Sentencia Penal Nº 144/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1612/2016 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

CH

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0243426

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1612/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid

Procedimiento Abreviado 140/2016

Apelante: D. /Dña. Luis Antonio

Procurador D. /Dña. SOFIA PEÑA SALINAS

Letrado D. /Dña. RAMIRO FERNANDEZ FERNANDEZ

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 144/17

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

Dª MARIA TERESA RUBIO CABRERO

En MADRID, a veintidós de marzo de dos mil diecisiete

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimanovena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 140/2016, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 19 de Madrid, seguido por delito de abusos sexuales, contra el acusadoD. Luis Antonio ,venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, representado por Procuradora Dª Sofía Peña Salinas y defendido por Letrado D. Rufino Fernández Fernández, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada de referido Juzgado, con fecha 26 de julio de 2016, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de julio de 2016 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 19 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

'Probado y así se declara que sobre las 20 horas del día 25 de agosto de 2015, en una terraza sita en la Avenida de América de Madrid, Catalina se encontraba sentada al lado de Luis Antonio , con quien había concertado una cita de trabajo como masajista erótica a través de la págna Job Today, cuando éste por debajo de la mesa de manera inopinada y sin contar con el consentimiento de aquélla le rozó co la mano su zona vaginal por encima de la ropa, ante lo cual ésta se levantó rápidamente y le recriminó su actitud.'

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Condeno a Luis Antonio como autor responsable de un el delito leve de coacciones a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas de multa, más las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Sofía Peña Salinas, en nombre y representación del acusado D. Luis Antonio , exponiendo como motivos: vulneración del artículo 24 CE por falta de tutela judicial efectiva por indefensión en relación con el principio acusatorio; error en la valoración de la prueba y vulneración de precepto sustantiva por indebida aplicación del artículo 173.2 CP ; alternativamente vulneración de precepto penal del artículo 50.5 CP en relación con el artículo 24 CE .

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal que interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida por ser la misma conforme a derecho.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se registraron al número de orden 1612/16 RAA y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal 19 de Madrid dictó sentencia en fecha 26 de julio de 2016 por la que se condena al acusado D. Luis Antonio por un delito leve de coacciones; sentencia contra que se alza en apelación la defensa del acusado alegando como primer motivo la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y de defensa en relación con el principio acusatorio por cuanto que el recurrente estaba acusado por un delito de abusos sexuales y ha resultado condenado por un delito leve de coacciones del artículo 173.2 CP , por el que no venía acusado y que a juicio de la parte recurrente es diferente y ninguna relación tiene con la agresión sexual, siendo distintos los bienes jurídicos protegidos por uno y otro delito.

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 33/2003, de 13 de febrero , recuerda que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación, que se concreta en el derecho de defensa, señalando que, desde la STC 12/1981 , viene declarando que 'la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que 'sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral' pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio. Ahora bien, si bien de este principio resulta la necesaria congruencia entre acusación y defensa, es, sin embargo, posible que los órganos judiciales se aparten de la calificación jurídica fijada por las acusaciones sin que ello suponga automáticamente la vulneración del derecho de defensa del acusado, siempre que concurran dos condiciones: 'la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación', y 'que ambos delitos..... sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo'; en definitiva, 'si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia... no existe indefensión', ya que ningún elemento nuevo sirve de base a la nueva calificación. Esta doctrina ha sido reiterada hasta nuestros días (por todas, SSTC 104/1986, de 17 de julio, FJ 4 ; 161/1994, de 23 de mayo, FJ 2 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 14 ; 302/2000, de 16 de enero, FJ 2 ; 174/2001, de 26 de julio, FJ 5 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ3 ; 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5 ).

