Sentencia Penal Nº 144/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 344/2020 de 18 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MRGR1

37051540

N.I.G.: 28.006.00.1-2015/0006675

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 344/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid

Procedimiento Abreviado 402/2017

Apelante: D./Dña. Ismael

Procurador D./Dña. DOLORES TEJERO GARCIA-TEJERO

Letrado D./Dña. MANUEL JOSE MUÑOZ RODRIGUEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 144/20

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES

Dña. PILAR ALHAMBRA PÉREZ

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL

En Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil veinte

Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el procedimiento abreviado nº 402/17 procedente del Juzgado de lo Penal Número 30 de Madrid y seguido por un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, siendo partes en esta alzada, como apelante, Ismael, con impugnación del Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado D. Francisco Javier Teijeiro Dacal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 2 de diciembre de 2019, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'Ha resultado probado que sobre las 16:15 Horas del 15 de marzo de 2015 el encausado Ismael, mayor de edad y condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia firme de 25 de noviembre de 2014 del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, en causa 443/12 por un delito de tráfico de drogas a la pena de seis meses de prisión, fue parado por la policía por circular sin distintivo de la ITV por la Avda. Navarrondan de la localidad madrileña de San Sebastián de los Reyes, interviniéndosele en un cacheo de seguridad y portado en el interior de su pantalón una ficha de hachís con un peso neto de 96,123 gramos con una riqueza de 29,1%, con un valor en el mercado ilícito de 537,32 euros, que estaba predispuesta a la realización de transacciones ilícitas.

SEGUNDO.- Por causas no imputables al encausado el procedimiento ha estado paralizado desde el 31/10/17 en que se dictó el auto de admisión de pruebas hasta que el 18/06/19 se dictó la diligencia de señalamiento de vista'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Ismael como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias de las que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de reincidencia de su artículo 22.8ª, así como de la atenuante de dilaciones indebidas de su artículo 21.6ª, a la pena de veintitrés meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago.

Se acuerda el comiso de la droga incautada y destrucción de conformidad con el artículo 374.1.1º del Código Penal y 367.TER de la LECrim en su redacción por Ley 10/2006 de 5 de junio.

Se condena al encausado al pago de las costas que se hubieran devengado.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado, el cual fue admitido en ambos efectos, confiriéndose traslado, por diez días comunes, al Ministerio Fiscal y demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 10 de marzo de 2020, se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el nº (RAA) 344/20, expresando el ponente el parecer de la Sala una vez sometidas a deliberación, votación y fallo.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la resolución de instancia por entender que en la actualidad se encuentra cumpliendo condena por un delito de robo en casa habitada, siendo consumidor habitual de alcohol y drogas desde hace muchos años según se desprende de la documental aportada, por lo que resultaría inimputable, resultando en todo caso improcedente la aplicación de la agravante de reincidencia en cuanto que su condena anterior por delito contra la salud pública es del año 2012, de tal forma que sus antecedentes deberían considerarse cancelados, poniendo de manifiesto que tratándose de consumidor habitual de tales sustancias, no es extraño que se gaste más de la mitad de sus ingresos en su compra para calmar la necesidad. Entiende, por otra parte, que se ha producido una vulneración del artículo 368 del Código Penal en cuanto que para presumir actos de tráfico no basta con tener en cuenta la droga aprehendida, sino también otros elementos acreditativos del peligro abstracto como son su división en dosis o disponer de medios para cortarla, lo que no es el caso. También se habría incurrido en infracción de la Ley 4/15, de 30 de marzo, de protección ciudadana en cuanto que circulando el acusado con su vehículo en el que la ITV se encontraba caducada, fue interceptado por la policía, quien le ordenó detenerse por incumplir la normativa de tráfico, pero no por haber cometido un acto delictivo. De ahí que por haberse procedido al registro del vehículo y a su cacheo personal sin ninguna justificación, la incautación de la droga constituye una obtención de prueba ilícita, por lo que, como defecto insubsanable, debe quedar absuelto al no haberse enervado su derecho a la presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal se opone, en cambio, al recurso, ya que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al juzgador de instancia y las evacuadas justifican el dictado de un fallo condenatorio, pues la cantidad de droga aprehendida y las demás circunstancias valoradas en sentencia permiten presumir que la misma estaba destinada al tráfico, quedando acreditada, por otro lado, la concurrencia de la agravante de reincidencia por la simple lectura de la hoja de antecedentes penales, no quedando ninguna constancia, además, que en la fecha de los hechos fuese drogodependiente o estuviere sometido a tratamiento de deshabituación alguno.

SEGUNDO.-Y, en efecto, la sentencia impugnada debe ser corroborada íntegramente, pues tratándose de exclusiva valoración de prueba personal -la declaración de los agentes de policía y del propio encausado ostentan tal carácter, sin duda- conviene recordar que se encuentra muy asentado en nuestra doctrina (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2016) el criterio que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Tribunal sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para valorar en conciencia esas pruebas.

