Sentencia Penal Nº 144/2021, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 272/2021 de 25 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3LEON

SENTENCIA: 00144/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Teléfono:

Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es

Equipo/usuario: AGC

Modelo: 213100

N.I.G.: 24202 41 2 2018 0000120

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000272 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000028 /2020

Delito: LESIONES CUALIFICADAS

Recurrente: Mario

Procurador/a: D/Dª ENCARNACION GONZALEZ PIÑERO

Abogado/a: D/Dª YOLANDA RODRÍGUEZ MENÉNDEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Millán , JUNTA CASTILLA Y LEON

Procurador/a: D/Dª , MARIA CONCEPCION GONZALEZ BLANCO ,

Abogado/a: D/Dª , PEDRO GONZÁLEZ ÁLVAREZ , LETRADO DE LA COMUNIDAD

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 144/21

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Carlos Miguélez del Río

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Lorenzo Álvarez de Toledo Quintana

Don Fernando Morano Seco

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En la ciudad de León, a 25 de marzo de 2021.

Visto ante esta Audiencia Provincial el presente Recurso de Apelación nº 272/2021 interpuesto en nombre de Mario, representado por la Procuradora Sra. González Piñero y defendido por la Letrada Sra. Rodríguez Menéndez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de León, de fecha 17 de noviembre de 2020, en el Procedimiento Abreviado nº 28/2020, seguido por un delito de lesiones, habiendo sido parte apelada el Ministerio Fiscal y la parte acusadora Millán, representado por la Procuradora Sra. González Blanco y bajo la asistencia técnica del Letrado Sr. González Álvarez.

Ha sido ponente el Magistrado Carlos Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de León, con fecha 17 de noviembre de 2020, dictó Sentencia en la causa indicada, pronunciando el siguiente Fallo: ' Que debo absolver y absuelvo libremente a Millán del delito de lesiones en la persona de Mario por el que venía siendo acusado por la Acusación Particular de Mario, y Que debo condenar y condeno a Mario como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones en la persona de Millán, ya definido, concurriendo las circunstancia mixta agravante de parentesco, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a menos de 100 metros de Millán, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre o frecuente DURANTE CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA, y DE COMUNICARSE con el mismo por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito verbal o visual por tiempo de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA, debiendo indemnizar a Millán en la cantidad de 20.630,37 euros por lesiones y secuelas y al SACYL en la cantidad de 800,76 euros por gastos de asistencia sanitaria de Millán.Se imponen expresamente la mitad de las costas al acusado Mario, incluidas todas las causadas por la Acusación Particular de Millán y excluidas las causadas por la Acusación Particular del SACYL, declarando el resto de oficio. Se mantienen las medidas cautelares de protección y seguridad las recogidas en el por auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Villablino de 27 de febrero de 2018 dictado en la Pieza de Orden de Protección 1/2018, hasta la firmeza de esta resolución, debiéndose requerir al acusado Mario para su cumplimiento advirtiéndole que en el caso de incumplimiento podrá incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar'.