Desde la perspectiva expuesta comprobamos que el recurrente ha vertebrado su defensa con plenitud de garantías. El escrito de acusación refiere una relación fáctica que ha sido puesta en conocimiento de la defensa del acusado y de la que se ha defendido. El ejercicio de la acción penal no ha sido sorpresivo y ha permitido un correcto ejercicio del derecho de defensa. En el auto de continuación se recoge como hechos punibles que el acusado, con excusa de una entrevista de trabajo, quedó con Dª Catalina en una cafetería y cuando le estaba explicando las características del trabajo, comenzó a realizarle tocamientos en la zona genital por encima de la ropa, lo que constituye el soporte fáctico de la calificación de abuso sexual que el Ministerio Fiscal reiteró en la calificación definitiva. En la sentencia se condena al acusado por un delito leve el artículo 173.2 CP por unos hechos idénticos a los que son objeto de acusación. De manera que el acusado en todo momento, fue informado de la acusación, conoció las distintas subsunciones planteadas y planeó su defensa. Los cambios en la calificación jurídica por parte del Juzgador de instancia mejoran la posición del acusado y la calificación y entre el abuso sexual y el nuevo delito leve de coacciones del artículo 173.2 CP es homogénea.

Una constante jurisprudencia había venido a reconocer la homogeneidad entre los abusos sexuales y la antigua falta de vejaciones injustas, castigando como falta acciones que venían siendo acusadas como abusos sexuales cuando las mismas son de escasa entidad, como es la que nos ocupa. Así la STS de 16 de Diciembre de 1976 estudiando las diferencias entre el delito de abusos deshonestos del art. 430 C Penal y de la falta del art. 585-5º --equivalente a la vejación injusta del art. 620-2º CP redacción anterior a la LO 1/2015, en vigor al tiempo de la ocurrencia de los hechos--, decía que el delito de abusos deshonestos ataca a la honestidad de la persona, que es el bien jurídico protegido por el delito, en tanto que la falta del art. 585-5 º protege la libertad contra la coacción, el constreñimiento de aquélla o el honor individual.

Obviamente, como señala la STS 547/2016, de 22 de junio , con relación esta sentencia, 'hay que situar este texto en la época. Hoy en día, los delitos de abuso sexual, protege la libertad sexual y la intimidad de la persona atacada, y por ello no se precisa la existencia de un ánimo lúbrico o libidinoso que actúa como guía en el sujeto de la acción, sino que más limitadamente, y como ya se ha dicho, basta que el hecho en sí mismo considerado sea o merezca el calificativo de ataque a la libertad sexual y a la intimidad del sujeto pasivo, permitiéndose la posibilidad, en atención a la levedad de los hechos que la calificación jurídica pudiera derivarse a la falta del art. 620 C Penal citado.'.

La STS 1241/1997 de 17 de Octubre delimita la diferencia entre la agresión sexual y la falta de vejación injusta de carácter leve, declarando que '....para que una agresión sexual pueda ser derivada hacia el capítulo de las faltas en su modalidad de vejación injusta de carácter leve, es necesario que se den una serie de circunstancias que estimamos que no concurren en el caso presente. En primer lugar nos tenemos que encontrar ante un ataque de carácter verbal o material en el que el sujeto activo se limita a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal o el patrimonio moral de una persona con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente y sin que sean sugerentes de propósitos más incisivos sobre la libertad sexual de la persona. Los leves tocamientos externos a través de la ropa con carácter fugaz o casi subrepticio, podrían incardinarse en la conducta que se describe en el título de las faltas, pero cuando existen datos de hecho de carácter complementario, que exteriorizan un propósito más firme y agresivo, debemos considerar si se ha traspasado la barrera que delimita el campo entre los delitos y faltas para colocarse de lleno en el terreno de los primeros....'

La STS 1302/2000 de 17 de Julio , consideró vejación injusta acercarse por la espalda a una joven y meterle la mano por debajo del abrigo y de la falda realizándole tocamientos a los que puso fin por los gritos de ella.

