Sentencia Penal Nº 144/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1869/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA ACB
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0144520
Procedimiento Abreviado 1869/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 03 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1947/2017
SENTENCIA Nº 144/2018
ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL ( Ponente)
Dª. JOSEFINA MOLINA MARIN
En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Decimosexta de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados
arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 22 de febrero de 2018, la causa seguida con
el número 1869/17 del rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado, instruido como diligencias
previas nº 1947/17 del Juzgado de Instrucción Número 3 de Madrid, por un presunto delito contra la salud
pública de sustancia de notoria importancia que causa grave daño a la salud, contra Rita , nacida en Girón
(Colombia) el día NUM000 de 1986, hija de Eusebio y Belen , con pasaporte nº NUM001 , sin antecedentes
penales conocidos en nuestro país y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 18 de
septiembre de 2017, figurando representada por el Procurador D. Alfredo Gil Alegre y defendida por el Letrado
D. Juan-Carlos Tobal Montero. Ha intervenido el representante del Ministerio Fiscal, habiendo sido designado
ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, de conformidad con el acuerdo alcanzado con la defensa de la acusada, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y artículo 369.1.5º del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor, solicitando se le imponga la pena de seis años y un día de prisión y multa de 300.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la sustancia, dinero y billetes intervenidos, además del abono de las costas procesales. Interesa al mismo tiempo que se decrete su expulsión del territorio nacional por un periodo de diez años, una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena, acceda al tercer grado o alcance la libertad condicional.



SEGUNDO.- El Letrado de la acusada, en trámite de conclusiones provisionales, negó en principio los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendida, si bien en el acto del juicio oral modificó sus conclusiones, adhiriéndose a la petición del Ministerio Fiscal formulada en el acto de la vista en los términos ya expuestos, a excepción de la solicitud de expulsión, con la que muestra su disconformidad por las razones expuestas.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se declara probado que, sobre las doce horas y cuarenta y cinco minutos del día 17 de septiembre de 2017, la acusada Rita , nacida en Colombia el día NUM000 de 1986 y con pasaporte colombiano nº NUM001 , sin antecedentes penales conocidos en nuestro país, llegó a la Terminal NUM002 del Aeropuerto DIRECCION000 , procedente de Bogotá (Colombia), en el vuelo de la compañía Air Europa nº NUM003 , portando como equipaje de mano una maleta tipo trolley de lona de la marca 'MSK', en cuyo interior se hallaban siete envoltorios con forma rectangular, tipo ladrillos, que contenían una sustancia en polvo de color blanco que, tras el correspondiente análisis, resultó ser cocaína, tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud y que fue identificada a través de las siguientes muestras: 1. Cocaína con un peso de 1094,6 gramos, con un índice de pureza de 78,5%, lo que equivale a 859,261 gramos de cocaína pura.

2. Cocaína con un peso de 995,3 gramos, con un índice de pureza de 81,8%, lo que equivale a 814,155 gramos de cocaína pura.

3. Cocaína con un peso de 1099,9 gramos, con un índice de pureza de 78,5%, lo que equivale a 866,721 gramos de cocaína pura.

4. Cocaína con un peso de 994,8 gramos, con un índice de pureza de 82,2%, lo que equivale a 817,725 gramos de cocaína pura.

5. Cocaína con un peso de 1101,5 gramos, con un índice de pureza de 76,3%, lo que equivale a 840,444 gramos de cocaína pura.

6. Cocaína con un peso de 990,2 gramos, con un índice de pureza de 81,5%, lo que equivale a 807,013 gramos de cocaína pura.

7. Cocaína con un peso de 1101,6 gramos, con un índice de pureza de 76,6%, lo que equivale a 843,825 gramos de cocaína pura.

El valor total de la droga incautada ascendía a 299.140,82 euros, la cual pensaba destinar a la venta de terceras personas, ocupándole en el momento de la detención la suma de 600 euros.

La encausada se encuentra privada de libertad por esta causa desde el pasado día 18 de septiembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368, en relación con el artículo 369-1.5, ambos del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo, a saber: a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. En el presente caso la acusada realizó un acto de favorecimiento al transportar la droga e intentar introducirla en territorio español para su posterior distribución.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica. En este supuesto la sustancia transportada era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1961, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia que causa grave daño a la salud.

