Sentencia Penal Nº 144/2017, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 1006/2016 de 04 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00144/2017

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

Equipo/usuario: 02

Modelo: N545L0

N.I.G.: 02037 41 2 2016 0000432

ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0001006 /2016

Delito/falta: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)

Recurrente: Daniela

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª RAFAEL LENCINA NAVA

Recurrido:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 144/17

NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmo. Sr. MAGISTRADO Dª. MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS.-

En ALBACETE a cuatro de Abril de dos mil diecisiete.

Vistos por el Ilmo. Sr. Magistrado expresado al margen de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación número 1006/16, dimanante de los autos de juicio de faltas seguidos por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Hellín, con el número 12/16, en que han sido partes, el/os apelante/s Daniela ,asistido del Letrado D./ª. Rafael Lencina Nava, sobre HURTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan las personas y lugar de los hechos que se detallan en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Que por dicho Juzgado se dictó Sentencia que contiene el siguienteFALLO:'Que debo condenar y condeno a Dª. Daniela como responsable en concepto de autor de un delito leve Hurto consumado, ya definido, a la pena de 30 días de multa, con una cuota diaria de 6 euros, que hace un total de 180 euros (CIENTO OCHENTA EUROS), así como a indemnizar a Supermercados Mercadona en la cantidad de 24,30 euros (VEINTICUATRO EUROS CON TREINTA CENTIMOS) y al abono de las costas procesales si la hubiera.

En el supuesto de que se produjera el impago, será de aplicación lo previsto en el art. 53 del C. Penal , que regula la responsabilidad civil subsidiaria por impago'

TERCERO.-Que contra la anterior Sentencia por la representación de Daniela , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, cuya resolución se dictó en virtud de la Ley 10/92.

CUARTO.-Que en la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada declara y que son los siguientes:

ÚNICO.- El día 4 de diciembre de 2015, Dª Daniela se encontraba en el supermercado Mercadona, sito en la Calle Gran Vía de la localidad de Hellín, y tras coger distintas mercancías, colocó la carne solicitada, y con precio de 24'30, en la parte inferior del carrito del niño, colocando varios objetos personales sobre la misma. Al llegar a la línea de cajas, abonó los productos, excepto la bandeja de carne, que no presentó en la línea de cajas, con ánimo de llevársela sin abonar su importe.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la recurrente contra la anterior sentencia en base a los argumentos que , expuestos en síntesis , son los siguientes:

- Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 234.2 , 1 y 10 del C.P . Al entender que no se cumplen los requisitos del tipo penal de hurto al no haber llegado a 'tomar' la bandeja de carne porque no la saca del establecimiento, sino que Mercadona se la requisa y se niega a cobrársela en contra de la intención de la denunciada que quería abonarla. Por tanto, no concurren los requisitos del tipo penal de hurto, ni estamos ante una conducta típica, por lo que la sentencia dictada vulnera los artículos 1 y 10 del C.P que consagra el principio de legalidad y el artículo 234 del C.P .

- Se continua alegando que si Mercadona sufrió un perjuicio económico por la pérdida de la bandeja de carne, fue debido a la actitud de la denunciante que hizo lo posible para que surgiera el delito de hurto que pudo evitar simplemente cobrándole el precio de dicha carne.

SEGUNDO.- Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, debemos hacer unas consideraciones sobre la misma y sobre el derecho constitucional a la presunción de inocencia en íntima conexión.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien , debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba al alcanzar conclusiones ilógicas, arbitrarias o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-Cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

- O cuando tras el análisis de la prueba se llegue a una conclusión distinta.

TERCERO.- Tras el visionado del juicio, y el examen de la prueba, no se considera que exista error en su valoración , en base a las siguientes consideraciones.

En primer lugar se discute que concurra uno de los requisitos necesarios para poder subsumir la conducta en el delito de hurto, en concreto ' tomar'.

Dice el artículo 234 del C.P . ' El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño, será castigado como reo de hurto...'

Pues bien, no cabe duda que este requisito concurre desde el mismo momento que la denunciada coge la bandeja, esto es, la toma y la coloca en el carrito de bebé que ella llevaba.

En este sentido decir que tomar significa según el diccionario de la Real Academia de la Lengua 'Coger o asir con la mano algo . 2. tr. Coger, aunque no sea con la mano'. Por tanto, es claro que al coger la bandeja se está cumpliendo el requisito del tipo , al margen de que finalmente llegara a tener o no la disponibilidad, que pertenece a la última fase de desarrollo del delito o iter criminis , esto es , a la consumación, pero no al requisito en sí de tomar la cosa, que ni siquiera la propia denunciada niega haberla cogido y colocado en la parte de abajo del carro de bebé que llevaba.

Al hilo de ello debemos traer a colación lo que dice el artículo 15 del C.P . donde se estable que son punibles el delito consumado y la tentativa de delito.

Y el artículo 16 dispone:

'1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.'

Por tanto, al margen del grado de comisión del delito, consumado y tentativa acabada o inacabada, el requisito de tomar la cosa ajena sin la voluntad de su dueño , se cumple. Cuestión distinta es que se haya cometido en grado de tentativa y no haya llegado a consumarse , al no haber tenido la disponibilidad de los bienes, teoría de la illatio, por cuanto nada más abonar los demás artículos , y antes de salir del establecimiento, fue interceptada. Pero ello para nada afecta a la tipicidad de los hechos, porque llegó a tomar los bienes dando comienzo a la comisión del delito . En consecuencia este argumento no puede ser estimado.

