Sentencia Penal Nº 144/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 66/2020 de 11 de Junio de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 144/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SRES.

D. PRESIDENTE:

Dª.MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

D. LUIS DE DIEGO ALEGRE

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 Cádiz

APELACIÓN ROLLO NÚM. 66/2020

P. ABREVIADO NÚM. 375/2015

En la ciudad de Cádiz a 11 de junio de 2021

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Edemiro, representado por el Procurador señor Francisco Javier Serrano Peña y asistido por el letrado señor Gabriel J. Heredia García y como apelado el ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilustrísimo señor Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Cádiz dictó sentencia el día 3 de junio de 2019 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO A Edemiro como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA ORDENACION DEL TERRITORIO Y UN DELTIO DE DESOBEDIENCIA CON LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS a las penas de PRISIÓN DE DOCE MESES E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO PERIODO, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE PROFESION U OFICIO RELACIONADO CON LA CONSTRUCCION DURANTE UN AÑO Y SEIS MESES, Y, LA DE MULTA DE QUINCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS ( 2.700 EUROS ) CON UNA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA PARA EL CASO DE IMPAGO DE SIETE MESES Y QUINCE DIAS DE PRIVACION DE LIBERTAD; decretándose contra el mismo y a su costa la DEMOLICION de la construcción ilícita descrita en los antecedentes de esta Resolución, en el plazo a determinar en ejecución de sentencia, dejando el terreno sobre el que se asienta en el estado anterior a la comisión del delito, bajo el apercibimiento de ejecutarse el derribo A SU COSTA, no decretándose el comiso, por el primer delito; y; a las penas de PRISIÓN DE SEIS MESES E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO PERIODO, por el delito de desobediencia; más las costas del procedimiento..'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, quedó pendiente de decisión, previa votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, en el que ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. Francisco Javier Gracia Sanz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada y que son del siguiente tenor:

Queda probado y así se declara que entre finales del año 2.008 y principios del 2009 el acusado Edemiro mayor de edad y sin antecedentes penales,promovió y ejecutó una construcción de unos 278 metros cuadrados en la zona conocida como el Carril de la Pizzería 'La Farola' en el margen derecho y zona trasera del citado establecimiento ( Carril del Eucalipto ) dentro del término municipal de Barbate, sobre una finca de propiedad familiar, a sabiendas de que lo hacía sobre suelo clasificado en el Plan General de Ordenación vigente en aquella fecha, como no urbanizable, no siendo susceptible de legalización o regularización.

El acusado pese a estar advertido y notificársele bajo los apercibimientos legales con fecha de 16 de febrero de 2.009 el Decreto de Alcaldía de Paralización de las Obras, desatendiendo tal orden municipal, continúo con la construcción hasta el mes de Abril de 2.009.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente contra la sentencia dictada en primera instancia en la que fue condenado como autor de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del código penal y un delito de desobediencia del artículo 556 del código penal, y lo hace en base a diferentes motivos, los cuales deberán ser objeto de un tratamiento independiente.

SEGUNDO.- Por razones de pura sistemática, procede en primer lugar abordar la censura que en apelación se efectúa a la sentencia dictada en la primera instancia por considerar el recurrente que los hechos están prescritos.

Atendiendo a la fecha de comisión de los hechos, anterior a la reforma introducida en el código penal por la LO 5/2010 de 22 de junio, que entró en vigor a los seis meses de su publicación, el plazo de prescripción para los delitos que han sido objeto de condena y de conformidad con la versión vigente en ese momento del artículo 131 del código penal y concordantes era el de tres años.