Procede, además, la aplicación del subtipo agravado del artículo 369-1.5 del Código Penal dado que el peso neto de la droga intervenida, en función del grado de riqueza, es muy superior al fijado en 750 gramos por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Pleno no Jurisdiccional de 19-10-2001 para casos como el presente.

En este sentido, y dado el carácter indefinido de la categoría jurídica de notoria importancia de la droga objeto de posesión o tráfico, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde que se promulgó el precepto, ha ido estableciendo una doctrina determinadora de cuando el montante de cada clase de droga supone cantidad de notoria importancia. Y respecto de dicha agravación, como dice la STS 6-7-2012, nº 596/2012 , esta Sala se considera exenta de grandes esfuerzos argumentales para justificar su procedencia, teniendo en cuenta que la barrera cuantitativa que debe llevar a la aplicación del tipo agravado, conforme a nuestra jurisprudencia, se sitúa con relación a la cocaína en torno a los 750 gramos (Cfr. Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta misma Sala celebrado el 19 de octubre de 2001 y SSTS 925/2008, 26 de diciembre , 821/2008, 4 de diciembre , 695/2008, 12 de noviembre y 770/2012, 9 de octubre , entre otras muchas).

c) La acción enjuiciada es ilegítima dado que carece de justificación legal o refrendo legal, administrativo o reglamentario. No existe, por tanto, ninguna causa de justificación que ampare la actuación de la acusada.

d) En este delito debe concurrir también un elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo ( SSTS, 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , entre otras muchas). Y al respecto, no ofrece tampoco ninguna duda que la acción realizada por la acusada no podía tener como finalidad su autoconsumo, sino que iba necesariamente dirigida a la introducción de la droga en España para su posterior distribución si se atiende a la elevada cantidad de droga intervenida.



SEGUNDO.- De dicho ilícito penal se considera responsable, en concepto de autor, a Rita , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal . Tal y como ha establecido el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones ( SSTS de 12 de marzo , 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004 , 21 de enero de 2005 , 14 de febrero y 1 de junio de 2006 y 12 de marzo de 2007 ), el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva y ha de responder, por tanto, en concepto de autor.

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva, por otra parte, del acuerdo con los hechos de la acusación manifestado al inicio del juicio oral por la misma. Además del reconocimiento libre y voluntario de ésta, consta en autos una relevante prueba documental y pericial que acredita el vuelo aéreo realizado, la intervención de la sustancia ilícita y su peso, composición y valor en el mercado; prueba que no ha sido impugnada en el plenario vista la conformidad de todas las partes.



TERCERO.- De ahí que no concurriendo ninguna otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la vista de lo actuado y aplicando los criterios de libre arbitrio que la ley concede a este Tribunal, de acuerdo en este aspecto con la defensa, se estima proporcionada y adecuada la imposición de la pena mínima de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e imposición de una pena de MULTA de 300.000 euros, prácticamente equivalente a su precio de venta al por mayor en el mercado ilícito.

Por otra parte, y según lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debe decretarse el decomiso de la sustancia intervenida, confiriéndosele el destino legal, al igual que de la suma de 600 euros que le fueron intervenidos en el momento de su detención.

En consecuencia, constituye único motivo de controversia entre las partes la negativa de Rita a que se proceda a su expulsión del territorio nacional hasta el efectivo cumplimiento de la pena, más su petición no puede de ningún modo ser acogida, pues a tenor de lo dispuesto en el artículo 89-2 del Código Penal , y de conformidad con lo interesado por el Ministerio Público, resulta procedente sustituir la ejecución del resto de la pena por su expulsión del territorio nacional cuando hubiere cumplido las tres cuartas partes de la misma, acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, con expresa prohibición de entrada durante un periodo de diez años, conforme al párrafo quinto de dicho precepto legal.

