Sentencia Penal Nº 144/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 206/2017 de 17 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000206/2017

NIG: 3501741220130003912

Resolución:Sentencia 000144/2017

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000154/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Perito Federico

Perito Julio

Apelante Roman Fernando Francisco Sandoval Dominguez Maria Isabel Naya Nieto

Acusador particular Desiderio Ramon Benitez Robaina Maria Victoria Vigo Machiin

Resp.civ.directo LINEA DIRECTA Jose Luis Ramirez Robledano Nelida Cristina Santana Perez

SENTENCIA

Illmos Sres

Presidente: D Emilio Moya Valdés

D Carlos Vielba Escobar (Ponente)

Dña Oscarina I. Naranjo García

En Las Palmas de Gran Canaria a diecisiete de marzo de dos mil diecisiete

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 206/2017 del que dimana el presente Rollo número 154/2014, procedentes del Juzgado de lo Penal número Dos de Arrecife con sede en Puerto del Rosario por delito contra la seguridad vial pendientes ante esta Sala en virtud de los recursos de apelación interpuesto por Roman representado por la procuradora Sra Naya Nieto y asistido por el abogado Sr Sandoval Domínguez y Desiderio representado por la procuradora Sra Vigo Machín y asistido por el abogado Sr Benítez Robaina habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y la entidad Línea Directa Aseguradora S,A, representada por la procuradora Sra Santana Pérez y asistida por el abogado Sr Ramírez Robledano, siendo ponente el Iltmo. Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 17 de noviembre de 2016

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea el recurso del condenado en primer la imposible condena por el delito contra la seguridad vial al no arrojar las pruebas un resultado superior al 0,60 mg/L; señala que tampoco cabe la condena por falta de lesiones pues el tipo del 382 exige un resultado lesivo constitutivo de delito; interesando igualmente la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas; parece que estos son los motivos del recurso sin embargo en el suplico en lugar de interesar la absolución, interesa únicamente la disminución de la pena de privación del permiso; entendemos que hemos de resolver todos los motivos del recurso

La cuestión sobre si es necesario que las dos pruebas de detección alcohólica arrojen resultado positivo, en nuestro caso sui en ambas se ha de superar el limite establecido en el Código Penal de 0,60 mg/l, fue abordada por la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de fecha 4 de febrero de 2011, adoptándose el acuerdo contrario a la tesis que sostiene el recurso, es decir, que ambas pruebas han de superar el citado límite.

Nos basamos al adoptar el referido acuerdo, entre otras consideraciones en que siendo el derecho penal la última ratio sancionadora sus exigencias no pueden ser menores a las del derecho administrativo y en este sentido el artículo 23 del Reglamento General de Circulación establece que si la primera prueba resulta positiva se practicara una segunda '..para una mayor garantía y a efectos de contraste..'. Por tanto si el derecho administrativo exige esta segunda prueba positiva no puede ser menos el Derecho.

Como decimos, la parte discute en primer lugar el hecho, declarado probado en la sentencia, de que el acusado condujese con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0.60 mg/l (según los resultados del etilómetro, 0,66 en la primera medición y 0.63 en la segunda).

Para impugnar esta medición se basa en que la juez de instancia no ha tomado en consideración la OM 3707/2006 de Industria, en que se establecería que existe un margen de error legalmente admisible del 7,5%, lo que haría que la medición se situase en un 0,57 mg/l, por lo que no puede considerarse esta prueba como elemento bastante para la condena.

Así planteada la cuestión, su alegación está abocada al fracaso. La lectura de la OM citada por la parte permite comprobar, sin excesivo esfuerzo interpretativo, que ese supuesto margen de error autorizado no es tal. El art. 9 de la OM en relación con las operaciones de verificación después de reparación, o el art. 15 en relación con la verificación periódica disponen: ' Los errores máximos permitidos en la verificación periódica serán los indicados como errores máximos permitidos en el anexo II de esta orden' . A su vez el anexo II, que establece el procedimiento de verificación, dispone cómo debe realizarse el mismo y en su apartado 2.3, determina los errores máximos permitidos en dichas pruebas, que efectivamente es de 7,5% del valor verdadero para concentraciones entre 0,4 y 1 mg/l. A su vez, el apartado 2.4 hace mención a la repetibilidad y establece la fórmula por la que se debe calcular la desviación típica experimental, estableciendo que esa desviación en las pruebas de verificación, cuando la concentración es menor de 1 mg/l, no debe superar los 0.007 mg/l.