Del mismo modo, y paralelamente, el pronunciamiento del Juez a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración del acusado o de otros que deponen ante él es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC 046/2011, de 11 de abril; STEDH de 22 de noviembre de 2011; STS de 26 de enero y 1 de febrero de 2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' (véase, entre muchas más, STS de 16 de diciembre de 2010), lo que aquí no sucede.

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2012, en la que con meridiana claridad se establece que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal consagra la absoluta y exclusiva soberanía del juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revele manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria atendido el contenido objetivo de las mismas o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo, que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima u otros testigos o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquéllos, lo que no es el caso según veremos a continuación, siquiera someramente, ya que la sentencia impugnada se encuentra perfectamente motivada y estructurada, analizando la prueba practicada de forma congruente y, a nuestro criterio, con acierto.

Así, no hay duda que resulta perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia del acusado con la sola declaración de los agentes de policía y demás elementos indiciarios, habida cuenta que evacuada la testifical de los funcionarios de la Comisaría de Policía de Alcobendas que llevaron a cabo la intervención y entre ellos de la agente que fue receptora de la droga como encargada de su custodia y pesaje, siendo depositada en una caja fuerte hasta su remisión al Instituto Nacional de Toxicología, queda constancia de cual fue el motivo concreto por lo que procedieron a interceptar el vehículo que circulaba al comprobar que lo hacía con la ITV caducada, comprobándose que su conductor tenía antecedentes por tráfico de drogas, por lo que procedieron al registro de su vehículo y cacheo personal, incautándosele la sustancia, cuyo peso neto y valor en el mercado ilícito hace presumir que se encontraba predestinada al tráfico en aplicación del conocido criterio jurisprudencial que la propia sentencia recuerda y que damos por reproducida, ya que tampoco esta cuestión es motivo concreto de impugnación.

Y de ahí que tampoco quepa hablar de que se hubiera infringido la Ley de Protección de Seguridad Ciudadana, por cuanto que, como señala el propio apelante según establece la propia norma que cita, ésta permite proceder a la identificación de una persona cuando existen indicios de la posible comisión de un ilícito penal, quedando reservada la imposición de una simple sanción administrativa a la tenencia o consumo de estas sustancias tóxicas en lugares públicos, pero quedando fuera de su ámbito los actos propios de tráfico, como es este el caso y se infiere del lugar de ocultación de la sustancia (interior del cinturón del pantalón) y la cantidad aprehendida, muy superior de la dirigida al propio consumo y sin que en ejercicio de su derecho a no declarar procediera identificar tampoco al vendedor.

Tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias nº 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como la Sala Segunda del Tribunal Supremo han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse también sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria, los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial explique el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, y como también señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y, a su vez, los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, lo que es perfectamente valorado y apreciado en la sentencia condenatoria. La tenencia de esta sustancia en una dosis que cuadriplica el consumo estimado para una persona durante un periodo de cinco días y el propio valor de la droga, superior en su importe a las posibilidades económicas del encausado, como asimismo que la llevara oculta en el interior de la cintura del pantalón según lo expuesto, constituyen indicios más que suficientes para el dictado de una sentencia condenatoria.

Obvio resulta, por otra parte, que ni la incautación de la droga en dicho acto ni las declaraciones de los funcionarios que intervinieron en su detención pueden considerarse como 'prueba ilícita' según determina el artículo 11-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por ello el Tribunal contó con dichos medios probatorios, obtenidos regularmente y con aptitud incriminatoria, que justifican el quebranto de su presunción de inocencia, el cual no ha sido vulnerado en forma alguna en contra de lo que se indica, lo que igualmente ha de predicarse respecto de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, respetados plenamente en la sentencia.

Sobre este particular, tanto el Tribunal Constitucional (Sentencia 178/1985, Providencia de 26-11-1990, recurso de amparo 2252/90, ratificada por las dos de 28-1-1991, recurso de amparo 2260/91 y 2262/91), así como el Tribunal Supremo (Sentencias de 15 y 20-12-1993, 4 y 23-2-1994, 15-4-93, 28-12-94 y 17-1-97) han tenido ocasión de pronunciarse sobre la corrección de tales diligencias policiales, pudiendo citarse al respecto la STS de 15 de abril de 1993, entre otras, en el sentido de que el derecho a circular libremente por el territorio nacional no se ve afectado por ciertas diligencias policiales como las de cacheo e identificación, pues aunque éstas comporten inevitablemente molestias, su realización y consecuente inmovilización del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su práctica, supone para el afectado un sometimiento legítimo, desde la perspectiva constitucional, a las normas de policía. En consecuencia, la conducta de la policía al cachear a un sospechoso supone una actuación lícita y legítima, como lo es la prueba de esta forma obtenida que de ninguna manera incide en el citado artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Los miembros de las Fuerzas de Seguridad tienen no el derecho sino la obligación de defender la seguridad y el orden, persiguiendo el delito en todas sus manifestaciones. En tal medida, es misión suya acudir allí donde se detecte la existencia de aquél, procediendo siempre, por supuesto que bajo su propia responsabilidad en el caso de extralimitaciones inadmisibles, con racional cautela y también con racional espíritu investigador, lo que conlleva la necesidad de actuar por simples sospechas siempre que éstas no sean ilógicas, irracionales o arbitrarias. Y en este caso, advertido que circulaba con el vehículo sin la correspondiente ITV e identificado como implicado en actividades ilícitas de tráfico de sustancias con anterioridad, lo que se desprende de la simple lectura de la hoja de antecedentes penales aunque en su declaración lo negara, lógico que los agentes procedieran al registro del turismo y a su cacheo personal, sin que conste en ningún momento su expresa oposición ni la formulación de protesta alguna en ese instante por parte del detenido.

