Sentencia Penal Nº 144/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 128/2018 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
M
37051540
N.I.G.: 28.047.00.1-2014/0013231
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 128/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid
Procedimiento Abreviado 453/2015
Apelante: D./Dña. Gema
Procurador D./Dña. ERNESTO GARCIA-LOZANO MARTIN
Letrado D./Dña. MARIA JOSE GOMEZ HERNANDEZ
Apelado: D./Dña. Mauricio
Procurador D./Dña. ANA ALBERDI BERRIATUA
Letrado D./Dña. MIGUEL AISA FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 144/18
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Lourdes Casado López
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
Dª Mª Luz García Monteys
En Madrid a quince de marzo de 2018
Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, el
Rollo de Apelación nº: 128/2018, procedentes del Juzgado de lo Penal nº: 8 de Madrid, en los autos de
Procedimiento Abreviado nº: 453/2015, por un delito de Calumnias, en el que han sido partes, como apelantes:
Dª. Gema representada por el Procurador D. Ernesto García-Lozano Martín y defendida por el Letrado D. José
Gómez Hernández, y como apelado D. Mauricio representado por la Procuradora Dª. Ana Alberdi Berriatua
y defendido por el Letrado D. Miguel Aisa Fernández, en virtud del recurso interpuesto por la referida acusada
contra la Sentencia condenatoria dictada por dicho Juzgado en fecha de 21 de noviembre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº: 8 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº: 453/2015, se dictó Sentencia el día 21 de noviembre de 2016, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'UNICO.- La acusada Dª. Gema , en fecha no determinada se interesó por la compra de un perro propiedad del querellante D. Mauricio , que finalmente no llegó a adquirir.

'El 9 de marzo de 2014, la acusada publicó en la red social Facebook el siguiente texto a sabiendas de que los hechos en el mismo referido no eran ciertos: "Yo hace años que quería comprar un rotwailer, por internet localicé al señor Mauricio (rottmambull) el que me pedía 1.800 euros por una cachorrita, me puso en contacto con Bartolomé (Solapeña), para que lo fueramos hablando...cuando les comuniqué a Mauricio (rottmambull) y Bartolomé (Solapeña), que no me quedaba con la perra q se la compraba a Sergio empezaron los insultos y amenazas. Me llamaban a cualquier hora para amenazarme, me dijeron que me undirian y ensuciarian mi nombre y q en el mundo del rotwailer ya no tenía nada q hacer al dia siguiente empezaron las llamadas y whasp, habían colgado una foto mia robada de mi Facebook el milanuncios donde me anunciaba como prostituta...Fui a comisaria y denuncie, estoy a espera de juicio..." Esta publicación fue vista por más personas vinculadas al ámbito empresarial y social del querellante, algunas de las cuales hicieron comentarios en los que aparentaban dar crédito a lo referido por la acusada'.

En el FALLO de la Sentencia se establece: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Dª. Gema en concepto de autora de un delito de CALUMNIA REALIZADA CON PUBLICIDAD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOCE MESES MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS con un día de arresto por cada dos cuotas no satisfechas así como a indemnizar a D. Mauricio con la suma de DOS MIL euros -2.000- y al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Por el Procurador D. Ernesto García-Lozano Martín, en nombre y representación de Dª.

Gema se presentó, en fecha de 14 de julio de 2017, el anterior escrito en el que interponía recurso de Apelación contra la citada sentencia, admitiéndose a trámite por providencia de fecha 28 de noviembre de 2017, dándose traslado del escrito del recurso al a las demás partes personadas, siendo impugnado por la procuradora Dª. ANA ALBERDI BERRIATUA, en nombre y representación de D. Mauricio mediante escrito presentado en fecha de 29 de diciembre de 2017, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 17 de enero de 2018, correspondiendo a esta Sección 29ª por turno de reparto.



TERCERO.- Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 29 de enero de 2018, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose por providencia de fecha 6 de marzo de 2018 para la correspondiente deliberación el día 15 de marzo de 2018, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, a excepción del último párrafo.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso. La parte apelante que representa a Dª. Gema basa su recurso, en los siguientes motivos: 1) Error en la valoración de la prueba. Inexistencia de prueba de cargo. Falta de Motivación del proceso valorativo vulnerando el principio de presunción de inocencia, in dubio pro reo, Infracción del artículo 205 del Código penal . 2) De la revisión de los hechos probados en la segunda instancia. Infracción del artículo 120.3 en relación con el deber de motiva(r) las resoluciones. 3) Infracción del artículo 66.1 DP (?) en relación con el artículo 120.3 y 24.1 de la Constitución Española . Falta de motivación en la cuantía de la pena.