Ahora bien, como vemos del artículo antes transcrito, no es que se valide la existencia en el uso de los etilómetro de un margen de error del 7,5%, sino que ese es el margen de error autorizado en las pruebas de verificación, que además establecen un límite máximo en la desviación experimental muy inferior al que supone la aplicación de ese porcentaje.

Por lo tanto, debemos estar a las comprobaciones realizadas en el laboratorio y que obran en el certificado de verificación, unido a la causa y que no consta haya sido impugnado expresamente. En el mismo se hace constar que el aparato se encontraba debidamente verificado en las fechas en que se realizó la prueba , más no se cita la desviación típica experimental del aparato en concreto, por lo que habría de aplicarse, en beneficio del reo, el porcentaje del 7,5%, por lo que el resultado de la segunda prueba sería de 0,58725, evidentemente inferior al 0,60

Sin embargo nada obsta a la condena por el delito contra la seguridad vial, pues la sentencia no condena exclusivamente por el dato objetivo de superar el límite típico, afirmando en el segundo párrafo del folio 4, que 'su conducta provocó además, daños materiales en el vehículo oficial de la Guardia Civil y daños corporales en los tres agentes de la autoridad', Así es evidente que se superó el límite administrativo, y es evidente que el alcohol influyó en la conducción, pues se produjo un accidente, y además la afectación (recordemos que el propio apelante reconoce que conducía borracho) se aprecia a la vista de los síntomas externos, folios 15 y 16, hasta el punto que el apelante tuvo que se auxiliado para subir y bajar del furgón en el que se practicó el test de alcoholemia, por ello la condena por el delito contra la seguridad vial resulta irreprochable.

SEGUNDO.- Por lo que hace a la aplicación del artículo 382 hemos de poner de manifiesto que si bien a fecha de los hechos no había entrado en vigor la reforma operada por la LO 1/15 ., esta si era aplicable tanto a la fecha del juicio como a la fecha de la sentencia, Pues bien, para que un accidente de tráfico derive a la vía penal, tal y como prescribe la Audiencia Provincial de Alicante en auto de 15 de septiembre de 2016 (Ponente: Vicente Magro Servet) deben concurrir dos requisitos centrados en el tipo de imprudencia y en las lesiones causadas. Así podemos distinguir dos supuestos en el ámbito penal:

'1º) Accidente en el que concurra imprudencia grave y el siguiente resultado lesivo ( art. 152.1 CP ): lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental (art. 147.1); cualquier lesión no incluida en el apartado anterior ( art. 147.2); pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica ( art. 149 CP ); pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad ( art. 150 CP ).

2º) Accidente en el que concurra imprudencia menos grave y el siguiente resultado lesivo ( art. 152.2 CP ): pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica ( art. 149 CP ); pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad ( art. 150 CP ).

En consecuencia la cuestión a analizar es cuando nos encontramos ante una imprudencia grave y menos grave, pues si es imprudencia menos grave se exige un resultado lesivo grave como pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o no principal, o la deformidad, pero mientras tanto si el hecho se comete con imprudencia grave bastaría con 'cualquier lesión no incluida en el apartado anterior art.147.1 CP ', lo que abre el abanico mucho al admitirse que lo sería concurriendo cualquier lesión que requiera para su curación tratamiento médico o quirúrgico, por lo que si solo han recibido una primera asistencia facultativo aunque se haya cometido el hecho por imprudencia grave no sería delito.