SEGUNDO.- En los antecedentes de hecho de la sentencia anteriormente indicada se recogen las conclusiones definitivas formuladas por las partes, antecedentes que se aceptan de manera expresa por las presente Sentencia y los siguientes hechos probados ' Hacia las 11:15 horas del 24 de Febrero de 2018 el acusado Mario, ciudadano español, mayor de edad (nacido el NUM000 de 1950), con antecedentes penales cancelables por un delito decoacciones en virtud de sentencia firme de 11 de mayo de 2010 dictada por el Jugado de lo Penal nº 2 de León por la que fue condenado a doce meses de multa y cuya extinción se produjo el 20 de febrero de 2012 y con DNI NUM001, se encontraba cortando leña con una motosierra en el paraje conocido como Los Trabancos de la localidad de Sosas de Laciana, término municipal de Villablino (Partido Judicial de Villablino).Al lugar donde el acusado estaba cortando leña acude su hermano, el también acusado Millán, mayor de edad (nacido el NUM002 de 1953), que le recrimina su conducta al entender que la leña que estaba cortando su hermano Mario era de su propiedad, generándose una discusión entre los dos hermanos que desemboca en una agresión del acusado Mario hacia su hermano Don Millán, usando la motosierra a modo de arma con ánimo de menoscabar su integridad física, consiguiendo el acusado alcanzar a su hermano en la mano izquierda con la motosierra. Como consecuencia de estos hechos Don Millán sufrió heridas consistentes en sección de tendón extensor corto del 1º er dedo de la mano izquierda y erosión de base en primer metacarpiano que además de una primera asistencia facultativa necesitaron para su curación de tratamiento quirúrgico en forma de sutura del tendón y reparación de la herida así como tratamiento médico en forma de analgésicos e inmovilización con férula, necesitando de doscientos quince días de perjuicio moderado y tres días de perjuicio grave para su recuperación, quedándole a Don Millán secuelas en forma anquilosis y limitación de movilidad en el primer dedo y una cicatriz de 5,5 centímetros de longitud en la palma de la mano izquierda. Los gastos de asistencia sanitaria de Don Millán en el SACYL ascienden a 800,76 euros'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de Apelación por la defensa de Mario, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solicitando la revocación de la sentencia apelada y su absolución, subsidiariamente pide que se le condene como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 del CP y que se condene a Millán como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 del CP, en el sentido expuesto en su escrito de acusación.

CUARTO.- De dicho recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular ejercitada por Millán, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa del apelante y condenado Mario, se recurre la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de León, por la que se le considera autor criminalmente responsable en el delito de lesiones, alegando vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba, tanto de la personal como de la pericial practicada en la vista, mostrando también su disconformidad con la calificación jurídica de los hechos y con la agravante de parentesco reconocida en la sentencia de instancia, finalizando su alegato solicitando su revocación y, subsidiariamente, que se le condene como autor de un delito de lesiones del art. 1471.1 del CP, condenándose además a Millán como autor de un delito de lesiones del que viene absuelto en esa misma resolución.

El Ministerio Fiscal y la acusación ejercitada por Millán, se oponen al recurso de apelación interpuesto y piden la confirmación de la resolución dictada en la instancia.

SEGUNDO.- La impugnación de la sentencia por parte del apelante, se centra fundamentalmente en la consideración de que no existe prueba bastante para condenar al ahora recurrente como autor de un delito de lesiones, considerando vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, para luego valorar la prueba practicada de forma distinta a la realizada por la Juzgadora, deduciendo de ello que la resolución recurrida se aparta de las máximas de experiencia.

En el supuesto que nos ocupa, sin embargo, el examen de las actuaciones no revela ni vulneración alguna del derecho del apelante a la presunción de inocencia, ni error en la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio por parte de la Jueza de lo Penal que, no ha de olvidarse, ha gozado de la inmediación de la que esta Sala carece.

En el proceso, concretamente en el acto del juicio oral, se ha desplegado prueba de cargo sujeta a los principios de publicidad y contradicción, y suficiente, en la que basar la sentencia dictada. Se valora en dicha resolución la declaración del denunciante Millán quien ratificó la denuncia formulada; las declaraciones de los testigos Cirilo y Cosme, quienes ratificaron la versión del denunciante; la declaración del agente de la Guardia Civil nº NUM003, quien se ratificó en el atestado levantado. De toda esta prueba personal, la Jueza concluye que se demostró en la vista que el acusado Mario mantuvo una discusión con su hermano Millán y que, en el curso de la misma, le lesionó con una motosierra en la mano izquierda.

