Sentencia Penal Nº 144/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 265/2019 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
NGS10
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0077832
Procedimiento Abreviado 265/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1079/2018
SENTENCIA Nº 144/2019
ILMOS. SRS.:
PRESIDENTA
Doña ISABEL MARÍA HUESA GALLO
MAGISTRADOS
Don CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFÁFILA
Don ANTONIO ANTON Y ABAJO
En Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Madrid, el
Procedimiento Abreviado 265/19, procedente de las Diligencias Previas nº 1079/18, tramitadas por el Juzgado
de Instrucción nº 36 de Madrid, por un delito contra la salud pública, contra los acusados D. Javier , con
NIE nº NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1979, en Nigeria, hijo de Justo y Rafaela , con
domicilio en AVENIDA000 nº NUM002 , NUM003 , de Móstoles, sin antecedentes penales, representado
por la Procuradora Dª MAGDALENA RUIZ DE LUNA GONZÁLEZ y defendida por la letrada Dª Felisa García
Sierra, y D. Norberto , con NIE nº NUM004 , mayor de edad, nacido el NUM005 de 1970, en Nigeria, hijo
de Primitivo y Marí Juana , en situación irregular en España, con domicilio en la CALLE000 nº NUM006 ,
NUM007 , de Fuenlabrada, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª ROSA MARTÍNEZ
SERRANO y defendida por la letrada Dª YOLANDA BORRÁS, en sustitución de Dª NURIA MANZANARES
VINADER.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal y los mencionados acusados
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ANTON Y ABAJO, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO .- El 25 de marzo de 2019, se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , solicitando se imponga a los acusados las penas de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.400 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de privación de libertad a tenor de lo dispuesto en el art. 53.2 del Código Penal , interesando respecto a Norberto , conforme al art. 89.1 CP se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 7 años, y de acuerdo con la DA 17ª, párrafo segundo de la LO 19/2003, de 23 de diciembre , de modificación de la LO 6/1985, de 1 de julio de la LOPJ y del art. 89.8 CP , en su redacción posterior a la LO 1/2015, para el caso que se dicte sentencia condenatoria y se acuerde la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, se proceda al cumplimiento inmediato de la pena privativa de libertad en un establecimiento penitenciario en tanto se ejecutan los trámites de la expulsión, que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los treinta días siguientes.



TERCERO .- Las defensas de los acusados calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Queda probado que sobre las 20:30 horas del día 22 de mayo de 2018, Javier , ya referenciado, conducía el vehículo de su propiedad Seat León, matrícula ....-YMZ , por la calle Sombrerería, de Madrid, en el que viajaba como ocupante, en el asiento del copiloto, Norberto , asimismo referenciado.

Tras bajar el segundo del vehículo, los agentes de la Policía Nacional NUM008 y NUM009 , integrantes del indicativo FOCUS, interceptaron el vehículo conducido por Javier en la calle Valencia, esquina con la calle Sombrerería. Tras el oportuno registro, el agente NUM009 halló junto a la palanca de cambios y escondidos entre varios CDs de música, dos bolsas de plástico transparente, que tras los oportunos análisis, resultaron ser 9,954 gr de cocaína, con un índice de pureza del 87,3% y 13,927 gr de Fenacetina. La referida sustancia estupefaciente era poseída por el acusado citado con la intención de distribuirlas a terceras personas a cambio de dinero. La cocaína habría alcanzado en el mercado ilícito el precio de 1.171,15 euros. Asimismo a Javier se le intervino, tras el oportuno cacheo, la suma de 30 euros que portaba.

No ha quedado probado que la sustancia aprehendida perteneciera a Norberto o que poseyera la misma con la intención de venderla a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO .- Valoración de la prueba .

El relato de hechos probados resulta de la prueba practicada en el plenario, en concreto del testimonio prestado por los agentes NUM008 y NUM009 de la Policía Nacional. Ambos agentes refieren en sus respectivas declaraciones que siguieron al vehículo conducido por el acusado Javier al ser advertidos por otro indicativo policial acerca de que el que ocupaba el puesto de copiloto pudiera dedicarse al tráfico de sustancias estupefacientes. Los agentes señalados refieren que detuvieron el vehículo, procediendo el segundo de los indicados agentes a registrar el vehículo, hallando delante de la palanca de cambios un cajón con CDs, al fondo del cual se encontraba la bolsa que contenía droga. Dicho agente refiere que la bolsa no se encontraba a la vista sino escondida entre los CDs y que el acusado citado no le advirtió sobre la presencia de los estupefacientes.

El acusado Javier refiere que en la fecha de los hechos consumía estupefacientes de forma esporádica, en fiestas con amigos y cuando tenía depresión. Asimismo, manifiesta que el día de los hechos era la única persona que había conducido el vehículo.