La STS 909/2002 de 25 de Mayo , en dos supuestos en el que, en uno, el acusado golpeó a la mujer a la vez que le rompió el vestido y le bajó el biquini tocándole el pecho y en el otro caso mostrándole sus genitales le dijo 'echamos un polvete' y como se marchara la joven, el recurrente se le acercó y le bajó las bragas del biquini para efectuarle seguidamente tocamientos, tras lo que salió corriendo, descarta la vejación injusta y razona en relación a la vejación injusta del siguiente modo: '....El carácter sexual de los hechos atribuidos al recurrente no ha sido puesto en duda, dado que, se dice, no serían sino producto de un relajo de las costumbres sexuales. Admitido esto, es evidente que, dado su contenido sexual, demostrado sobre todo por las expresiones verbales del acusado que se registran en los hechos probados y las partes del cuerpo de las víctimas que resultaron afectadas por su conducta, no se trata de una simple vejación, sino de la libertad del sujeto pasivo para decidir en el ámbito de su intimidad sexual. Naturalmente que todo atentado contra la libertad sexual comporta una vejación injusta, pero ésta no consume el disvalor que afecta a dicho bien jurídico. Por el contrario, es el abuso sexual el que absorbe la vejación que da contenido a la falta del art. 620.2º CP ....'

La STS 949/2005, de 20 de julio , declara los hechos probados constitutivos de la falta de vejación injusta leve 'pues la acción de vejar puede afectar al honor y a la dignidad personal y puede incidir en la esfera de la intimidad sexual, y en el caso que se examina los hechos probados nos sitúan ante unas acciones del acusado de escasa entidad, no hubo otra violencia que la sorpresiva actuación física tocando los senos a la víctima de forma fugaz y rápida y por encima de la ropa, que precisamente por ello debe reputarse como una leve intromisión en la intimidad corporal que integra la falta antedicha'; o la STS 832/2007, de 5 de octubre , en la que el intento de besar a la víctima en los labios sin su consentimiento, agarrándola de la cintura, ante el grado de tentativa, desplaza la figura del abuso sexual.

Sentado lo anterior, es verdad que la LO 1/2015, de reforma del CP, despenaliza la vejación injusta, pero como declaran la STS 661/2015, de 28 de octubre y 705/2016, de 28 de diciembre de 2016 (ambas Ponente Saavedra Ruiz), en relación hechos que se desarrollan de forma fugaz, sorpresiva y sin violencia, en los que concurre ciertamente el ingrediente sexual del tocamiento en la parte íntima del cuerpo pero en los que mayor relevancia la ofensa a la dignidad de la víctima que a su indemnidad sexual y que venían condenados con anterioridad a la reforma como falta de vejaciones injustas del artículo 620.2 CP , 'no puede entenderse que haya quedado impune en el texto del Código Penal después de la reforma de la LO 1/2015. Así el art. 172.3 se modifica añadiéndole un párrafo tercero que califica como coacción, fuera de los casos anteriores, el que cause a otro una coacción de carácter leve, siendo castigado con la pena de multa de uno a tres meses, es decir ex- art. 33.4.g) CP se trataría de un delito leve. En general las vejaciones que consisten en actos o acciones conllevan también un ingrediente de coacción y a falta de un tipo específico de vejación será aplicable este delito. Por lo tanto el nuevo Código no contiene un vacío punitivo en relación con el espacio cubierto por la falta del art. 620.2, hoy derogado, que castiga a los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito'.

Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- El segundo recurso es por error en la valoración de la prueba al entender que existe una falta de pruebas dada la contradicción entre lo declarado por la víctima y el testigo Sr. Luis Pablo , pues mientras que la primera dice que el acusado está sentado a su derecha, el testigo declara que lo estaba a su izquierda.

Cuando se invoca error en la valoración de la prueba ha de partirse de que, aunque el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, en nuestro ordenamiento procesal rigen los principios de inmediación y libre valoración de pruebas. Consecuencia del principio de inmediación es la posición privilegiada del Juzgador de Instancia respecto de las declaraciones del acusado, de la víctima y de los testigos, en tanto las mismas se practican en su presencia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad. Por su parte, el principio de libre valoración de la prueba, sólo permite revisar vía recurso, la ponderación que el Juzgador de Instancia hace del conjunto del acervo probatorio, de suerte que debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Nada de lo cual ocurre en este caso, en el que se ha practicado prueba de cargo, bajo los principios de contradicción inmediación y oralidad, de signo incriminatorio, consistente en la testifical de la víctima y del testigo presencial, que está debida y razonadamente valorada, sin que haya motivo para sustituirla por otra valoración.