4) De la falta de motivación y prueba para el reconocimiento del daño moral. Duplicidad de indemnización por gastos del procedimiento e imposición de costas. 5) Aplicación indebida en segunda instancia de la atenuante de dilaciones indebidas por retraso en la notificación de la sentencia al amparo del artículo 21.6º CP .



SEGUNDO.- Presunción de inocencia Por la parte recurrente, dentro del primer motivo del recurso, de forma torrencial y confusa, se invocan, en realidad, diversas alegaciones, trayendo a colación la infracción de los principios de la presunción de inocencia y del 'in dubio pro reo' , transcribiendo los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la SAP, Sec. 27ª, de 28 de junio de 2013, de la que fue ponente el mismo Magistrado que -también como ponente- suscribe esta sentencia, y que no obstante se reproducen a continuación, debidamente actualizados, en la presente sentencia. Por lo que respecta al primero, el principio de presunción de inocencia es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un 'valor normativista' (STUCKENBERG), siendo en realidad una 'verdad interina' (VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un 'derecho fundamental' denominado como de 'seguridad jurídica' (PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE ), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE ) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la 'clave de bóveda del sistema de garantías' , cuyo contenido básico 'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo' (VIVES ANTON) y que 'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad' (PEREZ MANZANO), habiendo sido definido como 'un derecho subjetivo que se integra por la pretensión de las partes a ser consideradas inocentes de los hechos punibles que se les imputen mientras no exista una resolución judicial que acredite su culpabilidad, lo que genera la obligación correlativa del juez de que se practique todas la prueba necesaria para acreditar la inocencia o culpabilidad' (UREÑA CARAZO). Dicho principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), reforzándose determinados aspectos del mismo en la reciente Directiva (UE) 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo, al decir que 'debe aplicarse desde el momento en que una persona sea sospechosa o esté acusada de haber cometido una infracción penal, o una presunta infracción penal, y, por lo tanto, incluso antes de que las autoridades competentes de un estado miembro hayan comunicado a dicha persona, mediante notificación oficial u otra vía, su condición de sospechosa o acusada. La presente Directiva debe aplicarse en cualquier fase del proceso penal hasta que adquiera firmeza la resolución final sobre si el sospechosos o acusado ha cometido la infracción penal' ; hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981 , 124/1983 y 17/1984 ), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989 , 134/1991 y 76/1993 ); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984 , 50/1986 y 150/1987 ), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981 , 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución . La jurisprudencia precisa que 'las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables' ( STS 11-10-2006 ). El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria 'se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad; y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado' ( STS 97/2012, de 24 de febrero ). En el presente caso, no existe vulneración del mencionado principio, al existir prueba de cargo suficiente para desvirtuarlo, tal y como se expuso anteriormente al examinar la alegación del error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- Principio 'in dubio pro reo' En cuanto al segundo principio, según subraya la doctrina (STREE) y la jurisprudencia alemana (BGH 25,365), si el juez, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, si tiene entidad suficiente, debe aplicar el 'in dubio pro reo' . Juega un importante rol en la persecución penal, según el cual 'el tribunal no puede condenar al acusado, si respecto de su culpabilidad, alberga incluso la más mínima duda' (HILGENDORF).