No resulta verosímil la versión de Javier acerca de que la sustancia estupefaciente aprehendida pudiera pertenecer a otras personas que hubieran conducido su vehículo, personas a las que ni siquiera identifica, como que pudiera tratarse de sustancias que consumía en la época en que sufría depresiones y que de forma inopinada las hubiera dejado abandonadas.

La sustancia aprehendida excede de la que constituye una dosis de autoconsumo y, por otro lado, se encontraba escondida en el vehículo, de forma que no era perceptible a terceros observadores.

El vehículo, como se ha acreditado con la documental aportada por el Ministerio Fiscal en el plenario - consulta de la Dirección General de Tráfico- era propiedad de Javier .

Todo ello permite inferir que la sustancia estupefaciente pertenecía a Javier y que, dado su peso y riqueza media, iba destinada a su ulterior venta a terceras personas, ya que excedía de la destinada al autoconsumo.

La pericial sobre la naturaleza y pureza de las sustancias aprehendidas, que no ha sido impugnada por las partes, confirma que se trata de las sustancias estupefacientes señaladas.

No ha quedado acreditada, en cambio, la intervención en los hechos del acusado Norberto . Su participación en los hechos sólo vendría apoyada sobre dos extremos: en primer lugar, la manifestación del agente NUM010 acerca de que dicho acusado, una vez que se bajó del coche, advirtió a Javier para que se marchara del lugar; en segundo término, lo relatado por el agente NUM008 relativo a que el acusado Javier refirió que la droga pertenecía a un amigo que se había bajado del vehículo. Se trata en ambos casos de testimonios endebles. En el primer caso, porque dicha advertencia tiene un componente equívoco, negado por el acusado Norberto . En el segundo, porque se trata de un mero testimonio de referencia que ofrece serias dudas sobre su valor incriminatorio ya que, por una parte, puede obedecer a un mero afán exculpatorio del propio Javier y, por otra, podría referirse a otros amigos que ese mismo día habían ocupado el vehículo -existen plurales referencias a que este último acusado transportaba a diversas personas, bien de forma profesional o altruista.

En este contexto de incertidumbre es inexorable un pronunciamiento absolutorio respecto al acusado Norberto .



SEGUNDO .- Calificación jurídica .

En base a lo señalado, los hechos declarados probados, en lo que se refiere a la intervención del acusado Javier , son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 CP , al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de 30 de marzo d 1961, suscrito por España el 27 de julio de 1961 y ratificado por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendado por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976.

La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del vigente CP requiere, conforme a una reiterada jurisprudencia (por todas, STS 12 de abril de 2000 ), como elementos integrantes para su comisión: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ).

c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Se trata, por tanto, de un tipo penal que contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros ( STS. 21.12.1990 ), favoreciendo así el consumo ajeno. La sustancia intervenida en poder del acusado asciende a 9,954 gramos, con una pureza del 87,3%. Cantidad que el acusado ocultaba entre varios Cds de música en el vehículo que conducía La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico ( SSTS, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 o 3 de diciembre de 1998 ).

En conclusión, concurren en la conducta enjuiciada tanto el elemento objetivo del delito, esto es, la posesión o tenencia de la sustancia, como el elemento subjetivo o su preordenación al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir su consumo; ya sólo la cantidad de droga poseída y las circunstancias de su ocultación, ponen de manifiesto su destino ilícito.



TERCERO .- Autoría y participación .

De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Javier , dada su participación directa en los hechos, conforme al art. 28.1 CP .



CUARTO .- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO .- Pena . El art. 368 CP castiga el tráfico de sustancias estupefacientes cuando se trata de sustancias que causan grave daños a la salud con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

En el caso examinado, dado que no consta que el acusado Javier tenga antecedentes delictivos, ni otra circunstancia agravante que aconseje una pena mayor, procede imponer la pena en su grado mínimo, esto es, tres años de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.171,15 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el Código Penal en caso de impago de 25 días de privación de libertad conforme a lo previsto en el art. 53.2 CP .



SEXTO .- Costas procesales . Procede imponer al acusado las costas procesales según lo dispuesto en el art. 123 CP .

SÉPTIMO .- Comiso. Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta en este caso, al amparo además de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal , el comiso de la sustancia y del dinero intervenidos a Javier los que se dará el destino legal que corresponda.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

EL REY,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Javier , como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causen grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.171,15 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el Código Penal en caso de impago de 25 días de privación de libertad, condenándole al pago de las costas procesales, así como al comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

ABSOLVEMOS a Norberto del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación del que conocerá el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a interponer en el plazo de los diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.