Como se expone en la sentencia, la víctima se ha mostrado contundente, precisa y persistente, sin que exista relación previa o negocio o asunto que pudiera hacer sospechar sobre su imparcialidad. El testigo, amigo de la víctima, a quien acompañó a la cita con el acusado, vio cómo aquélla se sentaba al lado del acusado y cómo en un momento determinado se levantó muy sobresaltada, acercándose el testigo y comentándola la víctima que el acusado había intentado tocarla. No resulta relevante que ella -que dice que es disléxica lo que ha podido contribuir a una equivocación en la referencia de la situación física- diga que el acusado estaba a su derecha y el Sr. Luis Pablo que el recurrente estaba a la izquierda, pues el testimonio del Sr. Luis Pablo no es sospechoso de parcialidad ya que si bien es amigo de la víctima, no da un testimonio incriminatorio que le favorezca, pues nada relata -porque no lo vio- sobre los hechos nuclearse, sino que solo observa la reacción de Dª Catalina .

En definitiva, no existe error valorativo, por lo que valoración de la prueba realizada en la sentencia de la instancia ha de ser confirmada, así como la calificación jurídica de los hechos, que por su levedad, fugacidad y parte del cuerpo objeto de tocamiento lleva a su consideración como un delito de coacciones leves previsto en el artículo 172.3 CP conforme las STS 661/2015 y 705/2016 antes citadas.

TERCERO.- El último de los motivos es por infracción del artículo 50.5 CP al imponerse la cuota de multa de 10 €, superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal y alejándose de los principios de equidad y de justicia dados los recursos económicos del acusado.

Según abundantísima Jurisprudencia que ya es pacifica al respecto, el artículo 50 Párr. 5 del CP señala que los tribunales fijaran en la sentencia el importe de las cuotas diarias ' teniendo en cuenta, para ello exclusivamente la situación económica del reo deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo' Como señalan las STS 175/2001 de 12 de Feb y 1337/2001 de 11 de julio con ello no se quiere significar que los tribunales deban efectuar una investigación exhaustiva del patrimonio del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos, no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición a la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto de 2 €, a no ser que en lo que en realidad se pretenda sea vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el poder legislativo en el nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema de día multa en algo simbolicen el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultado inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales.

Ha de tenerse en cuenta el reducido nivel mínimo de la pena de multa del Código Penal de 2 € debe quedar relegado a los casos extremos de indigencia o miseria por lo que en casos ordinarios en lo que no concurren estas circunstancias extremas resulta adecuado la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próximo al mínimo absoluto, pero sin necesidad de alcanzarlo como, por ejemplo, las cuotas diarias entre 6 y 10 €, como es la que nos ocupa, señalándose por la Juzgadora que no consta la insolvencia del acusado, que según se reconoce en el escrito de apelación trabaja y tiene ingresos propios, siendo la multa total que se impone proporcionada y ajustada a los mismos.

Sin embargo tiene razón la parte recurrente al señalar que la cuota impuesta es superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, única parte acusatoria, que era de 8 €/día y no de 2 € como por error se hace constar en los antecedentes de la sentencia apelada), frente a los 10 € diarios fijados en la sentencia, con infracción el principio acusatorio. Razón por la cual el recurso va a ser estimad en este punto reduciéndose la cuota diaria de la multa a los 8 euros solicitados por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- No apreciándose temeridad ni mala fe las costas procesales se declaran de oficio de conformidad con el art. 240 LECrim .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Sofía Peña Salinas, en nombre y representación del acusado D. Luis Antonio , contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 19 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR en parte la sentencia en el sentido de fijar como cuota diaria de la multa 8 € en lugar de los 10€ /día que se imponen en la sentencia de instancia, que se confirma en todos los restantes pronunciamientos; declarando las costas de este recurso de oficio.

Notifíquese a las partes y a la perjudicada sea o no parte en la causa, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno. Notifíquese la presente a las personas a las que se refiere el art. 794.2 LECrim .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.