Asimismo, se ha tenido en cuenta, por un lado, la existencia de la motosierra en cuestión y, por otro, la realidad de las lesiones sufridas por la víctima según los partes médicos obrantes y el informe emitido por el Médico Forense, debidamente ratificado en el plenario, del que se deduce que Mario, como consecuencia de estos hechos, sufrió lesiones consistentes en sección de tendón extensor corto del 1º primer dedo de la mano izquierda y erosión de base en primer metacarpiano que además de una primera asistencia facultativa necesitaron para su curación de tratamiento quirúrgico en forma de sutura del tendón y reparación de la herida así como tratamiento médico en forma de analgésicos e inmovilización con férula, necesitando de doscientos quince días de perjuicio moderado y tres días de perjuicio grave para su recuperación, quedándole a Don Millán secuelas en forma anquilosis y limitación de movilidad en el primer dedo y una cicatriz de 5,5 centímetros de longitud en la palma de la mano izquierda.

Se ha valorado también la declaración del acusado, ahora apelante, quien reconoció que el día que ocurrieron los hechos se había encontrado con su hermano Millán y que llevaba una motosierra, y lo manifestado por el testigo por él propuesto, Francisco exteriorizándose los motivos por los que se duda de su veracidad. Así, en lo que se refiere a lo versión del apelante se señala que no existen datos periféricos que corroboren que las explicaciones dadas en la vista a la hora de negar su participación en hecho delictivo alguno y, respecto al testigo, por ser su testimonio irrelevante a los efectos que nos ocupa al no haber presenciado los hechos enjuiciados.

Por lo tanto, no apreciamos nosotros error alguno en la valoración de la prueba, considerando que estamos ante una prueba suficientemente acreditativa que demuestra que el acusado agredió a su hermano con la motosierra que llevaba, causándole las lesiones referidas cuya realidad consta en los informes médicos obrantes, tal como lo demuestra la prueba directa practicada en el acto del juicio, cual es la declaración de la víctima que, como es sabido, no deja de ser un testigo de los hechos, versión que, además, viene corroborada por las declaraciones de los testigos que depusieron en la vista.

En definitiva, nos parece totalmente acertada la conclusión a la que llegó la Jueza de lo Penal y que debe ser confirmada por esta Sala, al no apreciar en la valoración realizada error manifiesto alguno y habiendo sido desvirtuada la presunción de inocencia del acusado que proclama el art. 24 de nuestra Constitución, del cual se deduce que ' el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos'( SS. TC. 220/1998 de 16 de noviembre y 56/2003 de 24 de marzo, entre otras muchas).

No cabe duda que en este caso esa presunción que integra tal derecho constitucional debe estimarse enervada por la prueba antes mencionada, dándose los requisitos que exige la jurisprudencia para que la declaración de la víctima puede enervar la presunción de inocencia del acusado, en concreto ausencia de incredulidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y la existencia de corroboraciones periféricas y persistencia en la incriminación ( SSTS 30/6/2014 y 26/5/2015 ).

Precisamente, la inmediación con que la Jueza de lo Penal practicó las diversas pruebas realizadas en el juicio oral, que valoró conjuntamente con el resto de pruebas practicadas, otorgándoles la credibilidad que razona en su sentencia conforme al principio de libre valoración que le reconoce el art. 741 L.E.Criminal, valoración en la que no cabe entrar por ser potestad exclusiva del mismo, salvo que se revele la inexistencia de apoyo probatorio a su conclusión o que esta es ilógica o contradictoria ( SSTS 15 de febrero de 2005), y, en consecuencia, la Sala debe respetar la valoración efectuada al no existir base alguna para llegar a conclusión distinta ni, por supuesto, apreciamos nosotros apartamiento alguno de las máximas de experiencia, muy al contrario, la decisión judicial adoptada es coherente, lógica y proporcional a la luz de las pruebas practicadas en el plenario, pruebas que, no olvidemos, son de cargo suficiente al acreditar la participación del acusado en los hechos enjuiciados y al haberse practicado conforme a los principios de inmediación, publicidad, oralidad e igualdad de armas entre todas las partes ( SSTS 28/1/2021 ).