No obstante, la Sala considera que los hechos no se encuentran prescritos. Se comprueba que mientras que la sentencia declara como hechos probados que la edificación ilegal se produce entre finales del año 2008 y principios del año 2009, construcción de 278 metros cuadrados en la zona conocida como el Carril de la pizzería 'la farola' (Carril del eucalipto) en el término municipal de Barbate, se inicia el procedimiento penal mediante auto de incoación de diligencias previas de 9 de julio de 2009, resolución que debe entenderse suficientemente explícita en cuanto a la instauración del procedimiento penal contra el ahora recurrente y por los delitos por los que ha sido condenado. En este sentido, se comprueba que en dicha resolución se indica en el apartado de antecedentes de hecho la recepción por parte del juzgado de actuaciones procedentes de atestado número NUM000 de la Guardia Civil y en el encabezamiento de dicha resolución aparece el nombre del recurrente. Se trataría de un supuesto de motivación por remisión (STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 138/2015 de 13 Mar. con cita de la STS 1076/2006 de 27 de octubre, entre otras). El atestado de la Guardia Civil NUM000 contiene los antecedentes fácticos esenciales relativos a, no solamente la construcción ilegal de una vivienda sin autorización así como su ubicación, sino también la posible comisión de un delito de desobediencia (folio 3) . En la resolución de incoación del procedimiento penal de 9 de julio de 2009 se acuerda estar a la espera de nuevos informes del Ayuntamiento en relación con los hechos denunciados, siendo así que en fecha de 10 de marzo de 2010, al folio 18 de las actuaciones, se informa al juzgado que la edificación ha sido erigida en suelo no urbanizable según el vigente PGMOU, habiéndose incoado expediente de protección de la legalidad urbanística por parte del Ayuntamiento, informe fechado en marzo de 2010, adjuntando el Decreto de paralización de las obras de 22 de enero de 2009 obrante a los folios 21 y siguientes, con plena identificación de la construcción realizada y su ubicación así como el promotor de las obras, que no es otro que el recurrente y a quien en dicha resolución se le advierte expresamente que el incumplimiento de la paralización puede ser constitutivo de infracción penal conforme el artículo 556 del vigente código penal, de forma que una vez recibida toda esta información se acuerda en providencia de 3 de mayo de 2010 tomar declaración en calidad de investigado a la hora recurrente, tal y como se constata al folio 25 de las actuaciones. En consecuencia, no existe ninguna duda de que antes del transcurso de los tres años de prescripción de los delitos, el procedimiento ya se había dirigido contra el ahora recurrente por los delitos por los que ha sido condenado. A mayor abundamiento obra a los folios 44 y siguientes de las actuaciones, la declaración judicial en calidad de investigado del ahora recurrente y donde se pone de manifiesto haber sido interrogado tanto por el delito contra la ordenación del territorio como por el delito de desobediencia, toma de declaración judicial realizada como resultado de las diligencias derivadas de lo acordado en el auto de incoación de diligencias previas a que se ha hecho referencia .

A los efectos de los artículos 132.2 y 3 del código penal, por lo que respecta a los datos precisos para la identificación de la persona contra la que se dirige el procedimiento penal , resulta plenamente admisible la motivación por remisión, colmándose en este caso los cánones constitucionales exigidos desde el prisma de la motivación de las resoluciones judiciales consagrada el artículo 120 de la Constitución en relación con artículo 24 de la Carta Magna.

En su consecuencia el motivo se desestima.

TERCERO.- Se invoca la concurrencia de un error de prohibición de conformidad con el artículo 14 el código penal.

Se nos dice que la finca donde se asienta la edificación forma parte de una zona con gran densidad de edificaciones, tanto de viviendas habituales como de negocios relacionados con la hostelería, con una población residencial importante, constituyendo ya un núcleo de población consolidado fuera de ordenamiento, contando incluso con un colegio público, dispensario de salud, farmacia, negocios de alimentación, hoteles, pizzerías, ventas, bares, restaurantes, de forma incluso que el propio Ayuntamiento ha procedido en varias ocasiones a aprobaciones parciales de revisión del PGMOU y, si bien es cierto que no se ha producido finalmente la modificación del planeamiento respecto del vigente, el cual sigue contemplando el suelo donde se erigió la edificación como suelo no urbanizable común, (testifical del arquitecto municipal, señor Julián, que ratifica su informe obrante al folio 91 de las actuaciones) en dichas aprobaciones parciales se contempla la zona donde se encuentra la edificación como suelo urbano no sectorizado, lo que pone de manifiesto la intención real de la Administración de dar una salida urbanística a la situación generada.

