Sentencia Penal Nº 144/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 525/2021 de 29 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA

OVIEDO

SENTENCIA: 00144/2022

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PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org

Equipo/usuario: SSC

Modelo: 213100

N.I.G.: 33037 41 2 2018 0001270

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000525 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de OVIEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000140 /2020

Delito: FRUSTACION EJECUCION(TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Edemiro

Procurador/a: D/Dª IGNACIO LOPEZ GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª PEDRO RIVAS SANCHEZ-ARJONA

Recurrido: Elias, AC DESAROLLOS METALICOS S.L. , Erasmo , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª IGNACIO LOPEZ GONZALEZ, , ANA SAN NARCISO SOSA ,

Abogado/a: D/Dª FLORINA GARCIA GONZALEZ, AURELIO MIGUEL BARBAZAN GARCIA , LEANDRO GARCIA SEGOVIA ,

SENTENCIA Nº 144/2022

PRESIDENTE

ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ

MAGISTRADOS

ILMA. SRA. DOÑA MIREIA ROS DE SAN PEDRO

ILMO. SR. DON JULIO FRANCISCO CARBAJO GONZÁLEZ

En Oviedo, a veintinueve de abril de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 140/2020 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo (Rollo de Sala 525/2021), en los que aparece como apelante: Edemiro, representado por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio López González, bajo la dirección letrada de Don Pedro Rivas Sánchez-Arjona; y como apelados: Elias, representado por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio López González, bajo la dirección letrada de Doña Florina García González, Erasmo,representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana San Narciso Sosa, bajo la dirección letrada de Don Leandro García Segovia, y elMinisterio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Iriarte Ruiz, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juicio Oral expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 19 de febrero de 2021, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO:Que debo absolver y ABSUELVO a Elias del delito por el que se le acusaba.

Que debo condenar y CONDENOa Edemiro, como autor responsable de DOS DELITOS DE FRUSTRACIÓN DE LA EJECUCIÓN, a la pena de 2 AÑOS y 9 MESES de PRISIÓN e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 20 MESES de MULTA a razón de 8 euros la cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, POR CADA DELITO.

Todo ello con expresa imposición a Edemiro de los 2/3 de las costas procesales causadas, con inclusión de las derivadas de la acusación particular, declarándose de oficio el tercio restante.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el antedicho apelante, fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan, y, tramitado con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección Segunda, se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 27 de los corrientes, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la declaración de Hechos Probados, que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Edemiro interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juicio Oral nº 140/2020 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, por la que resultó condenado como autor de dos delitos de frustración de la ejecución. Tras invocar error en la apreciación de la prueba, incongruencia y falta de motivación de la sentencia, infracción del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, infracción del artículo 257.1.2º y el artículo 257.4 del Código Penal y falta de proporcionalidad de la pena, el apelante solicita que se dicte nueva sentencia por la que se revoque la recurrida declarando su libre absolución o, subsidiariamente, se acuerde la moderación de la pena a que ha sido condenado.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso, en el que se denuncian conjuntamente error en la apreciación de la prueba, incongruencia y falta de motivación de la sentencia y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24.1 de la Constitución Española, ha de ser desestimado. Ningún error valorativo puede entenderse cometido, desde el momento en que no se cuestiona por el apelante la realidad de ninguno de los hechos que conforman el apartado de hechos probados de la sentencia. Esto es:

1) que en virtud de la sentencia de 6 de febrero de 2012, dictada por esta misma Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Asturias, el acusado Edemiro resultó condenado, como autor de una falta de lesiones por imprudencia leve, a indemnizar a Erasmo, de forma conjunta y solidaria con otros dos condenados, en 506.837,47 euros

2) que en la correspondiente Ejecutoria se llevaron a cabo las actuaciones que relaciona la Juzgadora, como son a) que Edemiro fue declarado insolvente por auto de 10 de mayo de 2012, b) que se embargaron por decreto de 30 de mayo de 2016 las participaciones sociales de las que era titular en las empresas AC Desarrollos Metálicos S.L. y Dorado Consultores, S.L., c) que por decreto de 26 de enero de 2017 se acordó también embargar la parte proporcional de la pensión que percibiera del INSS hasta cubrir la cantidad de 97.883,17 euros, con resultado negativo al estar siendo objeto de otro embargo y tener pendientes otros dos embargos preferentes y d) que por decreto de 21 de abril de 2017 se acordó el embargo proporcional de la pensión y demás emolumentos que percibiera de AC Desarrollos Metálicos S.L., siendo requerido personalmente el acusado en representación de dicha empresa y contestando carecer de nómina y no cobrar cantidad alguna.

