Sentencia Penal Nº 144/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 376/2018 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO DE APELACIÓN (RP) Nº 376/2018
SENTENCIA Nº 144/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ
MAGISTRADOS
D. CARLOS LASALA ALBASINI
D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO
En la ciudad de Zaragoza, a dieciocho de mayo del dos mil dieciocho.
Esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias del Procedimiento Abreviado nº 135/2017 procedentes
del Juzgado de lo Penal nº seis de esta ciudad, Rollo nº 376/2018 seguido por delito continuado de Estafa
contra los acusados Porfirio y Jose Augusto , cuyas circunstancias personales obran ya reseñadas en
la Sentencia apelada; hallándose representados por la Procuradora Dª. Concepción Martínez Velasco y
defendidos por el Letrado D. Carlos Espasa Lucas. Son acusadas como responsables civiles subsidiarias las
sociedades mercantiles siguientes:
1.- Bruesa Construcciones S.A. que está representada por la procuradora Dª. María Belén Obón Díaz
y defendida por el Letrado D. Enrique Urbano Rico Gamir.
2.- Bruesa Inmobiliaria S.A. que está representada por la procuradora Dª. María Belén Obón Díaz y
defendida por el letrado Miguel Ángel Martín Herrero.
Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública.
Ejercita la Acusación particular, como perjudicado, D. Amadeo que está representada por el perjudicado
D. Donato y asistido por el letrado D. Juan Ignacio Camón Aguirre.
Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS LASALA ALBASINI , quien expresa
razonadamente la meditada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 15-3-2018 cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: ' FALLO: Que debo absolver y absuelvo de todo cargo a Porfirio y a Jose Augusto del delito objeto de acusación, y a BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A. y a BRUESA INMOBILIARIA, S.A.

como responsables civiles subsidiarios, y, en consecuencia, se declaran de oficio las costas procesales causadas.'.



SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'II. HECHOS PROBADOS: En fecha 24 de febrero de 2012 Porfirio , y Jose Augusto suscribieron como representantes de la UTE GRUPO BRUESA como parte arrendadora, con Amadeo , como arrendatario, un contrato de arrendamiento con opción de compra de la vivienda sita en Zaragoza, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , junto con el garaje nº NUM002 y el trastero nº NUM003 .

El precio del arrendamiento consistía en 8.400 euros al año, 700 euros mensuales mas IVA.

Se concedió al arrendatario, como elemento esencial de dicho contrato un derecho de opción de compra sobre los bienes arrendados a ejercitar en el plazo máximo de 5 años por el precio de adquisición de 428.217,30 euros, siendo que si ejercitaba el mismo durante los primeros 17 meses se aplicaba a dicho precio el 100% de las rentas pagadas; entre los 18 y 24 meses el 85%; entre los 25 a 36 meses el 70% y entre los 37 a 48 meses el 35%.

En junio de 2015 el arrendatario se planteó la adquisición del inmueble mediante el ejercicio del mencionado derecho de opción, siendo que al acudir al Registro de la Propiedad descubrió que había una prohibición de disponer sin la previa autorización de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, pero solo de la parcela, que no afectaba a la venta de la viviendas, trasteros y garaje, y así lo había aclarado la DGA en el año 2009, sin que conste que este motivo impidiera al arrendatario el ejercicio de la opción de compra.

En el momento de la formalización del contrato, tal y como consta en el mismo, se advirtió al Sr. Amadeo que había un problema con las licencias de ocupación que estaba pendiente de subsanación, sin que conste que en dicho momento supieran Porfirio y Jose Augusto que no iban a subsanar tales deficiencias, constando certificado del Ayuntamiento de Zaragoza respecto a que a instancia del Sr. Porfirio en representación de la UTE GRUPO BRUESA se aprueba la operación jurídica complementaria al proyecto de reparcelación de las Esquinas del Psiquiátrico, Area de Convenio 21-22-24, según proyecto fechado en marzo de 2012.

No consta que Porfirio o Jose Augusto actuaron puestos de común acuerdo y con idéntico propósito de incrementar su patrimonio o el de la entidad que representaban a costa del patrimonio ajeno.'.

Hechos probados que como tales se aceptan.



TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusador particular D. Amadeo alegando en síntesis los motivos que se dirán y, admitido en ambos efectos, se dio traslado a las partes, solicitando el Ministerio Fiscal su adhesión al Recurso de apelación interpuesto por el acusador particular D. Amadeo y que por tanto se revoque la Sentencia absolutoria dictada y que se condene a los acusados Jose Augusto y Porfirio como coautores de un delito de Estafa a las penas de dos años de prisión para cada uno con las responsabilidades civiles que solicitó en sus Conclusiones Definitivas en el acto del juicio oral, tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 7 de mayo del 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- El Recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal del acusador particular D. Amadeo al que se adhirió el Ministerio Fiscal, esgrime los motivos siguientes: 1.- Error en la valoración de las pruebas practicadas. Reconocimiento 'ab inicio' de la imposibilidad de poder llevar a la ejecución de la opción de compra.

2.- Error en la apreciación de las pruebas. Falta del consentimiento del señor Porfirio a la hora de firmar el contrato de arrendamiento con opción de compra.

3.- Error en la apreciación de las pruebas. Falta de licencia de primera ocupación y de ocupación parcial.

4.- Error en la apreciación de las pruebas. No disponibilidad del inmueble sometido a contrato de arrendamiento con opción de compra.