De ello colige el recurrente que el no haber solicitado licencia municipal su progenitor, auténtico promotor de la obra para negocio familiar de la que el recurrente se limitó a continuarla por enfermedad de su padre, puede ser indicativo del conocimiento de un actuar administrativamente ilícito, pero en ningún caso estar cometiendo un ilícito penal.

Hemos de indicar que la circunstancia de que la obra hubiera sido iniciada por el padre del ahora recurrente, lo que en ningún momento recogen los hechos probados, resulta del todo irrelevante y es que, como bien indica el Juez a quo, el autor o sujeto activo del delito es el que realiza como promotor actos edificatorios, ya sea de inicio o por continuación de una obra preexistente, y tratándose de una finca familiar es razonable presumir que el recurrente estuviera plenamente al corriente de la situación urbanística de la finca en cuestión o, en otro caso, nada le hubiera impedido recabar de su progenitor las licencias de obras y construcción y demás documentos administrativos legitimadores de la actuación constructiva.

La realidad es que el recurrente no solicitó licencia de obra, no se cercioró de su existencia, ni efectuó gestión alguna en el Ayuntamiento con carácter previo al inicio y/o continuación de la edificación. En realidad, habiéndose declarado en el apartado de hechos probados de la sentencia que el recurrente, pese a estar advertido y notificársele bajo los apercibimientos legales en fecha de 16 de febrero de 2009 el Decreto de Alcaldía de paralización de las obras, desatendiendo tal orden municipal, continuó su construcción hasta abril de 2009,se le antoja a esta Sala contradictorio pretender ampararse en el error de prohibición o desconocimiento de lo ilícito de la conducta por parte de quien, con sus propios actos, ha demostrado un desprecio evidente a la norma urbanística.

En nuestra SAP de Cádiz, Sección 1ª, Sentencia 94/2018 de 12 Abr. ya decíamos que la apreciación del error tiene un carácter excepcional al contradecir el principio general de que la ignorancia de la Ley no excluye su cumplimiento ( artículo 6 núm. 1C. Civil) y que el que alegue su concurrencia deberá demostrarlo de forma indubitada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 Ene. 1985, 22 Ene. 1991, 25 May. 1992, 28 Mar. 1994, 23 Jun. 1999, 11 Sep. 1996 ó 30 Nov. 2000). Para ello, deberán ser tenidas en cuenta las circunstancias personales del que lo sufre, especialmente su nivel cultural, posibilidad de asesoramiento, estado de salud, etc., resultando exigible al agente haber efectuado el esfuerzo de comprensión correspondiente a dichas circunstancias personales, así como la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS de 20 Jul. 2000), añadiendo esta última resolución que: a) queda excluido el error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29 Nov. 1994 y 29 de septiembre de 1997) , de la misma manera y en otras palabras (S.16 Mar. 1994) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto ( sentencias del T.S. de 16-3-- 1994 y 11 Mar. 1996 entre otras); y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente( STS de 29 de septiembre de 1997).

Esta última sentencia pone el acento en que es fundamental para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor las condiciones psicológicas y culturales del agente, posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obrar.

