Sentencia Penal Nº 144/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 47/2017 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OVIEDO
SENTENCIA: 00144/2018
C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: AMR
Modelo: N85860
N.I.G.: 33004 41 2 2010 0011977
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000047 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Humberto , Lidia , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA, MARIA ARANZAZU GARMENDIA
LORENZANA ,
Abogado/a: D/Dª SILVINA MARIA ESPINIELLA MENENDEZ, SILVINA MARIA ESPINIELLA
MENENDEZ ,
Contra: Pio , Vicenta
Procurador/a: D/Dª ANA BELEN PEREZ MARTINEZ, RAFAEL CASIELLES PEREZ
Abogado/a: D/Dª JUAN FRANCISCO CASERO LAMBAS, CAMINO FERNANDEZ ALVAREZ
SENTENCIA Nº 144/2018
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA Mª COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA LLANEZA GARCÍA
ILMO. SR. DON JOSÉ MARÍA ROCA MARTÍNEZ
En Oviedo, a ocho de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Avilés seguidos por un delito de estafa con el nº 20/16 de P.
Abreviado (Rollo de Sala nº 47/17), contra Pio , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1966, hijo de
Francisco y de Julia María, natural de Buenos Aires (Argentina) y vecino de Gijón, de estado divorciado, de
profesión industrial, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, en la que
ha estado representado por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Belén Pérez Martínez, bajo la dirección

letrada de don Juan Francisco Casero Lambas; y contra Vicenta , con DNI nº NUM002 , nacida el NUM003
de 1954, hija de José y de Celinda, natural de Tineo y vecina de Gijón, de estado divorciada, de profesión
ama de casa,, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, en la que ha
estado representada por el Procurador de los Tribunales don Rafael Casielles Pérez bajo la dirección letrada
de doña Camino Fernández Alvarez; causa en la que es parte acusadora Humberto y Lidia , representados
por la Procuradora de los Tribunales doña María Aranzazu Garmendia Lorenzana bajo la dirección letrada de
doña Silvina María Espiniella Menéndez; y el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña
MARÍA LUISA LLANEZA GARCÍA, en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS, los que a continuación se relacionan: En el mes de febrero de 2010 Humberto , con el fin de obtener un préstamo para poder hacer frente a las deudas contraídas, se puso en contacto a través de un anuncio con el acusado Pio , que junto con la acusada Vicenta , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, eran administradores solidarios de la entidad mercantil Gestión Hipotecaria y de Intermediación Financiera S.L., y tras una serie de contactos, en fecha de 16 de julio de 2010 comparecieron ante el Notario de Gijón Don Angel Luis Torres Serrano, Humberto y su esposa Lidia , ya fallecida, y la acusada Vicenta , actuando en representación de la entidad prestamista Gestión Hipotecaria y de Intermediación Financiera S.L., suscribiendo un préstamo hipotecario con cargo a la vivienda habitual, propiedad de Humberto y de su esposa Lidia , sita en la CALLE000 nº NUM004 , NUM005 de Avilés, por importe de 20.000 euros de capital, que los prestatarios confiesan haber recibido en metálico, en presencia del Notario en ese mismo acto, en billetes de 50 euros, obligándose a su devolución en el plazo de cuatro meses a su vencimiento, mediante el pago de una única cuota, pactándose un interés nominal anual del 14%.

Posteriormente, en fecha de 30 de julio de 2010 comparecieron en la misma Notaria, de nuevo Humberto , su esposa Lidia y el acusado Pio , como representante legal de la entidad prestamista Gestión Hipotecaria y de Intermediación Financiera S.L., suscribiendo un nuevo préstamo hipotecario sobre la misma vivienda, quedando gravada con una segunda hipoteca por un importe de 12.000 euros, que la parte prestataria confiesa haber recibido en metálico en el acto, mediante la entrega de 240 billetes de 50 euros, obligándose a la devolución del capital recibido en el plazo de tres meses a su vencimiento, mediante el pago de una única cuota, con un interés nominal anual del 14%.