Por lo tanto, no podemos estar de acuerdo con la postura mantenida por el ahora apelante pues, es lo cierto, que la Jueza ha valorado correctamente la prueba personal practicada y la documental, dentro de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SS. TC. 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986 y 2 de julio de 1990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando no cuente con el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Se nos pide ahora que valoremos la prueba personal practicada en el plenario de forma distinta a la efectuada por la Jueza que presidió la sesión, lo que desborda ampliamente los términos de un debate en esta alzada y desde esa óptica, en tanto la tarea de valoración probatoria tiene una cabida muy limitada, ya que no es este Tribunal el llamado a dilucidar la potencialidad convictiva de cada prueba, ni a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable cuando, además, la Jueza de lo Penal ha realizado un razonamiento coherente, concluyente, racional y basado en actividad probatoria practicada con todas las garantías. Y hay que anticipar que la convicción de no culpabilidad que el Tribunal a quo plasma en su sentencia aparece revestida de todas esas características, lo que la blinda frente a quejas o propuestas de valoraciones alternativas, por mucha lógica o coherencia interna que tengan, pero realizadas en todo caso desde posiciones muchas veces interesadas (como en este caso la denunciante), u otras veces mediante descalificaciones gratuitas de declaraciones personales que se antojan insuficientes en apreciación voluntarista y sesgada por la propia y parcial situación posición procesal.

Los motivos alegados se desestiman.

TERCERO.- Se invoca también por el recurrente error en la valoración de la prueba en relación con los informes periciales obrantes en autos, concretamente del informe emitido por el Médico Forense y del practicado por el Dr. Jacobo, propuesto a instancia del ahora apelante.

En la resolución recurrida se motiva y explica con lógica y racionalidad aplastantes las razones por las que se ha dado más credibilidad al contenido del informe emitido por el Médico Forense que al presentado por la defensa, concretamente por ' por el carácter objetivo e imparcial de dicho informe, frente al informe de parte, además por la competencia profesional acreditada de la médico forense, simplemente por el ejercicio de su cargo, a lo que se suma que la Defensa del acusado Mario no impugnó el dictamen de la médico forense ni en su escrito de conclusiones provisionales como Acusación Particular (acontecimientos 223 y 331 de las Diligencias Previas del expediente digital), ni tampoco en su escrito de Defensa (acontecimiento 378 de las Diligencias Previas del expediente digital), debiendo poner de manifiesto, como más arriba se expuso, que dicha conclusión es la que más se acomoda al resto de la prueba practicada, pues existen varios testigos que vieron al acusado Mario blandir la motosierra acelerada frente al acusado Millán y a éste con el corte en la mano seguidamente, todo ello según más arriba se expuso'.

Pues bien, las razones expuestas con el recurso de apelación no desvirtúan los acertados motivos en los que se funda la resolución recurrida.

