Sentencia Penal Nº 144/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 360/2019 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo CT
37051540
N.I.G.: 28.096.00.1-2017/0003363
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 360/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 05 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 165/2018
SENTENCIA NUM: 144/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
Dª. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN
Dª. JOSEFINA MOLINA MARIN
---------------------------------------------- En Madrid, a 12 de Marzo de 2019.
VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio
Oral celebrado en el seno del procedimiento abreviado número 165/2018 procedente del Juzgado Penal nº 5
de Móstoles y seguido por delito de estafa contra Luis Antonio , siendo partes en esta alzada como apelante
el citado acusado y como apelados Jesús Ángel y el Ministerio Fiscal, y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr D.
AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 15 de enero de 2019 cuyo FALLO decretó: 'Que debo condenar y condeno a Luis Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de estafa ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de prisión de 2 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SE IMPONEN AL CONDENADO EL PAGO DE LAS COSTAS OCASIONADAS POR ESTA INFRACCIÓN PENAL, INCLUIDAS LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

Luis Antonio indemnizará a Jesús Ángel en la cantidad de 21.000 euros como importe del total defraudado y no recuperado y perjuicio irrogado en concepto de rentas (hasta enero de 2019), más 840,03 euros que son los suministros impagados con aplicación del interés legal correspondiente, debiendo igualmente desalojar la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , portal NUM001 , piso NUM001 NUM002 en la localidad madrileña de Navalcarnero o realizar la entrega de llaves de la vivienda ABSUELVO LIBREMENTE A Luis Antonio DE TODA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DERIVADA DE LA IMPUTACIÓN FORMULADA CONTRA ÉL POR DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, DECLARANDO DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS POR ESTA INFRACCIÓN PENAL.'.



SEGUNDO .- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del acusado, que fue admitido en ambos efectos, del que se confirió traslado por diez días al Ministerio Fiscal y a Jesús Ángel , que solicitaron la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 8 de marzo de 2019 se formó el Rollo de Sala nº 360/19 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala del recurso el día 12 del mismo mes y año.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución del Juzgado de lo Penal objeto de recurso y
PRIMERO.- En el recurso presentado por la representación procesal de Luis Antonio , que en su totalidad se da por reproducido, se censura la resolución dictada, al no concurrir en su conducta el ánimo de engañar, debiendo dirimirse los hechos en el orden jurisdiccional civil, por lo que solicita la revocación de la resolución y la emisión de un pronunciamiento absolutorio.



SEGUNDO.- El delito de estafa presenta determinados requisitos que le son propios y tiene reflejo reiterado en la doctrina de los tribunales. Así el Tribunal Supremo de forma reiterada (Sentencias de 28 de enero , 11 y 18 de febrero , 8 , 22 y 27 de abril , 4 y 6 de mayo , 6 de julio , 3 de octubre y 20 de diciembre de 2005 , 1 y 14 de febrero , 2 , 10 , 15 , 16 y 24 de marzo , 17 de abril , 3 , 17 y 24 de mayo de 2006 , 15 de enero , 25 de mayo , 8 y 19 de junio , 4 y 10 de julio de 2007 , 14 de octubre de 2008 , 15 de abril , 7 de mayo , 18 de septiembre y 11 de noviembre de 2009 , 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010 , 9 de marzo , 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011 ) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. Por último, la infracción delictiva se consuma cuando concurren la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos descritos, es decir, cuando el mecanismo engañoso surte sus efectos sobre la voluntad del sujeto pasivo moviéndole a desprenderse de sus bienes en beneficio de la persona que utilizó el engaño.

Existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S.

1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( Sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible.

El engaño es concurrente en una modalidad de estafa que ha venido llamándose 'negocio jurídico criminalizado' en el que un contratante simula el propósito de concertar un determinado negocio, valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones, revelando así el dolo antecedente y el engaño propiciador del fraude. En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto que el contrato concluido es una ficción al servicio de un fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente ( STS 832/2014, de 12 de diciembre ).



TERCERO .- La presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación ( Sentencias del Tribunal Constitucional 143 y 148/09 de 15 de junio , 26/10 de 27 de abril , 52/10 de 4 de octubre , 68 y 70/10 de 18 de octubre , 12/11 de 28 de febrero , 25/11 de 14 de marzo , 111/11 de 4 de julio , 107/11 de 20 de junio , 126/11 de 18 de julio , 16/12 de 13 de febrero , 142/12 de 2 de julio , 201/12 de 12 de noviembre enero , 78/13 de 8 de abril , 196/13 de 2 de diciembre , 13/14 de 30 de enero , 185/14 de 6 de noviembre , 2/15 de 19 de enero y 33/15 de 2 de mayo ).

La declaración prestada en el acto del juicio por la víctima del delito constituye una prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción iuris tantum de inocencia en cuanto tiene consideración de prueba testifical, y como tal puede servir para conformar la convicción del órgano jurisdiccional en la determinación de los hechos del caso.