Con estas premisas encontramos que el motivo del recurso no puede prosperar y es inconsistente. En efecto, nada se alega ni nada consta en el expediente que impida atribuir al recurrente un nivel básico de formación e instrucción y, consecuentemente, recursos suficientes para obtener información y prever las consecuencias de su proceder. Lo fundamental es que no solicitó licencia de obras ni efectuó ninguna gestión en el Ayuntamiento para cerciorarse si era o no necesaria dicha licencia. Ello es signo inequívoco, ya por sí solo, de que tenía conocimiento, al menos eventual, de que dicha construcción podría no obtener licencia urbanística ni ser autorizable . Como se indica en la STS de 17 de octubre de 2006, ' existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo' y dificilmente puede sostenerse que alguien ignore que la actividad de la construcción o edificación está sujeta a previo control por parte de la Administración a través de la obtención de licencia. En el mismo sentido la SAP de Almería de 9 de junio de 2003 y Jaén de 6 de junio de dos mil uno y 17 de marzo de dos mil tres, que descartan todo posible error en quien ha omitido siquiera la mera solicitud de licencia y, no obstante, alza la edificación con sus propios medios. Ello es signo de conocimiento, al menos eventual, de la antijuridicidad de su conducta, aunque desconozca exactamente las reales consecuencias de su actuar. No cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas y no merece otra calificación el hecho de edificar con recursos propios sin licencia ni proyecto técnico una edificación, pues es de notorio conocimiento que esos trámites son previos, con independencia de que sea o no concedida la licencia que, como acto reglado sirve precisamente para depurar la adecuación al Planeamiento y legalidad Urbanística de lo proyectado y concederla o, en casos como el presente, de no ser autorizable, denegarla .

La existencia de otras construcciones en la zona, incluso dotaciones o equipamientos como los que describe el recurrente, o la mayor o menor permisividad de las Autoridades Locales en la proliferación de las edificaciones ilegales no es incompatible con el conocimiento, también generalizado, de la ilegalidad de ese mismo entramado, resultando de todos conocido en un mundo tan permeable en la información como el actual que cualquier tipo de edificación de nueva planta requiere de licencia urbanística, ya en los años en los que se produjo la construcción ilegal que nos ocupa.

En cualquier caso, la constatación de la continuación de la obra ilegal incluso tras la orden municipal de paralización de las obras y apercibimiento de delito es signo inequívoco de dolo en la conducta del sujeto, incompatible con el error de prohibición cuyo desconocimiento lo constituye, por cierto, la ilicitud jurídica de la conducta, no necesariamente su ilicitud penal.

La existencia de licencias de apertura para el negocio instaurado en la edificación, el abono del IBI o el hecho de tener trabajadores a su cargo en el negocio dados de alta en la S.S. constituyen una realidad paralela totalmente extramuros de la cuestión que ahora se analiza.

El motivo se desestima.

CUARTO.-Por razones de sistemática vamos a abordar ahora el motivo de impugnación que afecta directamente al pronunciamiento emitido por el juez a quo que ordena la demolición de la construcción ilegal en aplicación del artículo 319.3 del código penal.

El recurrente se basa, sustancialmente, en dos argumentos: en primer lugar nos indica que el propio juez a quo en el fundamento jurídico cuarto párrafo segundo viene a calificar la zona donde se asienta el inmueble como ' una pedanía o un núcleo urbano consolidado en la zona conocida como Zahora, donde se aprecia y es notoria una indiscutible intensidad edificatoria, con la presencia de otras edificaciones, viviendas, hoteles, negocios y servicios públicos...'. El recurrente nos indica que al tratarse de un núcleo urbano consolidado de facto la aplicación del artículo 319.3 del código penal carece de sentido y constituye una medida desproporcionada además de innecesaria e ineficaz y que ya no puede responder a la protección del bien jurídico penalmente protegido, cuál es la ordenación racional del territorio como interés general digno de protección, más aún habiendo manifestado mediante iniciativas normativas urbanísticas la Administración Local la intención de convertir dicha zona en suelo urbano no consolidado.

En segundo lugar, el recurrente argumenta, de conformidad con la testifical aportada por el arquitecto municipal señor Julián, que la edificación como tal podría resultar legalizable ajustándose a uno de los usos permitidos conforme el PGMOU vigente para dicho suelo no urbanizable común donde se asienta, en concreto, como 'venta de carretera'.

