Sentencia Penal Nº 144/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 309/2016 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

1 -

Audiencia provincial de Sevilla

Sección Séptima

Rollo 309-2016 (apelación de sentencia)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA N.º 144/2016

Rollo N.º 309-2016

Procedimiento Abreviado 570-2012

Juzgado de lo Penal n.º 10 de Sevilla

Magistrados

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Mercedes Alaya Rodríguez.

Ángeles Sáez Elegido.

Sevilla a 18 de abril de 2016

Antecedentes

Primero.- La Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal n.º 10 dictó sentencia el día 15 de enero de 2015 con los siguientes particulares:

Hechos Probados: 'Primero.-El acusado en este procedimiento, Arsenio ,mayor de edad y sin antecedentes penales,actuando en representación de las entidades Decocerámica Barba S.L y DK obras y Servicios adquirió en fecha no determinada del año 2001 y 2002 diversos material para el desarrollo de su actividad profesional a través del agente comercial de la entidad querellante ,Sr. Erasmo , por un importe total de 46.665,47 euros, firmando para su abono un pagaré con fecha 14 de mayo de 2002 y una letra de cambio de fecha 29 de julio de 2002 ;efectos que resultaron impagados a su vencimiento por falta de liquidez y solvencia.

Segundo.- El material suministrado por la empresa querellante fue depositado en una nave propiedad de una de las entidades que representaba el acusado ,quien remitió a la empresa querellante en diciembre de 2002 un burofax poniendo a disposición de la referida entidad el material adquirido pero dicha empresa no aceptó dicha devolución formulando directamente la querella que encabeza el presente procedimiento el 16 de febrero de 2005 prestando declaración el acusado el 6 de septiembre de 2006(folio 213).

No constan acreditados los elementos que definen el delito invocado por la acusación.'

Fallo:'Que debo absolver y absuelvo al acusado Arsenio del delito de estafa que se le imputaba, con declaración de oficio de las costas causadas y cancelación de las medidas cautelares acordadas. '

Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación jurídica de la entidad KARAKOLL IBERICA S.L. por los motivos que constan en el escrito de su formulación. Las demás partes han solicitado la confirmación de la sentencia recurrida.

Tercero.-- Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente el magistrado Juan Romeo Laguna, teniendo lugar la vista para su resolución el 11 del presente mes y año.

Se dan por reproducidos sustancialmente los hechos probados y fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- La representación jurídica de la entidad KARAKOLL IBERICA S.L recurre la sentencia que absuelve aal acusado del delito de estafa de los artíuclos 248, 249 y 250 del C.P. argumentando que se ha producido un error en la valoración probatoria.

Según se expone en el escrito de apelación, se enervó el principio de presunción de inocencia del acusado desde el momento en que quedó acreditado que éste contrató con la empresa apelante una vez que no tenía actividad empresarial.

Segundo.-Son sobradamente conocidas las limitaciones que existen en la segunda instancia para cambiar el sentido absolutorio de un fallo.

El Tribunal Constitucional ha elaborado un consolidado cuerpo de doctrina que ha ido perfilando a lo largo de más de una década, en el que restringe notablemente la posibilidad de modificar el contenido absolutorio de un fallo en la instancia por otro de condena en apelación o casación, particularmente cuando se invocaba un posible error de valoración de pruebas en las que se comprometa la inmediación.

Ejemplo de ello Ses la STC 88/2013 de 11 de abril , que expresaba lo que sigue:

'El alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, fue objeto de un detenido análisis, inspirado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania), por el Pleno de este Tribunal Constitucional en la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 ; o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 ; o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 ; o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se ha venido considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002 , que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4; o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio , FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3 ; o 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

8. Este Tribunal ha realizado una lectura para complementar las garantías del acusado en la segunda instancia en la STC 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 3, señalando que, también de conformidad con la misma doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recogida en la STC 167/2002 , en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ).

A partir de ello, este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 ; o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6).'.

Este criterio se ha sostenido en pronunciamientos posteriores, y podría mencionarse las Sentencias 157/13 de 23 de septiembre ; 105/14 de 23 de junio ó 191/14 de 17 de noviembre en un supuesto por ejemplo en que se practicó vista, vista que el TCO dice no puede ser meramente formal, sino que exigiría de práctica de pruebas, lo que el modelo de recurso que existe en nuestro ordenamiento, y con la normativa existente sobre las pruebas en segunda instancia ( artículo 790.3 de la LECR ), no tendría cabida.

Lo expuesto ha tenido que ver, y mucho, con la reforma legislativa operada en materia de recursos contra sentencias absolutorias por la Ley 41/15 de 5 de octubre, que añade un nuevo párrafo al artículo 790.2 de la LECR en los siguientes términos: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de la máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'.

Con la introducción de este específico motivo de recurso se da la opción al órgano ad quem de dejar sin efecto el pronunciamiento absolutorio que pueda considerar indebidamente dictado sin que condene ex novo, para que pueda el órgano que valoró con inmediación las pruebas completar el razonamiento, dotarlos de la suficiente racionalidad.

Antes de la citada norma se venía ya utilizando como motivo de recurso la petición de nulidad por valoración insuficiente o irracional, y casos existen en los que el Tribunal Supremo anuló por dicha causa, pero solo en caso de petición expresa en aplicación del articulo 240 de la LOPJ .

Algún pronunciamiento esporádico existió en que se recurrió a tal remedio sin solicitud de parte haciendo una interpretación amplia del principio de voluntad impugnativa, pero no es lo que finalmente se acepta, en los que se reconduce dicho planteamiento a previa petición de parte (por todas la STS 374/15 de 28 de mayo ), lo que tampoco se ha hecho aquí.

Tercero.- En el concreto caso presente, puede constatarse con la visión de la grabación de la vista oral, que se practicaron pruebas de naturaleza personal y la documental.

La Sra. Magistrada, ante tal déficit probatorio, estimó que no podía procederse a la condena, que la acusación particular interesa se haga en esta instancia con las dificultades que ello acarrea dado lo señalado en el anterior fundamento, y la ausencia de vista, que no llegó a solicitarse.

En las circunstancias mencionadas, y con la existencia de los inconvenientes expuestos es obvio que el recurso interpuesto no puede prosperar.

Cuarto.-Las costas del recurso se declaran de oficio, vistas las circunstancias concurrentes y lo establecido en los artículos 239 y siguientes LECR .

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este rollo. Confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal n.º 10 de Sevilla el pasado día 15 de enero de 2015.

Declaramos de oficio las costas producidas en este Tribunal.

Esta resolución es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno.

Notifíquese a las partes y a los perjudicados. Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.