En efecto, se debe recordar que si bien el párrafo primero del artículo 89 del Código Penal vigente tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo establece, que 'las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio nacional', al mismo tiempo el párrafo segundo prevé que 'cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, ...el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito'. Por último, el apartado cuarto señala expresamente que 'no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulta desproporcionada'. Cabe entender, por tanto, que su carácter imperativo sólo decae cuando se dan tales últimas circunstancias vinculadas en la práctica a la acreditación de su arraigo en territorio español, lo que exige del Tribunal la necesidad de efectuar un juicio ponderativo y en el que han de tenerse en cuenta, no sólo circunstancias subjetivas, referidas a la acusada, sino también aspectos objetivos, íntimamente relacionados con la naturaleza del hecho delictivo, su gravedad y, por tanto, indudables razones de prevención general y especial. En tales términos venía pronunciándose el Tribunal Supremo antes de la reciente reforma legal ( STS 1400/2005, 23 de noviembre ) y así continúa siendo a partir de la redacción del apartado cuarto del precepto legal citado.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 832/2006, 24 de julio proclamó que la filosofía del artículo 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal muy atendibles, pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto, lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado. De esta forma, el carácter no imperativo ni necesario de la expulsión ha sido señalado de forma reiterada en numerosas resoluciones del Tribunal Supremo, de los que las SSTS 1400/2005, 23 de noviembre , 871/2008, 17 de diciembre y 832/2006, 24 de julio , son sólo algunos ejemplos. No existe, por tanto, un derecho a la expulsión a favor del extranjero condenado -cfr. STC 203/1997, 25 de noviembre -. Recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2010 que 'la línea argumental basada en el supuesto carácter imperativo de esa expulsión no puede ser atendida. Esa idea de obligatoriedad no está respaldada por la literalidad del artículo 89 del Código Penal . Es más, en su contra militan poderosas razones de política criminal que no fueron ajenas a la Circular 2/2006, 27 de julio de la Fiscalía General del Estado....'. Y tras la reciente reforma del Código Penal, sobre el carácter no imperativo de la expulsión se ha pronunciado de nuevo una reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2017 .

Mas en este caso, y con tal precedente jurisprudencial, a la vista del testimonio vertido por la propia acusada y a falta de cualquier otro tipo de acreditación sobre las razones expuestas, no hay duda sobre la procedencia de sustitución de la pena por la de su expulsión, pues ella misma ha reconocido que carece de arraigo personal, familiar o laboral en nuestro país, a donde sólo ha acudido en una ocasión anterior por motivos de ocio o turismo durante un periodo de ocho días, residiendo, por el contrario, habitualmente en Colombia con sus dos hijos menores de 10 y 15 años que se hallan a su cargo y quienes actualmente se encuentran al cuidado de su madre, al parecer enferma de cáncer. La negativa a su retorno descansa, sin embargo, en su temor a represalias, con riesgo para su propia vida, por parte de las personas que le encomendaron hacer este transporte, lo que ya sucedió -dice- con su marido, asesinado a los seis meses de regresar a su país, según refiere.

Pero además de que ninguna de tales circunstancias aparece fehacientemente acreditada, resulta patente su falta de arraigo en España, no pudiendo obviarse que la situación descrita no le impidió trasladarse en su momento hasta nuestro país, dejando a sus hijos menores a cargo de su abuela, quien por su enfermedad pudiera tener alguna dificultad para su cuidado, y sobre quienes pudiera subsistir también el mismo riesgo de eventuales represalias, sin expresar, no obstante, ninguna preocupación al respecto. De ahí que careciendo de permiso de residencia legal o de cualquier otro vínculo afectivo o laboral con este país, resulta justificada en este supuesto la procedencia de sustituir la pena de prisión por la de su expulsión del territorio nacional en la forma indicada.



QUINTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , procede imponer a la acusada las costas procesales derivadas de la sustanciación de este procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Rita , como responsable de un delito contra la salud pública previsto en los artículos 368 y 369-1.5 del Código Penal , a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 euros), con imposición de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, abónese a la penada el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa en la forma prevista legalmente.

Y cuando haya cumplido las tres cuartas partes de la condena, acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, procédase a su sustitución por la expulsión del territorio nacional, con expresa prohibición de entrada durante un periodo de diez años.

Se decreta el decomiso del dinero y de la droga intervenida, la cual deberá ser destruida, librándose al efecto las órdenes oportunas una vez firme esta resolución.

Notifíquese la presente en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de diez días contados a partir de la notificación de la presente, para su resolución por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitándose de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la referida Ley Procesal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución en el día de su fecha. Doy fe.

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