El artículo 6 de la reciente Directiva (UE) 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo, impone a los estados garantizar el in dubio pro reo, o sea que 'cualquier duda sobre la culpabilidad beneficie siempre al sospechoso o acusado, incluso cuando el órgano jurisdiccional valore si el interesado debe ser absuelto'. En el sistema jurídico español, a diferencia de otros sistemas del Derecho comparado, este principio no aparece recogido expresamente ni en el Código Penal, ni en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien como dice la doctrina (SANCHEZ-VERA) puede ser deducido mediante un 'argumentum e contrario' a extraer del artículo 741 LECrim , así cuando este artículo establece que el juez ha de apreciar 'según su conciencia' las pruebas practicadas, hace referencia a un juicio racional del juzgador para condenar, luego, 'e contrario' , deja de ser racional condenar aún con dudas sobre varias alternativas, pues, lo único racional entonces sería dictar tantas sentencias como alternativas posibles. El 'in dubio pro reo' es considerado un derecho fundamental y debe ser inferido de la presunción de inocencia (BACIGALUPO) y de la garantía 'nulla poena sine lege' ; respecto del primero porque es una regla de carga probatoria: si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, luego sólo procede la absolución; en relación al segundo la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa; por motivos parecidos se entiende también que el principio del 'in dubio pro reo' es un reflejo más de la culpabilidad por el hecho, es decir, la otra cara de la moneda del principio de culpabilidad (LESCH). De todo lo que antecede se deduce que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, es, por tanto, una regla de decisión, no de valoración (KÜHNE), indicando al juzgador no cómo debe valorar la prueba sino qué debe hacer cuando ya ha valorado y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas 'cuestiones de derecho' (GOLLWITZER). Por último también se ha dicho que el principio procesal del 'in dubio pro reo' , constituye una garantía procesal del modelo gnoseológico del 'derecho penal mínimo' (FERRAJOLI). La jurisprudencia señala que 'debe distinguirse el "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia; ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa..., o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución' ( STS 28-6-2006 ), siendo asimismo reiterada la doctrina jurisprudencial de que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que 'la ausencia de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación' ( STS 21-6-2006 ), por el contrario 'sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda' ( STS 28-6-2006 ). En conclusión existe infracción de dicho principio cuando de la prueba practicada, no ha quedado demostrada la culpabilidad del acusado 'más allá de toda duda razonable' (L. LAUDAN) estándar probatorio que consiste en que 'las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razón y el juicio de aquéllos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza' (SHAW).



CUARTO.- Infracción del art. 205 C.P . (1) Dentro del mismo motivo del recurso, se alega la infracción del citado precepto sustantivo, lo que exige detenerse en el examen del referido delito y del bien jurídico protegido por el mismo. En primer lugar, es preciso detenerse en el concepto del honor, bien jurídico protegido que es el que sirve de rúbrica al Título XI del Libro Segundo del Código Penal, que comprende el delito de injuria (arts. 205 al 207) y el de calumnia (arts. 208 al 210). En el ámbito de la doctrina civil, se ha definido como 'la dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona' (DE CUPIS), cualidad ésta, de la dignidad, la que aquél parece anudado, también en la doctrina penal, definiéndose el mismo como 'aquel aspecto de la dignidad de la persona que consiste en el valor que el hombre alcanza bajo puntos de vista representativos para él' (HIRSCH), llegándose incluso a considerar a 'la dignidad humana como factor constante de honor' (TENCKHOFF), motivo por el cual se hace acreedor a una 'pretensión de respeto' (KAUFMANN), habiéndose propuesto la interpretación del dolo en el marco de la teoría del reconocimiento (HONNETH) como 'la legítima expectativa de reconocimiento que merece todo ciudadano en tanto que miembro de pleno derecho de una comunidad jurídica y en atención al modo personal de conducción y al plan de vida que haya elegido libremente, a partir del cual (del reconocimiento) pueda el individuo tomar parte en condiciones de paridad participativa en el contexto de las interacciones sociales y en el entorno comunicativo' (DE PABLO SERRANO). En nuestra Constitución se garantiza en el artículo 18.1 'el derecho al honor' que en su vertiente normativa como 'honra' o 'reputación' era objeto de protección en la Declaración Universal de Derechos humanos de 10- 12-1948 ( art. 12) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16-12-1966 (art. 17.1), calificándose, por su contenido, como un 'derecho personalísimo' (PECES- BARBA), que se desarrolla en dos dimensiones: 'una, interna, identificada con la dignidad y no dependiente de ningún condicionante, y otra externa, reflectante de esa dignidad y constituida por las posibilidades de proyección psicológica -autoestima- y social -fama- del individuo' (OTERO GONZALEZ), materializándose el engarce entre ambos aspectos a través de la idea del libre desarrollo de la personalidad' (ALVAREZ GARCIA).