Para valorar la concurrencia de la imprudencia grave o menos grave, - ya que el resultado lesivo está perfectamente recogido en los preceptos expuestos- hay que recurrir a la jurisprudencia. Y para ello, el Tribunal Supremo señala en Sentencia 291/2001 de 27 Feb. 2001, Rec. 4006/1999 que: 'La gravedad de una imprudencia depende, ante todo, de la gravedad de la infracción de la norma de cuidado que ha dado lugar a la producción de un resultado objetivamente ilícito. El desvalor de la acción es directamente proporcional a la gravedad de la infracción de la norma de cuidado. De la norma de cuidado que rige en cada caso se derivan dos deberes de cuidado que algún sector de la doctrina ha caracterizado como interno y externo. El deber de cuidado interno obliga a prever el peligro que con ciertas acciones y en determinadas situaciones se puede crear. El deber de cuidado externo obliga a comportarse de forma que el peligro advertido no se materialice en una lesión concreta. En la circulación vial, las normas de cuidado que debe respetar el conductor de un vehículo de motor no son puramente socio- culturales sino que se encuentran positivizadas en un texto legal y en su desarrollo reglamentario'. Pues bien, efectuada esta referencia debemos recordar que en la actualidad este desarrollo reglamentario está en el Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial en donde se ha producido una actualización de la normativa en cuanto a infracciones de tráfico y en el que se contemplan las infracciones que son tenidas por graves o menos graves.'

Y en nuestro caso, por un lado si existió tratamiento, pues se pautaron antiinflamatorios y relajantes musculares, y por el otro no cabe calificar como gravemente imprudente la conducta de quién se pone al volante con una tasa de alcohol como la objetivada, que sobrepasa en más del doble el limite administrativo. Por tanto el concurso es posible, sin bien la pena aplicada los fue de modo incorrecto, pues se habría de imponer la correspondiente al delito más grave, en nuestro caso la seguridad vial, en su mitad superior, esto es con un mínimo de cuatro años y seis meses de prisión, y a partir de aquí apreciar la atenuante.

No obstante lo expuesto en el párrafo anterior las penas impuestas han de ser ser revisadas, y es que no cabe sino estimar la atenuante de dilaciones indebidas al no ser asumible el lapso de casi un año (que se sobrepasa si atendemos al auto de aclaración), entre la celebración de la vista y el dictado de la sentencia, máxime cuando los hechos no resultan especialmente complejos, por lo tanto de conformidad con el artículo 66.1.2ª, la pena, al ser dos las atenuantes que se aprecian se habrá de rebajar en un grado (no se aprecian circunstancias especiales que justifiquen la atenuación en dos grados), por tanto la pena (que se ha de imponer en su mitad superior) oscilara entre los dos meses y siete días a dos meses y veintinueve días de prisión (el recurso nada habla sobre la posible multa, que, como veremos será la definitiva) y de entre nueve meses y un año menos un día de privación del permiso para conducir vehículos a motor y ciclomotores; por otro lado y de conformidad con el artículo 71.2 al ser la prisión inferior a los tres meses, se habrá de imponer la pena de multa, y así en atención al grado de impregnación alcohólica y los resultados lesivos producidos se ha de optar por la imposición de las penas máximas, es decir dos meses y catorce días multa con una cuota diaria de diez euros, muy cercana al límite mínimo reservado a las situaciones de indigencia, cifra que se considera la habitual en la práctica forense a fin de dotar de cierto efecto intimidatorio a la misma, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por espacio de un años menos un día.

TERCERO.- Por lo que hace al recurso de Desiderio se limita el mismo al importe de la responsabilidad civil interesando una mayor cantidad en concepto de indemnización; la nueva regulación del recurso de apelación frente a las sentencia absolutorias en primer lugar impide la condena de quién resultó absuelto en la instancia, como también impide el agravamiento de la sentencia condenatorio (agravamiento que se ha de hacer extensible a la consecuencias civiles), artículo 792.2, sin perjuicio de que pueda declararse su nulidad, más en este caso la nulidad presenta escaso margen al señalar el legislador en el artículo 790.2 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

En nuestro caso y por más que pudiera entenderse que la pretensión anulatoria (que no se integra en el recurso), se ha de entender implícita en la voluntad de recurrir, no se cumple el segundo de los requisitos exigidos por el legislador en el citado artículo 790.2, por lo que el recurso se ha de desestimar.

CUARTO- Por disposición de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas serán declaradas de oficio

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA RESUELVE.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Roman y DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de Desiderio y en su consecuencia revocar parcialmente la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº2 de Arrecife con sede en Puerto del Rosario , condenando a Roman a las penas de dos meses y catorce días multa con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por espacio de un años menos un día, declarando de oficio las costas devengadas en la alzada.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firma

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma por ser firme no cabe recurso alguno.

PUBLICACION- Leída y publicada ha sido la anterior resolución celebrándose audiencia pública en el día de la fecha.