En efecto, según señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2021 ' la valoración de la pericial por los órganos judiciales, es preciso recordar que la finalidad de la prueba pericial es la de contribuir a la reconstrucción de un hecho, objeto del enjuiciamiento, suministrando al juez para que su convicción tenga en cuenta unos conocimientos específicos que le ayuden a conformar la declaración fáctica sobre lo ocurrido. Del art. 456 de la Ley Procesal Penal resulta plausible entender que la pericia es precisa para una adecuada valoración del hecho judicial y que la misma debe proporcionar la necesaria certeza sobre el hecho o una circunstancia relevante a la subsunción. En la doctrina ha venido distinguiéndose las periciales, además de por la disciplina científica que se refieren, por la intensidad de los conocimientos precisos para la realización de la pericia y lo que se precisa cuando es dispuesta. En función de la mayor o menor carga científica podemos calificarla de prueba científica dura, para los que son precisos conocimientos técnicos específicos y científicos, absolutamente relevantes para la conformación de una conclusión, respecto de otras más suaves e la intensidad de los conocimientos, como son las que tienen un sustrato humanístico o propio de disciplinas sociales, aun cuando contengan elementos cada vez más sofisticados, en las cuales su comprensión aparece combinada con criterios de sentido común, de manera que la combinación de la ciencia y del sentido común, permiten su valoración. La prueba pericial requiere su práctica en condiciones de contradicción en el juicio oral a través de la participación activa de las partes en el proceso para extraer del perito los conocimientos precisos, que serán criterios de racionalidad en la valoración de la prueba, que permitan en el conocimiento de un hecho preciso para asegurar la relación del hecho probado. Ello dependerá de diversos factores. Evidentemente, la conexión de la pericia con el hecho necesitado de reconstruir, comprobando su conexión con el hecho su pertinencia y relación con el objeto del proceso y, en definitiva, la relevancia de ese hecho sobre el conjunto de hechos que se reconstruyen; particular relevancia tiene la claridad expositiva del perito a la hora de comunicar sus conocimientos técnicos que se han considerado relevantes para su llamada al proceso. Esa claridad permitirá la asunción del conocimiento, en el caso concreto, de lo que fue objeto de pericia y la asunción por el Juez de la realidad del hecho relevante al proceso penal. La mayor claridad expositiva podrá favorecer la combinación con el sentido común del juez, destinatario de la pericia, para conformar el hecho probado; evidentemente, la cualificación del perito es un elemento de importancia en la constatación y valoración de su informe; en el caso de pluralidad de peritos, surge la conveniencia del denominado juicio de peritos en los que las periciales se contrastan unas con otras para favorecer y propiciar el exacto conocimiento del hecho que constituye el objeto del proceso o de la circunstancia relevante del mismo'.

Pues bien, por la Jueza de lo Penal se realiza una valoración razonable de la prueba pericial, se comprueba la titulación de los mismos, la llegada al proceso y las conclusiones a las que llegan. Así, mientras el perito designado por la defensa sostiene que las lesiones de la víctima no fueron causadas por una motosierra, del informe emitido por el Médico Forense se deduce que sí. Ambas conclusiones, dispares entre sí, son valoradas y la Juezas considera más fiable la pericia designada por el Médico Forense y explica el porqué de su conclusión, con la que nosotros coincidimos plenamente, al corresponder esa valoración de la prueba a la Jueza de lo Pena, siendo su decisión racional y existiendo prueba de cargo lícita y practicada con regularidad y la regularidad, resultando la expresión de la convicción a partir de la motivación que la Jueza realiza sobre los hechos que ha declarado probados.

El motivo decae.

CUARTO.- No puede correr mejor suerte el motivo referido a la calificación de los hechos pues, al margen de que se vuelve a incidir nuevamente en la valoración de la prueba personal realizada por la Juzgadora de instancia, es lo cierto que la Sala comparte la calificación jurídica determinada en la resolución recurrida, pues los hechos declarados probados no pueden ser cubiertos exclusivamente por el tipo previsto en el art. 147.1 del CP, como sostiene la defensa, al haberse causado las lesiones de forma intencionada y con un objeto peligroso como es una motosierra, por lo que la aplicación del supuesto agravado del art. 148.1º de esa misma norma penal fue correcta y acerada.

Sobre el concepto penal de objeto peligroso, es conocido por todos que una motosierra resulta un medio peligroso por su objetiva capacidad lesiva y que, el acusado, la utilizó de forma concretamente peligrosa y aumentando el peligro de causar en su hermano una grave lesión, concurriendo así ese plus de riesgo que justifica la agravación ya que no sólo se da el requisito objetivo de que el objeto utilizado por el agresor, en si mismo considerado, es peligroso, sino también el requisito subjetivo por la intensidad y la intencionalidad perseguida con la utilización de la motosierra, lo que conllevó un evidente incremento del peligro ( SSTS 26/2/2003 ).