La jurisprudencia subraya que el honor es un derecho fundamental que protege frente al 'desmerecimiento en la consideración ajena' , pues lo perseguido por el artículo 18.1 CE 'es la indemnidad de la imagen que de una persona puedan tener los demás' , confiriendo a su titular el derecho a no ser escarnecido o humillado ante uno mismo o ante los demás ( SSTC 297-2000 , de 11 de diciembre; 204/2001, de 15 de octubre y 127/2003, de 30 de junio ); también lo es la 'fama' y la 'dignidad de las personas' ( STC 148/2001, de 27 de junio ) que debe ser protegida de las expresiones y mensajes que puedan hacerla desmerecer de la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio ( STC 9/2007, de 15 de enero ). Tanto en el delito de calumnia como en el de injuria, el bien jurídico protegido es el derecho al honor ( STS 192/2001, de 14 de febrero y STC 185/2002, de 14 de octubre ) que garantiza el artículo 18 CE junto a los derechos vinculados a la propia personalidad, derivados de la 'dignidad de la persona' que reconoce el artículo 10 CE ( SSTC 107/1988, de 8 de junio y 231/1988, de 2 de diciembre , debiendo entenderse como 'honor' la pretensión de respeto que corresponde a las personas como consecuencia del reconocimiento de su dignidad ( SAP Madrid, de 23 de septiembre de 2002 ), pero, teniendo en cuenta que se trata de un concepto jurídico indeterminado y cambiante ( STC 297/2000, de 11 de diciembre ) que depende de las normas, ideas y valores vigentes en cada momento ( SSTC 46/2002, de 25 de febrero y 127/2003, de 30 de junio ).



QUINTO.- Infracción del art. 205 C.P . (2) Definido ya el bien jurídico protegido, el delito de calumnia se encuentra previsto y penado en el artículo 205 del Código Penal , que define la calumnia como 'la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad' , sancionándose dicho delito en el artículo 206 'con las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a 24 meses, si se propagaran con publicidad y, en otro caso, con multa de seis a 12 meses'. El delito coincide en sus elementos típicos con el de injuria cuando ésta consiste en la imputación de un hecho, radicando la diferencia en que en el primero el hecho que se imputa es un delito, entendiéndose por tal la conducta típica y antijurídica (LAURENZO COPELLO), siendo indiferente que 'el hecho imputado sea doloso o imprudente y que se impute el delito en grado de consumación o en grado de tentativa, o que se impute una intervención a título de autor o de partícipe' (MAYO CALDERON). La imputación ha de ser falsa, es decir que no se corresponda con la realidad 'por tanto, si la imputación es cierta no llega a nacer el tipo de calumnias puesto que faltaría un elemento constitutivo del mismo' (QUERALT JIMENEZ). Al igual que la injuria, el tipo subjetivo debe ser doloso, la fórmula con conocimiento de la verdad exige un dolo directo , en el que el sujeto sabe fielmente la inexactitud con la realidad de la imputación realizada, por su pare la frase 'con temerario desprecio hacia la verdad' - que viene a ser una traducción del 'reckless disregard' del derecho norteamericano- debe interpretarse como dolo eventual, (VIVES ANTON), pareciendo que con esta última fórmula lo que ha pretendido el legislador es 'excluir del ámbito típico aquellas imputaciones que aún resultando finalmente falsas, se han hecho con una labor de contraste y comprobación por el sujeto que le llevaron subjetivamente a creer en la veracidad de su imputación' (BENITEZ ORTUZAR). Para la jurisprudencia el delito se integra por los siguientes elementos: 'a) imputación a una persona de un hecho delictivo, lo que equivale a atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro una infracción criminal; b) dicha imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad, o a sabiendas de su inexactitud; la falsedad de la imputación ha de determinarse fundadamente con parámetros subjetivos, atendiendo al criterio hoy imperante de la "actual malice" sin olvidar los requerimientos venidos de la presunción de inocencia; c) no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, dirigiéndose la imputación a persona concreta e inconfundible, de indudable identificación, en radical aseveración, lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor; d) dicho delito ha de ser perseguible de oficio, es decir, tratarse de delito público; y e) en último término ha de precisarse la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de esta especie delictiva: voluntad de perjudicar el honor de una persona "animus infamandi" revelador del malicioso propósito de atribuir a otro la comisión de un delito, con finalidad de descrédito o pérdida de estimación pública' ( ATS 12481/2011 . En igual sentido SAP Zamora, Sec. 1ª, 11/2015 de 6 de febrero ). En el artículo 211 se contempla una agravación de la pena cuando el delito se haya cometido con publicidad, entendiéndose por tal cuando las calumnias 'se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante' , residiendo el fundamento de dicha circunstancia el mayor desvalor de resultado del injusto, en definitiva 'la mayor lesión del bien jurídico' (ALONSO ALAMO), añadiéndose a las formas tradicionales como la imprenta o radiodifusión, las más novedosas vinculadas al desarrollo de las nuevas tecnologías informáticas que 'proyectan el ataque injuriosos o calumnioso a zonas cercanas e, incluso, a cualquier rincón del mundo, de tal modo que una pluralidad indeterminada pero creciente de personas llega a tener conocimiento del ataque al honor' (DE PABLO SERRANO).