En fecha de 13 de diciembre de 2010 los prestatarios recibieron un requerimiento notarial para hacer frente a las deudas generadas tras el vencimiento de ambos préstamos, y posterior demanda de ejecución hipotecaria nº 372/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés, actualmente suspendido .

Tras el inicio de la relación, entre el denunciante Humberto y el acusado Pio , consta que Humberto recibió en las cuenta de las que era titular, junto con su esposa, abiertas en el BBVA los siguientes ingresos en efectivo: En fecha de 23/2/10 en su cuenta nº NUM006 , 500 euros y en la misma fecha en la cuenta del BBVA nº NUM007 , sendos ingresos en efectivo de 800 y de 500 euros.

Asimismo consta que, tras la formalización del primer préstamo hipotecario, el denunciante Humberto ingresó en fecha de 19 de julio de 2010, en su cuenta del BBVA Nº NUM007 , la suma de 8.015 euros, procedentes del dinero que obtuvo del primer préstamo hipotecario, con cargo a la cual se canceló un préstamo anterior vencido, de la misma entidad BBVA, del que era deudor su hijo, Mariano , que presentaba un saldo deudor de 8.012,95 euros; y el mismo abonó la suma de 2.828,83 euros, con la que canceló en fecha de 20/7/10 otro préstamo vencido que adeudaba en Caixa Galicia; y en fecha de 19/7/10 Humberto efectúo un ingreso en efectivo de 3.550 euros a favor de la entidad Gestión Hipotecaria y de Intermediación Financiera S.L. en concepto de honorarios por la intermediación, además abonó la suma de 350 euros en concepto de gastos a la Notaria en la que se formalizó la escritura de compraventa de la citada vivienda de protección oficial con el Principado de Asturias, con el fin de inscribirla a su nombre en el Registro de la Propiedad, sobre la que constituyeron posteriormente los dos gravámenes hipotecarios. Dichas cuantías dispuestas por el prestatario y procedentes todas ellas del primer préstamo hipotecario formalizado en escritura pública de fecha 16-07-10 alcanzan la suma de 16.543,83 euros.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los Art. 248 y 250.1.1º del Código Penal , designando como autores a los acusados Pio y Vicenta , y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se impusiera a cada uno de ellos la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de diez meses con cuota diaria de 12 euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C. Penal y pago de las costas por mitad. En concepto de responsabilidad civil se declare la nulidad de los préstamos con garantía hipotecaria firmados en fecha de 16 de julio de 2010 y de 30 de julio de 2010, entre los acusados y Humberto y Lidia .



TERCERO.- Las defensas de los acusados mostraron su disconformidad con la acusación formulada en su contra por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, solicitando su libre absolución con declaración de oficio de las costas judiciales causadas.

Solicitando la defensa de Pio se dedujera testimonio de particulares por delito de denuncia falsa y se impusieran las costas a la acusación particular.

Fundamentos

PRIMERO.- El delito de estafa previsto y penado en los artículos 248, con la agravación del artículo 250.1.1º del Código Penal , sanciona a los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, viniendo determinada la agravación cuando recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

Tal como se ha expuesto en numerosas resoluciones el Tribunal Supremo los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).



SEGUNDO.- En el supuesto objeto de enjuiciamiento, del resultado de la actividad probatoria desplegada en el acto de la vista oral, no se ha podido alcanzar el grado de certeza preciso que todo pronunciamiento penal condenatorio requiere, toda vez que la prueba aportada por la parte acusadora al acto del juicio oral ha sido insuficiente y dudosa para destruir la presunción de inocencia que asiste a los acusados y para crear en este Tribunal la plena convicción de que los hechos sucedieron tal y como los describe la acusación particular.