Su valoración ha de realizarse atendiendo a las reglas de la lógica y a las máximas o principios de experiencia, lo que exige analizar la credibilidad que merezca el testigo en atención a sus circunstancias personales, relación anterior con él o los imputados, y las corroboraciones que pudieran acompañarla reforzando el contenido del testimonio, cuidando que no exista una motivación torpe, como pudiera suceder si el designio que le impulsara consistiera en sentimientos de odio, rencor o venganza, o el deseo de obtener un beneficio económico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre y 8 de noviembre de 2006 , 31 de mayo , 21 de junio y 26 de septiembre de 2007 , 24 de junio y 11 de diciembre de 2008 , 22 y 23 de abril y 21 de octubre de 2009 , 26 de enero , 11 de mayo y 22 de diciembre de 2010 y 26 de enero de 2011 ; Sentencias del Tribunal Constitucional, 57/02 de 11 de marzo , 195/02 de 28 de octubre , 347/06 de 11 de diciembre , 258/07 de 18 de diciembre y 9/11 de 28 de febrero ).

En este contexto, la recomendación de analizar las condiciones de persistencia en la incriminación, de coherencia y ausencia de contradicciones entre las distintas declaraciones prestadas, de ausencia de incredibilidad subjetiva del testigo derivada del eventual concurso de móviles espurios, y de atención al concurso de eventuales corroboraciones periféricas de existir, no significa una reglamentación de requisitos de validez de su declaración, sino la expresión de las reglas de experiencia más comunes que resultan de aplicación en la labor de la crítica e interpretación del testimonio. Tales perspectivas no enuncian requisitos procesales para la admisibilidad del testimonio que deban resultar estrictamente cumplimentados, sino criterios ponderativos que deben ser analizados; por esta razón, la presencia de posibles matices, como son eventuales contradicciones, como también la petición de una indemnización civil, o la presencia de un interés propio, o incluso en obtener la condena de contrario, no excluyen la valorabilidad en si misma de la declaración, sino que han de llevar a extremar la cautela y a la búsqueda de corroboraciones objetivas, si existen, pero desde luego sin elevar su concurso a una exigencia constitutiva de la prueba testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2003 , 29 de noviembre de 2004 , 13 de diciembre de 2006 y 10 de abril de 2007 ).

Pues bien, este Tribunal, tras el visionado del soporte donde el acto del juicio fue grabado constata que ha sido practicada prueba de entidad suficiente para considerar desvirtuada la presunción de inocencia y verifica que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a reflejar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada y afirmamos la racionalidad del discurso valorativo de la sentencia, que se justifica en pruebas de cargo que han sido obtenidas con pleno respeto de las garantías constitucionales y legales que deben presidir un juicio justo.

Así se valora la credibilidad y persistencia de la declaración del perjudicado, que expuso, en la forma que en extenso se recoge en la instancia y que se da por reproducida en aras a evitar reiteraciones innecesarias, la firma en fecha 29 de septiembre de 2016 del contrato de arrendamiento de la vivienda de su propiedad con el acusado, el cual con carácter previo le había enviado el justificante de la transferencia realizada para el pago de un año de renta y un mes de fianza, que resultó haberse efectuado desde una cuenta ya cancelada, así como la remisión por parte de aquél de ulteriores justificantes de transferencias desde la misma cuenta, para finalmente extender un pagaré de fecha 24 de diciembre de 2016 contra otra cuenta bancaria con la misma finalidad, que resultó impagado por carecer de fondos, disponiendo el ahora recurrente de la vivienda sin haber entregado la llave de la misma a pesar del tiempo transcurrido y sin abonar cantidad alguna, ofreciendo continua excusas para justificar su proceder.

El perjudicado ha sido firme en sus declaraciones; no se aprecia ninguna contradicción relevante sobre los aspectos fundamentales del hecho; no existe ninguna circunstancia objetiva que permita dudar de la seriedad y objetividad de sus manifestaciones o que éstas hayan agravado innecesariamente el hecho con ánimo de perjudicar al apelante o con cualquier otro fin espurio.

Por todo lo reseñado se considera veraz la versión del mismo, porque sus manifestaciones, responden, tal y como se detalla en la instancia, a la forma en que ocurrieron los hechos, viniendo corroboradas por la numerosa documental incorporada a la causa.

La Sala comparte el criterio mantenido en la resolución combatida, discrepando en consecuencia de la ausencia del elemento subjetivo aducido por el acusado y relativo a que su conducta obedecía a que el contrato finalmente no se puso a nombre de una persona jurídica, circunstancia que en modo alguno obstaba al cumplimiento de las obligaciones dimanantes de la posesión de la vivienda que disfrutó durante un prolongado espacio temporal.

El engaño urdido por el acusado fue presentarse ante el denunciante aparentando una supuesta capacidad y solvencia para afrontar el pago de la renta, remitiendo para su acreditación justificante de una transferencia llevada a cabo desde una cuenta cancelada con anterioridad, lo que dio lugar a la firma del contrato y a mantenerse en la posesión del inmueble sin abonar cantidad alguna, articulando para ello sucesivas excusas, sin tener intención ni proceder al cumplimiento de la obligación de pago asumida, que conseguía diferir con la presentación de ulteriores transferencias ineficaces y finalmente con la extensión de un pagaré sin fondos. El perjuicio sufrido, reúne las condiciones de real, efectivo y evaluable económicamente; se trata de una disminución patrimonial lesiva para la víctima con el consiguiente incremento en favor del acusado, que ha tenido a su disposición la vivienda sin abonar cantidad alguna a su propietario.

Por todo lo señalado el recurso debe ser desestimado con la consecuente confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO. -Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por Luis Antonio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 15 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles en el Juicio Oral celebrado en el seno del procedimiento abreviado número 165/2018, manteniendo íntegramente todos sus pronunciamientos, y declarando de oficio las costa procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847.1 b) de la citada Ley en su redacción dada por la ley 41/15 de 5 de octubre.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.