SEXTO.- Falta de motivación En íntima conexión con lo anterior se alega por el recurrente la falta de motivación de la sentencia. El apartado 3 del artículo 120 de la Constitución Española dispone que 'las sentencias serán siempre motivadas' , mandato constitucional que como dice la doctrina (MONTAÑES PARDO) debe ponerse en relación con el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , ya que uno de sus contenidos es precisamente el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, guardando, asimismo, relación con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 CE ) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, como dispone el artículo 117.1 y 3 CE ( SSTC 128/2002 de 3 de junio y 119/2003 de 16 de junio ). Por 'motivar' las sentencias [y autos], se entiende 'justificarlas, y para lograrlo no cabe limitarse a mostrar cómo se ha producido una decisión' (ATIENZA RODRIGUEZ), estando motivada correctamente una decisión judicial cuando es racional, debiendo cumplir para ello tres condiciones de justificación: interna, externa normativa y externa probatoria (CHIASSONI), habiendo sido considerada dicha actividad de motivación de las decisiones judiciales, por su relevancia, como 'el deber pluscuamperfecto de los jueces' (IGARTUA SALAVERRIA), de forma que el incumplimiento de dicho deber, como dice la doctrina, 'no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución judicial que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia' (HERNANDEZ GARCIA). En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que 'el deber de motivar las resoluciones judiciales, no es sólo una obligación impuesta a los órganos jurisdiccionales por el art. 120.3 CE , sino también y principalmente un derecho de los intervinientes en el proceso, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamada en el art. 24.1 CE , el cual únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y eventualmente los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos determinantes de la decisión. De modo que la exigencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto, constituye una garantía esencial para el justiciable, mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del Ordenamiento Jurídico y no el fruto de la arbitrariedad. En conclusión, una resolución judicial que no dé respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, o de cuyo contenido no puedan extraerse cuáles han son las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una decisión judicial que no sólo viola la Ley, sino que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva' ( STC 119/2003 de 16 de junio ). Ahora bien, esta exigencia constitucional, sin embargo, no significa que las resoluciones deban contener un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, siendo suficiente, desde este prisma constitucional, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi' (entre otras SSTC 119/2003 de 16 de junio y 143/2006 de 8 de mayo ).

SEPTIMO.- Error en la valoración de la prueba (1). Como punto de partida, debe recordarse que la apreciación y valoración de la prueba es siempre contextual, esto es, referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre, en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir, la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la 'constatación' de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la 'valorización' , esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL), caracterizándose la 'decisión de evidencia' porque por medio de ella 'se especifican los hechos sobre los que se va a enjuiciar y se ejecuta por medio de la actividad probatoria, desempeñando un papel importante las reglas empíricas y las evidencias jurídicas ' (GARRIDO GOMEZ). En un sistema de 'apelación limitada' (LARA LOPEZ) como es por el que opta nuestra legislación procesal, que -a diferencia del alemán o el italiano- no es una repetición de la primera instancia, la inmediación que se produce en primera instancia entre el juez, los litigantes y las pruebas se dice que 'es fuente de un conocimiento privativo para quienes han intervenido en el juicio oral, pues su participación personal y directa en este acto procesal permite proveerlos no solo de los componentes objetivos del declarante y su testimonio, sino que al mismo tiempo de una serie de impresiones, sensaciones e intuiciones subjetivas que cumplen un papel necesario e insustituible para determinar de forma correcta el nivel de convicción de lo relatado, pero que, dada su naturaleza, no admiten ser exteriorizadas por escrito en el texto de la sentencia' (CONTRERAS ROJAS). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juzgador de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que el juzgador dispuso en exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia, pues 'el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar' ( STS 897/2016 de 29-9 ).