Al igual que tampoco puede prosperar el argumento de que no se había cometido el delito porque cuando fue interceptada por personal del establecimiento, y tras descubrir que dicho bien no había sido abonado, y que se lo llevaba sin pagar, no se permitió por Mercadona pagarlo , por cuanto el delito ya estaba cometido, aunque fuera en grado de tentativa. Lo contrario equivale a decir que si quien exhibe un arma a una persona para que le entregue el dinero y presa del miedo lo hace, pero antes de que se marche su autor es interceptado por algún viandante que presencia los hechos o por agentes de policía y no logra llevarse, que esa conducta no equivale a la comisión del delito de robo con intimidación porque no logró llevarse el dinero. Es más , según el argumento del recurrente, siempre quedaría impune la conducta que quién va al supermercado con la intención de llevarse bienes sin abonarlos, porque si lo consigue, nadie se va a enterar, y si se le descubre , basta con abonarlos en ese momento. El pagarlos afectaría a la responsabilidad civil , pero nunca a la penal porque ya se había dado comienzo a la comisión del delito y si no se consuma es por causas ajenas a su voluntad al ser descubierta antes de lograr marcharse del establecimiento.

CUARTO.- Cuestión distinta es si concurre el elemento subjetivo del tipo, esto es, si la intención de la denunciada cuando cogió los productos era llevárselos sin abonarlos o se trató de un simple despiste y su voluntad al coger las bandejas de carne fue pagarlas.

Pues bien , al margen de que esta cuestión no se plantea por el recurrente, no obstante, al hablar de error en la valoración de la prueba con carácter general, lo vamos a incluir.

Y esta juzgadora entiende que en este aspecto tampoco existe error en dicha valoración , por cuanto , siendo lo cierto que el dolo o intención pertenece a la conciencia , a lo interno o arcano de las personas, y sólo puede determinarse a través de los hechos objetivos y externos que resulten acreditados, en este supuesto se han probado hechos de los que cabe inferirlo que así lo acreditan.

En efecto, consideramos que existía esa intención de llevárselos sin abonarlos por los dos hechos que pone de relieve el juez a quo. Así , en primer lugar, al decirle tras abonar los productos, que si llevaba algo más, dice la testigo, y la denunciada afirma que le dijo que si le podía enseñar las bolsas, pero tanto si se lo dijo de una forma cómo de otra, es un hecho importante para recordar, si es que se le había olvidado , que le quedaban productos por pagar. Pero sobre todo, lo fundamental es que no sólo depositó la carne en la parte de abajo del carrito de bebé, sino que le colocó otras pertenencias que ella llevaba encima de la citada carne, quedando oculta, hecho inequívoco de que quería que nadie se percatara de que lo llevaba allí , lo que no tiene otra lectura que la intención de llevárselo sin abonar su importe. Así lo manifiesta la testigo que declaró en el acto del juicio oral, de cuya credibilidad no hay razones para dudar al tratarse de una testigo imparcial y objetiva, frente a la declaración de la denunciada, quien dice que sólo la colocó encima, pero su testimonio sí es interesado y no puede prosperar frente al de la referida testigo, concurriendo en el mismo los presupuestos que el T.S. establece para ello.

Así lo recoge, entre otras muchas, la Sentencia del T.S. de fecha 8 de Abril de 2014 , sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha de 13 de febrero , 22 de abril , 1 , 9 y 20 de octubre y 27 de diciembre de 1999 , y que son:

1º) La ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre acusador y acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento.

3º) Persistencia en la incriminación, ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Aplicados los mismos al caso que nos ocupa , debemos concluir que dicha declaración está ausente de incredibilidad subjetiva por cuanto aunque le hubiese visto hacerlo en otra ocasión , bien ella , bien se lo dijese su compañera, ello no es suficiente para considerar que su declaración está teñida de un ánimo espurio, de animadversión , venganza etc, y que falta a la verdad en lo manifestado.

Dicha declaración es verosímil, lógica y se corrobora con hechos objetivos y externos, como es que la carne no fue abonada y se encontraba en el carrito del bebé.

Finalmente se da la persistencia en la incriminación , afirmando de forma clara y contundente como estaba comprando en tienda , se acercó al mostrador de la carne y la chica que la estuvo atendiendo recordó que era reincidente, por lo que la estuvo observando, que hizo la compra normal y paso por caja, pagó la compra , y al salir de las cajas se dirigieron hacia ella y le dijeron que si llevaba algo más que se le hubiese olvidado pagar , ella dijo que no y entonces le dijeron que sacara lo que llevaba en el carro , y sacó dos paquetes de carne. También afirma que los dos paquetes de carne que dejó en la parte de abajo del carro, que estaban ocultos porque los cubrió con pertenencias de ella por encima.

Por consiguiente, también ha resultado acreditado el elemento subjetivo del tipo.

QUINTO.-Por lo expuesto, la Sentencia se confirma, con imposición de las costas al recurrente a tenor del Acuerdo no jurisdiccional de fecha 25 de Mayo de esta Audiencia.

VISTOSlos preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación Daniela , contra la sentencia de fecha 15/4/16, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Hellín , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución impugnada con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.