Por otro lado, recordar que no existe en la norma una lista cerrada de objetos o instrumentos peligrosos, debiendo valorarse las circunstancias concurrentes en cada caso concreto ( SSTS 8/10/2003 ).

El motivo se desestima.

QUINTO.- Se invoca también como motivo de apelación la no concurrencia de los requisitos que exige la agravante mixta de parentesco que tipifica el art. 23 del CP, con el argumento de que las relaciones entre los hermanos no existen, ni tampoco un bien jurídico protegido, añadiendo además la existencia de provocación por parte del ahora apelado.

En este sentido, de la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2004 se deduce que circunstancia mixta de parentesco está fundada en la existencia de una relación parental a la que se asimila una relación de análoga afectividad dentro de los grados descritos en el artículo. En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación. Véase también la sentencia de Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2018 respecto al carácter objetivo de esa agravante por la situación de parentesco prevista en la norma, no siendo tampoco necesario ni que entre los familiares existe ni cariño ni afecto respecto a la víctima ( SSTS 24/10/2008 ).

Desde luego, aún cuando partiéramos del hecho de que las partes hubieran discutido e, incluso, de la existencia de reciprocas agresiones entre los hermanos, ambos contendientes se habrían situado al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, se suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa ( SSTS 30/1/2010 ). En otro orden de cosas, como se puede apreciar en el relato de hechos probados, no consta acreditada provocación alguna del lesionado frente a su hermano, ahora recurrente.

El motivo se desestima.

SEXTO.- En último lugar, se pide por el recurrente la revocación de la resolución recurrida y la condena de Millán como autor de un delito de lesiones, por el que viene absuelto en la sentencia de instancia, invocando error en la valoración de la prueba.

Olvida la parte recurrente, respecto a la valoración de la prueba invocado, que frente a la sentencia absolutoria no cabe esgrimir tal motivo como causa de revocación y sí solo como de anulación de la sentencia, pretensión no ejercitada en el recurso y que, por ello, debe ser desestimado.

En efecto, frente a la sentencia dictada en procedimiento por delito por los Juzgados de lo Penal, cabe interponer recurso de apelación que deberá formalizarse y tramitarse conforme a lo dispuesto en los arts. 790 a 792 de la LECriminal. Pues bien, es en el art. 792.2 de esa norma, según redacción dada por la Ley 41/2015, donde se indica que ' la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el párrafo tercero del art. 790.2'. No obstante la sentencia podrá ser anulada, como establece el párrafo siguiente, pero invocando las circunstancias referidas en el mencionado art. 790.2 párrafo tercero.

En definitiva, el error en la valoración de la prueba sólo puede determinar, en esta segunda instancia, la anulación de la sentencia absolutoria, nunca su revocación. Por ello, al no ser instada tal nulidad en el recurso no cabe su estimación por no cumplir con los requisitos esenciales en el formulación del recurso que exigen los preceptos citados.

Por si estos razonamientos no fueran suficientes para desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida, no debemos tampoco olvidar que el apelado viene absuelto en la resolución recurrida del delito de lesiones imputado, cuya condena ahora se pide, por lo que debiéndose estudiar en esta alzada la cuestión relativa a su culpabilidad o inocencia, no se puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver la cuestión sin la apreciación directa de su testimonio al sostener que no han cometido el hecho delictivo que se les imputa ( SSTEDH 27/6/2000 y SSTC 7/9/2009 y 25/7/2018 ).

SÉPTIMO.- Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación formulado contra la sentencia recurrida y conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

A tenor de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de Mario, contra la sentencia dictada el día 17 de diciembre de 2020 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de León, en el Procedimiento Abreviado nº 28/2020, del que dimana este Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR dicha resolución, y con declaración de oficio de las costas causadas en esta apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, que no es firme y cabe contra ella Recurso de Casación, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.