La facultad revisora del Tribunal 'ad quem' se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador 'a quo' sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos ( SAP León 2ª 27-1-1998 , SAP Madrid 15ª de 30-12-2002 , SAP Barcelona 2ª 5-11-2002 ). Como dice la STS 251/2004, de 26 de febrero 'el Tribunal de instancia tiene la facultad para valorar las diferentes declaraciones prestadas en la causa, cuando advierta contradicciones entre ellas y reconocer mayor veracidad a unas u otras en función de todas las circunstancias concurrentes, teniendo especialmente en cuenta, a tal fin, cuantos datos de interés haya percibido en el juicio oral. Elemento esencial, pues, para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo o el acusado ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial' ; habiéndose señalado en la doctrina (ANDRES IBAÑEZ) la superioridad del juicio presencial, en tiempo real, que ofrece la ventaja de que 'en la viva voz hablan también el rostro, los ojos, el color, el movimiento, el tono de voz, el modo de decir, y tantas pequeñas circunstancias, que modifican y desarrollan el sentido de las palabras y suministran tantos indicios a favor o en contra de los afirmado con ellas' (F. PAGANO). La revisión, pues debe circunscribirse a verificar que en la sentencia 'no se haya efectuado una valoración ilógica, absurda o arbitraria' (MONTERO AROCA).

OCTAVO.- Error en la valoración de la prueba (2). Fijado así el ámbito cognitivo del recurso de Apelación, y con las limitaciones anteriormente apuntadas, del visionado y audición de la grabación del juicio efectuado por esta Sala, se observa que en la Prueba Testifical: 1) D. Mauricio declaró que el 9-3-2014 le empezaron a llamar en base a una publicación que puso una señora y una repercusión de personas que lo están compartiendo y lo están comentando dando por hecho esa serie de publicaciones, que calcula que serían unas ocho o diez personas las que se pusieron en contacto con el declarante, que (exhibidos los folios 20 y ss.) reconoce las capturas de pantalla aportadas, en donde aparecen las manifestaciones a las que se ha referido, que se dedica a la actividad de la cría de la raza 'rottweiler' de manera lúdico-deportiva, 2) D. Remigio declaró que (con exhibición de los folios 20 y ss.) que reconoció los mismos como los que vió en su ordenador, que estaba en un grupo de Facebook, 3) D. Sergio declaró que a Gema no la conoce a Mauricio sí, del mundo de las exposiciones, que con Gema tuvo un trato por la compra de un animal, que conoce los hechos porque vió la foto de Gema (en la que aparecía como prostituta) en un pantallazo de su Facebook, no en la página de 'mil anuncios', que desconoce cuándo se puso ese anuncio, cree que es antiguo, que el día que habló con ella estaba muy afectada, cree que estuvo yendo al psicólogo, que no le manifestó la sospecha de que pudiera ser D. Mauricio , 4) D. Luis Francisco declaró (por videoconferencia) que conoció a Gema a través de la red social de cuando se publicó lo que pusieron en Facebook, que vió las manifestaciones que pusieron de este hombre y entró y la llamó porque era una acusación grave contra ella porque la estaban llamando y la dijo que era una vergüenza lo que estaban poniendo, 5) D. Pedro Miguel declaró (por videoconferencia) que conocía a la acusada Dª. Gema de oídas, pero no físicamente, que conoce los hechos a través de una comunicación de la red social. Pues bien, para que quepa estimar que ha habido error en la apreciación de la prueba se exigen los siguientes requisitos: '1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar, 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque como reiteradamente ha dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 )'.