Por su parte el denunciante, Humberto , declaró en el acto del juicio, de forma imprecisa, que lo que solicitó al acusado Pio , con el que contactó a través de un anuncio, fue un préstamo de 12.000 euros y no de 20.000 euros, que éste le dijo que lo podría devolver en letras pequeñas sin indicarle plazo; según su relato el acusado Pio , les acompañó a él y a su hijo a la oficina del BBVA y de Caixa Galicia donde ingresaron 8.000 euros y 2.828 euros, para cancelar los préstamos anteriores que estaban vencidos, además de otros 500 euros que le ingresó en su cuenta del BBVA. Sosteniendo, y así se recoge en su escrito de denuncia, que después del primer préstamo le llamaron de la Gestoría y le dijeron que no llegaba el dinero, que tenía que volver a firmar al Notario, manifestando que desconocía que estaba hipotecando su casa y que tenía que devolver el dinero en plazos de tres y cuatro meses, afirmando no sabe leer ni escribir, lo que corrobora el Médico Forense en su informe obrante al folio 444, constando al folio 445 que su esposa Lidia , también interviniente en los contratos de préstamo, sabía leer y escribir, aunque contaba con un bajo nivel formativo.

Siendo un hecho admitido por las partes que el inmueble hipotecado, se trataba de una vivienda de protección oficial que los denunciantes habían adquirido del Principado de Asturias, y constituía su vivienda habitual, sin embargo no se encontraba aún inscrita a su nombre en el Registro de la Propiedad, por lo que con anterioridad al otorgamiento de las referidas escrituras de préstamo hipotecario fue necesario tramitar la escritura de compraventa de la vivienda con el Principado de Asturias, que según lo declarado tanto por el denunciante como por el acusado, fue gestionado por una tercera persona a la que se refieren como Enriqueta , quien al parecer trabajaba en una Gestoría, actuando ésta por encargo del acusado, siendo ella quien ayudó al denunciante en los tramites necesarios para inscribir la vivienda a su nombre y al de su esposa, como el mismo manifestó, lo que generó unos gastos de Gestoría, Notaría y Registro que serían también abonados con cargo a los fondos procedentes de los préstamos hipotecarios, sin que la citada Enriqueta haya sido propuesta como testigo por encontrarse actualmente residiendo en el extranjero, según lo manifestado por el letrado de la defensa de Pio en el acto del juicio.

En contra de lo declarado, de forma imprecisa por el denunciante, quien afirma que no sabía que estaba hipotecando su casa y que desconocía el importe de los préstamos que se hicieron figurar en las escrituras y el resto de las condiciones, que sólo solicitó 12.000 euros, y que no recibió dinero alguno en efectivo, se alza por un lado la presunción de capacidad que otorga el contrato notarial con la adveración de un Fedatario Público, que obliga a entender que no existió falta de capacidad, o falta de entendimiento, máxime al constar que no era el primer préstamo que formalizaba ante Notario, ya que al menos suscribió con anterioridad otro préstamo hipotecario al que hizo referencia en la vista oral, además de otros préstamos bancarios, siendo titular de varias cuentas en BBVA y Caixa Galicia, además de haber comparecido poco tiempo antes en la Notaría donde se suscribió la escritura de compraventa de la vivienda de Protección Oficial con el Principado de Asturias; constando en el informe Médico Forense que su nivel de inteligencia es normal.

Igualmente en contra de la tesis sostenida por las acusaciones destacan los siguientes indicios: el Notario autorizante hizo constar en ambas escrituras que la parte prestataria 'confiesa haber recibido en metálico en el día de hoy ante mi, en billetes de 50 euros el importe del préstamo a su entera satisfacción y se obliga a devolverlo en el plazo y condiciones que se pactan en este contrato'; sin que las acusaciones hayan propuesto la declaración testifical en el acto del juicio del Notario con el fin de esclarecer o tratar de desvirtuar tales extremos. Tan sólo consta la declaración prestada por el Notario en la fase de instrucción al folio 313, de la que no se solicitó su lectura en la vista oral, por lo que carece de eficacia probatoria, en la que manifestaba que el dinero se contó en su presencia y que después no sabe si se entregó cuando él se fue del despacho, así como que les explicó lo que era una hipoteca, la finca que se hipotecaba, el dinero, la forma de pago, además de dar lectura del contenido de las escrituras.