QUINTO.- La previsión del artículo 319.3 del código penal no constituye una mera restauración del imperio de la ley limitándose el juez penal a la aplicación de la norma urbanística o administrativa de forma que el presupuesto de la demolición no sería otra cosa que la mera ilegalidad pues de lo contrario el precepto no estaría formulado en los términos en los que lo está, esto es, atribuyendo al juez penal la facultad y no la obligación imperativa de acordar la demolición a costa del infractor de lo ilegalmente construido.

Por otra parte es ineludible tomar como parámetro de referencia para resolver esta problemática la jurisprudencia del Alto Tribunal que arranca de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012 hasta pronunciamientos más recientes que han ido restringiendo los supuestos excepcionantes de la aplicación del art. 319.3 del Cp. Dicha sentencia ha indicado en relación con el art. 319.3 que ' Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP (LA LEY 3996/1995) (LA LEY 3996/1995) . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal'. O lo que es lo mismo, que si en la ejecución de sentencia se llega a producir un cambio sobrevenido del estatus jurídico de la edificación que la haga compatible con el ordenamiento urbanístico, nada impide dejar sin efecto este pronunciamiento judicial, sin por ello afectar al principio de cosa juzgada .

Había sido doctrina muy consolidada, consagrada también por el Tribunal Supremo en varias sentencias, la relativa a la posibilidad de enervación de los efectos restauradores del art. 319.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) en favor de verdaderos núcleos de población consolidados con el transcurso prolongado del tiempo, donde el uso originario que el legislador planificó para ese tipo de suelo se ha tornado irrecuperable, pero en todo caso como solución excepcional y no general, a fin de evitar una indeseada extensión de núcleos incontrolados de población, doctrina que había recibido respaldo en la STS de 21 de Junio de 2012, recurso nº 2261/2011 , sentencia que destaca que la medida restauradora a costa del infractor del art. 319.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) en absoluto debe interpretarse con carácter de excepcionalidad y que aunque el automatismo no cabe en una decisión de este tipo, no puede sostenerse que sólo cuando concurra una especial motivación, o un plus de protección, puede acordarse la misma, admitiendo el Alto Tribunal como supuesto excepcionante en su aplicación, además de casos muy residuales, como leves extralimitaciones o excesos respecto de la autorización administrativa o supuestos de modificación ya culminada de los instrumentos de Planeamiento haciendo ajustada sobrevenidamente la edificación a la norma, el de la ubicación de las obras en '... área ya consolidada de urbanización ... sin que pueda extenderse esta última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la Autoridad Municipal...' y , textualmente, sigue diciendo ' Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado'(...)

Y en el f.j. 4º,párrafo 3º nos dice el Alto Tribunal : 'Entendemos que, como regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en todo caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en el apartado 3º del art. 319 del C.p (LA LEY 3996/1995) en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla... de otro modo, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación '.

El concepto de núcleo consolidado de población se rige básicamente por la densidad de población de una superficie bien delimitada y dotación de centros Públicos Sanitarios o Educativos o de red asistencial, redes generales de suministro, telecomunicaciones, en fin aquéllos que asiduamente están vinculados a zonas más o menos densamente pobladas según su coeficiente de población. La mera existencia de servicio de recogida de basuras, suministros, asfaltado, alumbrado público y otros análogos en muchas ocasiones no indican otra cosa que la implementación por el Ayuntamiento de un servicio público en evitación de graves problemas de salubridad. Y es que el concepto de núcleo consolidado de población no equivaldría a un importante número de viviendas en una zona concreta sino que tiene que ver más con el grado de implantación de las edificaciones unifamiliares entendido como coeficiente de ocupación con integración de equipamientos característicos en mayor o menor medida de los núcleos urbanos, lo que no puede lógicamente establecerse de forma meramente intuitiva. Es el criterio de la consolidación material de las edificaciones el que marca la pauta.