NOVENO.- Error en la valoración de la prueba (3). Sentado lo anterior y partiendo del texto difundido en Facebook, cuya captura o pantallazo fue adjuntado por el querellante D. Mauricio y cuyo contenido es reputado como calumnioso, se observa que en el mismo la acusada comenta que tras ponerse en contacto con Mauricio ) y, a través del éste, con Bartolomé (Solapeña) por estar interesada en comprar un perro de la raza 'Rottweiler' y finalmente decantarse por adquirírselo a Sergio ), al considerar elevado el precio que los primeros le pedían (1.800 €) 'empezaron los insultos y amenaza. Me llamaban a cualquier hora para amenazarme, me dijeron q me undirian y ensuciarían mi nombre y q en el mundo dl rottwailer ya no tenía nada q hacer al día siguiente empezaron las llamadas y whasp, habían colgado una foto mía robada de mi Facebook el milanuncios donde me anunciaba como prostituta..' . Pues bien del texto anteriormente transcrito no puede obtenerse la convicción a la que llega el juzgador o 'juicio asertivo de conclusividad' (G: UBERTIS), sobre el cual pueda erigirse 'el fundamento racional de la condena penal' (HASSEMER) expresado en el pronunciamiento contenido en el fallo de la sentencia recurrida, así, esta Sala no puede sino estar en desacuerdo con lo que de forma casi apodíctica se sostiene en la sentencia -sin la suficiente motivación- en el sentido de que 'En el caso analizado la acusada no hizo una imputación genérica o vaga, sino que se refirió a hechos concretos susceptibles de ser calificados como delito contra la integridad moral, la libertad o aun contra el honor atribuidos al querellante'. En efecto, en el tan repetido texto se dice que 'empezaron los insultos y amenaza' (sic), sin que, aparte de que se utiliza una forma verbal plural, no atribuyendo, con claridad, su autoría al querellante, se precisen las frases o expresiones concretas susceptibles de menoscabar la dignidad (SAP, Sec. 2ª, 451/2009, de 23 de noviembre) que han de integrar el elemento objetivo del delito de injurias ( art. 208 C.P .), ni tampoco los actos o palabras que sean expresivos de la conminación de un mal constitutivo de delito ( STS 557/2007, de 21 de junio ) que constituyen la conducta objetiva del delito de amenazas ( art. 169 C.P .), y lo mismo puede predicarse respecto de la frase de que 'habían colgado una foto mia robada de mi Facebook el milanuncios donde me anunciaba como prostituta...' , no indicando expresamente que el autor de este último hecho fuera el querellante, ni formando la foto aludida parte del indicado texto; debiendo de recordarse que conforme a la jurisprudencia 'no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente [...] debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor' ( STS 1023/2012, de 12 de diciembre ). A mayor abundamiento y aunque se entendiera -que no es el presente caso- que de los hechos relatados por la acusada se deprendieran indicios de alguno de los delitos mencionados, tampoco resultaría debidamente acreditada la concurrencia del elemento subjetivo del delito de calumnias ya sea en su modalidad de 'dolo directo' (con conciencia de su falsedad) o 'dolo eventual' (con temerario desprecio de la verdad) cuya presencia es exigida asimismo por la jurisprudencia ( SAP Cáceres, Sec. 2ª, 178/2010, de 28 de junio ) y que la doctrina más autorizada sitúa como un elemento normativo del tipo (DE PABLO SERRANO), y, en concreto, como 'un elemento de valoración global del hecho' (ROXIN), obrando en las actuaciones copia de la denuncia formulada por la aquí acusada Dª. Gema , en fecha de 9 de enero de 2014, en la Comisaría de Policía de Elche (atestado nº: NUM000 ) por las supuestas amenazas e insultos; procediendo, sin necesidad de entrar en el examen del resto de los motivos del recurso y en aplicación de los anteriores principios examinados en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la presente resolución, absolver a la referida acusada y revocar, en consecuencia, la sentencia de instancia, con la consiguiente estimación del recurso de Apelación interpuesto contra la misma.

DECIMO.- Costas No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal Por cuanto antecede

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Ernesto García-Lozano Martín, en nombre y representación de Dª. Gema contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 8 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº: 453/2015, la cual REVOCAMOS en su integridad, debiendo de quedar el Fallo como sigue: Que debemos de absolver y ABSOLVEMOS a la acusada Dª. Gema del delito de CALUMNIAS CON PUBLICIDAD tipificado en los artículos 205 , 206 y 211 del Código Penal , del que venía siendo acusado, exclusivamente, por la Acusación Particular, con declaración de oficio de las costas procesales.

Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es estregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.