Asimismo, los acusados han justificado la procedencia del dinero empleado en los préstamos, constando a los folios 274 y ss los extractos de movimientos de la cuenta de Bankinter de la que es titular la entidad prestamista Gestión Hipotecaria y de Intermediación Financiera S.L., en la que figura que en fecha de 16/7/10, el mismo día de formalización del primer préstamo hipotecario consta un reintegro de 20.000 euros que coincide con el importe del primer préstamo, y en fecha 20 /07/10 consta una extracción por caja de 12.000 euros de la cuenta de dicha entidad, escasos días antes de la firma de la segunda escritura de préstamo.

En lo referente a la entrega del dinero de ambos préstamos aunque existen versiones contradictorias, manifestando los acusados que el dinero de los préstamos se entregó en la Notaría, en metálico, negando el denunciante haberlo recibido; sin embargo, como admite el denunciante y consta documentado en autos, tras los primeros contactos entre las partes se sucedieron una serie de pagos y de ingresos en efectivo en las cuentas bancarias titularidad del denunciante y de su esposa, actualmente fallecida, reseñados en la relación de Hechos Probados de la presente resolución, con los que el denunciante pudo liquidar descubiertos en sus cuentas bancarias y canceló dos préstamos anteriores vencidos, todo ello con cargo a los fondos procedentes de los préstamos hipotecarios, cantidades que alcanzan la suma de 16.543,83 euros, por tanto superior a los 12.000 euros que según afirma el denunciante fue el importe del préstamo que solicitó, a lo que habría que añadir los honorarios de la Gestoría y de la Notaría por los gastos derivados de la suscripción de sendos préstamos hipotecarios, cuyo importe no consta.

Por su parte, los acusados niegan haber realizado los ingresos en cuenta que figuran en los extractos de movimientos aportados, declarando Pio que pudieron ser realizados por Enriqueta , de la Gestoría con la que él mismo se puso en contacto y a la que según dice le encargó los trámites previos para inscribir la vivienda que se iba a hipotecar a nombre de los prestatarios.

En lo referente al segundo préstamo hipotecario, que consta formalizado en fecha de 30 de julio de 2010, el denunciante en el acto del juicio manifestó de forma ambigua e imprecisa que el dinero del préstamo lo pidió para él, no para su hijo, con el fin de arreglar su casa; haciendo constar el Notario en la escritura pública correspondiente a este segundo préstamo que la parte prestataria confiesa haber recibido en metálico, en el día de hoy ante Notario 12.000 euros mediante la entrega de doscientos cuarenta billetes de 50 euros en el acto, y a su entera satisfacción, no habiendo interesado el Ministerio Fiscal ni la acusación particular, como antes se dijo, la comparecencia del Notario al acto del juicio. Sin que revista trascendencia probatoria el informe del grupo de delincuencia económica de la Policía Judicial (folios 50 y ss), en cuanto que refleja otras denuncias que guardan similitud con el caso actual, formuladas contra los mismos acusados, pero que por falta de prueba no alcanzaron un resultado final de condena o fueron sobreseídas.

En definitiva la prueba de cargo practicada es insuficiente, en este caso, para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los acusados, no habiéndose acreditado el elemento típico definidor y vertebrador del delito de estafa; que las pretendidas víctimas Humberto y su esposa Lidia fueran engañadas con un engaño antecedente, causante y bastante para otorgar las escrituras de préstamo hipotecario, menos aún si se concibe como parte de un plan inicial, según lo descrito por las acusaciones, por lo que procede dictar un pronunciamiento absolutorio. Sin que haya lugar a deducir testimonio de particulares por delito de acusación o denuncia falsa como solicita una de las defensas ya que la insuficiencia probatoria no se ha demostrado que equivalga a una denuncia fraudulenta, por cuanto las dudas que alberga este Tribunal deben resolverse a favor de los acusados.



TERCERO.- Conforme se dispone en el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entiendan impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, de donde se desprende que en este supuesto han de ser declaradas de oficio, sin que proceda la imposición de costas a la Acusación Particular solicitada por la defensa de Pio , al no apreciarse temeridad o mala fe en su intervención procesal, que no ha sido extemporánea y que ha sido formulada y ratificada en el trámite de conclusiones definitivas por Ministerio Fiscal.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Pio y a Vicenta del delito de estafa que les venía siendo imputados, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación que deberá ser preparado ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo acordamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra.

Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.