5.- Error en la valoración de las pruebas por la juzgadora de la primera instancia. No contaban con la autorización de la Administración Concursal.

6.- Cumplimiento de sus obligaciones por parte de D. Amadeo .

7.- Interpretación errónea de la legislación y de la Jurisprudencia respecto del delito de Estafa.

8.- Error en la apreciación de las pruebas por la Juzgadora de la primera instancia, pues ambos acusados en el Acto del juicio oral reconocieron sin ningún tipo de dudas la imposibilidad de poderse ejercitar la opción de compra, teniendo ese conocimiento y esa seguridad de incumplimiento con carácter anterior a la firma del contrado con D. Amadeo .



SEGUNDO .- En esencia y básicamente lo que se alega por el acusador particular apelante es varios múltiples y sustanciales errores en la valoración de las pruebas practicadas en la vista oral de la primera instancia por parte de la señora Juzgadora de tal primera instancia.

De la lectura de los Hechos probados construidos por la señora Juez 'a quo' no puede deducirse otra alternativa que a absolución de los acusados Jose Augusto y Porfirio por lo que para poderles condenar en esta alzada sería preciso construir un Relato fáctico absolutamente distinto del efectuado por la señora Juez de lo Penal nº seis de Zaragoza y con ello poder apoyar en tal nuevo relato fáctico la condena de los dos acusados tal y como pretende el apelante acusador particular D. Amadeo .

La reiterada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional español impide condenar en la alzada al acusado absuelto en la primera instancia si no se repite íntegramente el juicio oral en la 2ª instancia siempre que el motivo del Recurso verse sobre los Hechos probados.

Así la Sentencia nº 167/2002, del pleno del Tribunal Constitucional de fecha 18-9-2002 establece lo siguiente: 'Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de Hecho como de Derecho y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que ningún haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas.

Cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal'

TERCERO .- Esa Sentencia nº 167/2002 de 18-9-2000 del Pleno del Tribunal Constitucional sentó una doctrina Jurisprudencial que no ha sido abandonada nunca por dicho Alto Tribunal y que además ha reiterado en posteriores Sentencias de la Sala Segunda, tales como las Sentencias nº 197/2002 de 28-10-2008 , la número 198/2002 de 28-10-2002 y la número 200/2002 de 28-10-2002 .

En consecuencia esa doctrina Jurisprudencial vincula y obliga a los Tribunales de la Jurisdicción Penal española, pues así lo estableció el artículo 5º de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial de 1.985 que dice lo siguiente: ' La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y vincula a todos los jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las Leyes y Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las Resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos' (sic).

Habría pues que repetir integramente la vista oral en esta segunda instancia para poder condenar en esta alzada a los acusados Porfirio y Jose Augusto pero ocurre que la repetición de la vista oral en la segunda instancia no está prevista ni permitida ni amparada por norma alguna de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal por lo que el acusado o acusados no tienen obligación alguna de someterse a otro segundo juicio oral ante esta Sala sin un precepto penal que así lo permita o imponga expresamente por lo que los hechos probados construidos por la señora Juez de lo Penal nº seis de Zaragoza devienen intangibles e intangible deviene por tanto el Fallo absolutorio para los acusados Porfirio y Jose Augusto .



CUARTO .- Ni siquiera tras la Reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre su artículo 790-2º por la Ley Orgánica nº 41/2015 de 5-10-2015 (B.O.E. de 6-10-2015) se permite la condena en la segunda instancia del acusado absuelto en la primera instancia, cuando se alegue error en la apreciación de las pruebas, pues lo único que permite es la anulación de la Sentencia absolutoria de la 1ª instancia siempre y cuando el apelante alegue y justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas que pudiera tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

El acusador particular apelante D. Amadeo no ha pedido en ningún punto de su Recurso la anulación de la Sentencia absolutoria nº 77/2018 de fecha 15-3-2018 dictada en su contra por la señora Juez de lo Penal nº seis de Zaragoza , pero es que además, aunque hubiera pedido tal anulación de tal Sentencia no podría ser atendida en modo alguno tal petición de anulación porque los nuevos artículos 790-2 º y 792-2º de dicha Ley de Enjuiciamiento Criminal entraron en vigor el día 6-12 - 2015 y la Disposición Transitoria Única de la Ley Orgánica 41/2015 de 5-10-2015 dice que las modificaciones introducidas en dicha Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley Orgánica nº 41/2015 sólo serán aplicables a los procesos penales incoados tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 5-10-2015 (BOE de 6-12-2015) la cual entró en vigor a los 20 días, esto es, el día 6-12-2015 siendo que la presente Causa que ahora nos ocupa fue incoada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza el día 23-11-2015.

Por tanto ante semejante mandato jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el Recurso de apelación interpuesto por D. Amadeo debe de ser totalmente desestimado y confirmada la Sentencia apelada.



QUINTO .- Por todo lo expuesto, el Recurso de apelación antecitado debe ser totalmente desestimado, con declaración de oficio de las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.1º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusador particular D. Amadeo con la adhesión del Ministerio Fiscal contra la Sentencia nº 77/2018 dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº seis de esta ciudad de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado nº 135/2017 de dicho Juzgado nº seis de lo Penal y por tanto confirmamos íntegramente tal Sentencia dictada con fecha 15-3-2018 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de lo Penal núm. seis de esta capital .

Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta Sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta Sentencia a las partes con remisión de copias.

Llévese esta Sentencia original al libro de Sentencias y únase testimonio de la misma al presente Rollo de Apelación.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, juzgando en última instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.