Estos mismos parámetros de interpretación los encontrabamos en numerosas sentencias de nuestra Audiencia Provincial de Cádiz (10/11/2008 , 31/10/2008 , 23/10/2009 , 30/11/2009 , 2/6/2010 y nº 166/2012 de la Sección 1ª , 10/2/2009 de la Sección 4 ª, Sentencia 130/2015 de 30 Abr. 2015, Rec. 443/2014 Sección 1ª, Sentencia 265/2015 de 28 Sep. 2015, Rec. 114/2015 Sección 1ª y, en nuestro entorno más inmediato como las SSAP de Sevilla de 15/12/2009 de la Sección 3 ª, 23/4/2009 de la Sección 7 ª y la SAP de Málaga de 3/6/2009 de la Sección 9 ª, por citas algunos ejemplos).

La STS de 21 de Junio de 2012, recurso nº 2261/2011 , contó con una línea de continuación y consolidación de dicha doctrina en la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 22 May. 2013 y otras posteriores, si bien la más reciente STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 615/2020 de 18 Nov, que sistematiza de forma agotadora los supuestos excepcionantes de la aplicación del artículo 319.3 del código penal, ya no se refiere al criterio de la existencia de un núcleo de urbanización consolidado como supuesto de excepción en la aplicación de dicho precepto, al que parece marginar.

La mera existencia de construcciones cercanas es, en cualquier caso, irrelevante respecto de lo que se analiza ahora y el principio de igualdad, por otra parte, solo opera dentro de la legalidad de suerte que la alegación de la existencia de otras construcciones ilegales no puede servir de base para multiplicar indefinidamente infracciones con detrimento del principio de legalidad ( STS de 4 de diciembre de 1992). La existencia de un mero diseminado de construcciones en la zona sin constituir núcleo de urbanización en el sentido apuntado no lleva sic et simplicitera enervar la aplicación del art. 319.3 del Cp.

Tras lo indicado, debemos relativizar, en primer lugar, la mención que la sentencia de instancia efectúa en relación con la realidad urbanística de la zona donde se enclava la construcción que nos ocupa, pues también dicha sentencia viene indicar en el segundo párrafo del fundamento jurídico séptimo que '... el referido inmueble está geográficamente separado del núcleo urbano pedanía de Zahora en cuanto a la zona más consolidada por el número de edificaciones apreciables en el lugar...'y vuelve a insistir en ello en el último párrafo de ese fundamento jurídico séptimo al indicar '. ..la inexistencia de núcleo residencial consolidado en la zona concreta en la que se sienta la construcción...'. No resulta entonces válida la mención que el recurrente efectúa a la amplísima zona geográfica de Zahora y Caños de Meca como parámetro de referencia para calibrar la procedencia de acordar o no la demolición de la construcción ilegal pues, precisamente, esta medida prevista en el artículo 319.3 del código penal, además de restaurar el orden jurídico perturbado, constituye también un instrumento eficaz para evitar la indeseable extensión de núcleos de población, razón por la cual el análisis debe ser mucho más preciso en cuanto a la ubicación exacta donde se encuentra la edificación a analizar. Y en base a ello, lo cierto es que el examen de las fotografías aportadas a las actuaciones sin foliar más bien parece desautorizar las tesis del recurrente y así resulta que entre las fotografías aportadas figuran varias de ellas que captan una vista aérea de la zona en la cual no se puede afirmar que exista un predominio relevante de edificaciones.

Amén de lo anterior, en el supuesto de autos el recurrente continuó ejecutando las obras hasta su terminación a pesar de haber sido requerido de paralización de las obras. Si el sujeto activo del delito observa además una conducta rebelde a los requerimientos de la administración, haciendo caso omiso hasta completar la total ejecución de la obra habrá sido entonces el único responsable de las consecuencias perniciosas derivadas de su conducta tratándose de uno de los supuestos consagrados por el Tribunal Supremo de indefectible y obligada aplicación del artículo 319.3 del CP. La STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 615/2020 de 18 Nov dispone '.. . La regla general en estos casos es que la demolición deberá acordarse 'cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial'.