TERCERO.-Se rechaza justamente la posibilidad asimismo que nos hallemos ante un sujeto inimputable o que, por su adicción al alcohol o las drogas, se haga acreedor a la aplicación de alguna circunstancia eximente o atenuatoria de su responsabilidad, lo que de ningún modo se constata, pues el certificado que según dicha parte lo acredita (al folio 164 de las actuaciones) y aunque se emite con fecha 30 de octubre de 2019, deja constancia de haberse sometido a tratamiento hasta su alta terapéutica el día 12 de septiembre de 2010, estos es, mucho antes de la comisión de estos hechos y sin que se acredite que en el momento de su detención se encontrara bajo los efectos derivados del consumo de tales sustancias, ni que actualmente en el centro penitenciario donde se encuentra interno cumpliendo otra condena se esté sometiendo a ningún tratamiento, por lo que no consta una posible alteración de sus facultades volitivas o intelectivas que pudiera haber condicionado su modo de actuar por tal motivo.

En efecto, esta misma Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia de fecha 2 de septiembre de 2013, reproduciendo una abundante doctrina del Tribunal Supremo al respecto, recordaba que la situación de drogadicción de una persona (por consumo de alcohol u otras sustancias tóxicas) tiene trascendencia jurídica en forma de exención o atenuación de responsabilidad criminal en cuatro estados, los cuales pueden resumirse del siguiente modo:

1/ Eximente completa: Para poder considerar la existencia de una alteración psíquica del artículo 20, apartados primero y segundo del Código Penal, de carácter permanente es preciso que tal alteración se aprecie de manera significativa y constante en el sujeto activo del hecho delictivo, anulando total y absolutamente sus facultades volitivas y cognoscitivas, bien sea tal situación provocada por la alteración permanente generada por el consumo de drogas inveterado, por una intoxicación puntual plena o por el síndrome de abstinencia.

2/ Eximente incompleta: Para apreciar la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación al 20.1 ó al 20.2 del mismo Texto legal, es preciso un cierto grado de permanencia de dicha alteración psíquica y que la misma, aún sin ser de la intensidad que produzca la anulación total de las facultades volitivas o cognoscitivas, sí genere una merma significativa, parcial, notable, de tales facultades.

3/ Atenuante de drogadicción muy cualificada: Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal como muy cualificada sería precisa la constatación de tal afectación permanente en un grado de intensidad inferior a la eximente incompleta, pero con significativa presencia en sus facultades volitivas y cognoscitivas.

4/ Atenuante de drogadicción simple: Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, simple, que es la que aquí se invoca, sería precisa la constatación de una situación de dependencia que produce una grave adicción, es decir, que no es fruto de un consumo puntual o esporádico y que afecta, siquiera sea de modo leve, a sus facultades volitivas.

Ahora bien, recordaba esta misma resolución en lo que aquí interesa, que corresponde en todo caso a la defensa del acusado la prueba de los elementos fácticos que sustentan la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, eximente completa o incompleta o atenuante, como incumbe a la acusación la prueba de los elementos de hecho que implican la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.03; 2.10.03; 15.11.01, entre otras muchas). Y en el presente supuesto, fuera del informe ya citado, referido a una situación producida mucho tiempo antes, no se ha evacuado ninguna otra prueba destinada a demostrar, en primer término, la supuesta situación de drogadicción o alcoholismo del acusado y, en segundo lugar, la influencia que dicho consumo pudiera tener en sus facultades volitivas o cognoscitivas, por lo que la misma ha de ser desestimada.

Necesaria resulta, en cambio, la aplicación de la agravante de reincidencia, como así hace el Juez a quo, en cuanto que de la lectura de la hoja histórico-penal (a los folios 17 a 22 y 41 a 46) consta su condena por un delito contra la salud pública de fecha 24 de junio de 2013, la cual devino firme el 25 de noviembre de 2014 y sin que a la fecha de comisión de estos hechos, ocurridos el día 11 de marzo de 2015, la pena impuesta se pueda considerar extinguida en contra de lo que se indica y que al parecer se confunde con una condena anterior por un ilícito de similar naturaleza.

CUARTO.-No se aprecian particulares razones, en cualquier caso, para la imposición de las costas de este recurso a pesar de su íntegra desestimación, conforme autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación de Ismael, contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado Penal Número 30 de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 402/17, confirmamos íntegramente la misma y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes, haciendo saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.