SEXTO.-Invoca la parte recurrente infracción de ley por indebida aplicación del artículo 319.3 del código penal por considerar que el juez a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba respecto de la testifical del arquitecto municipal señor Julián toda vez que, conforme dicha testifical, la construcción de marras sería legalizable como venta de carretera de acuerdo con el vigente PGMOU.

La Sala discrepa del recurrente sin que se aprecie error alguno en la valoración de la prueba por parte del juez a quo. La edificación está hoy por hoy asentada en suelo no urbanizable común y se trata de una edificación no autorizable y así lo estableció el arquitecto municipal ratificando su informe obrante al folio 91. Cosa distinta es que conforme el PGMOU se permita en el suelo donde está asentada la edificación determinados usos de interés público, entre ellos el de 'venta de carretera'. Ahora bien, el uso al que está destinada la edificación de marras es el de edificio comercial de una sola planta, el cual no está autorizado ni es autorizable conforme el planeamiento vigente. Y muy a pesar de la defensa. el arquitecto municipal no declaró que la edificación fuera legalizable como 'venta a pie de carretera' en un futuro . Lo que el testigo declaró, y está perfectamente recogido en la grabación audiovisual del acto del juicio oral que la Sala ha tenido oportunidad de comprobar, es que si la licencia y el proyecto se hubieran tramitado como venta de carretera podría haber resultado legalizable partiendo de la base de que se trata de un uso autorizado, si bien que ello depende de otros factores urbanísticos tales como la extensión superficial de la parcela, tipo de parcela o ubicación de la edificación, entre otros, a título meramente enunciativo y no exhaustivo, necesitándose en cualquier caso a día de hoy la tramitación de un proyecto de legalización como venta de carretera y no como negocio de hostelería . En definitiva, estamos hablando de un futurible incierto relativo a una hipotética regularización o legalización de desconocido desenlace, pues ello depende de si tal proyecto de regularización es viable o no lo es con lo que, de conformidad con la doctrina antes expuesta, ello no es óbice a la demolición de la vivienda ilegal.

SEPTIMO.- Se invoca como último motivo del recurso interpuesto por Edemiro la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías sin que pueda producirse indefensión consagrado en el artículo 24 de la Carta Magna respecto de quien se dice legítima titular de la finca y de la construcción existente en la misma, doña Lorena, la cual no ha sido traída al proceso en su condición de responsable civil, lo que debiera conllevar dejar sin efecto la aplicación del artículo 319.3 del Código Penal.

El motivo no puede prosperar. El principio superficie solo ceditque consagra el artículo 361 del código civil no otorga un derecho ope legis al dueño del terreno en el que se edifica de buena fe a hacer suya la edificación sino previa la indemnización prevista en los artículos 453 y 454 del mismo texto legal, de forma que en absoluto puede afirmarse que la dueña de la finca sea propietaria de lo edificado en ella sólo por el hecho de la edificación. La construcción no se encuentra inscrita en el registro de la propiedad, en el cual solamente figura inscrita la finca rústica atribuida en pleno dominio por título de herencia a Doña Lorena pero sin ninguna declaración de obra nueva y el dato de que a nombre de la misma se gire el impuesto de bienes inmuebles, tanto sobre la superficie como sobre la construcción no acredita que dichos pagos se hayan efectuado por cuenta de aquélla ni se ha acreditado tampoco ningún acto posesorio realizado por la titular de la finca que denote dominio sobre la construcción.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por Edemiro contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 de CADIZ, con fecha de 3 de junio de 2019, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla referida resolución con declaración de las costas de la apelación de oficio.

Así, por esta nuestra sentencia, la cual es firme, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.