3) que el 11 de septiembre de 2017 Edemiro constituyó la sociedad civil Marpeas junto con su hermano Elias

4) que Marpeas percibió 19.966,85 euros en concepto de obras contratadas por Thyssenkrupp Airport Solutions S.A. entre el 21 de septiembre y el 14 de noviembre de 2017 y 183.900,97 euros por obras contratadas por la Fundación Residencial Canuto Hevia entre el 29 de diciembre de 2017 y el 26 de marzo de 2019, obras que fueron ejecutadas por trabajadores de AC Desarrollos Metálicos S.L.

5) que tres trabajadores de AC Desarrollos Metálicos S.L., Narciso, Nicanor y Octavio, fueron despedidos por causas económicas el 26 de julio de 2017 con efectos de 8 de agosto de 2017, despido que fue declarado improcedente por sentencia de 5 de diciembre de 2017 del Juzgado de lo Social de Mieres en la que se condenaba a AC Desarrollos Metálicos, S.L. a readmitir a los trabajadores o a indemnizarles en la cantidad de 25.400,93 euros, 43.660,80 euros y 51.530,40 euros respectivamente

6) que en el correspondiente procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales del Juzgado de lo Social se llevaron a cabo las siguientes actuaciones: a) auto de 22 de febrero de 2018 despachando ejecución contra AC Desarrollos Metálicos S.L por diversas cantidades en concepto de indemnización y salarios a favor de los referidos trabajadores, b) decreto de la misma fecha acordando el embargo de los ingresos y de los saldos acreedores de la entidad ejecutada y de cuantos bienes o cantidades se devengaren a su favor y c) decreto de 10 de mayo de 2018 acordando el embargo de dos vehículos propiedad de la ejecutada

7) que los vehículos embargados por el referido decreto de 10 de mayo de 2018 habían sido vendidos por AC Desarrollos Metálicos S.L a la sociedad civil Marpeas el 2 de abril de 2018.

8) que AC Desarrollos Metálicos S.L. es una sociedad unipersonal cuyo único socio es el acusado Edemiro.

Pues bien, en el primer motivo del recurso el apelante no niega la realidad de ninguno de estos hechos. Y el examen de las actuaciones en esta alzada, tanto de la documental unida a la causa como de la grabación en que quedó registrada el juicio oral, corrobora que el relato fáctico que contiene la sentencia es fiel reflejo del resultado de la prueba practicada. En rigor, lo que cuestiona el recurso es, por un lado, que nada se diga en la sentencia acerca del acuerdo al que Erasmo, el trabajador al que Edemiro debía indemnizar en 506.837,47 euros como autor de una falta de lesiones por imprudencia leve, llegó con los otros dos condenados, en virtud del cual estos le abonaban 85.002,26 y 70.000 euros respectivamente y aquel renunciaba a las acciones que les correspondía frente a ellos. Esta cuestión reviste nula trascendencia, porque de tales acuerdos, unidos a las actuaciones (folios 428 a 442) y cuya existencia no es controvertida, no se desprende ninguna consecuencia fáctica ni jurídica a los efectos de determinar la existencia de los delitos de frustración de la ejecución que son objeto del presente procedimiento, desde el momento en que en las obligaciones solidarias cada deudor está obligado al cumplimiento íntegro de la obligación, por lo que el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores o contra todos ellos simultáneamente y sin que las reclamaciones contra un deudor sean obstáculo para reclamar después a los demás mientras no resulte cobrada la deuda por completo ( artículo 1144 del Código Civil), y siempre sin perjuicio de que, si alguno de los responsables penales de un delito que, como consecuencia del carácter solidario de la responsabilidad civil, hubiera pagado más indemnización de la que le corresponde, tenga frente a los otros la oportuna acción de repetición.

Por otro lado, cuestiona también el apelante determinados extremos de la fundamentación jurídica que no tienen reflejo en el apartado de hechos probados, como que se mencione en ella que los trabajadores de AC Desarrollos Metálicos S.L. Narciso, Nicanor y Octavio cobraron del FOGASA o que se diga, asimismo, que los empleados de AC Desarrollos Metálicos S.L afirmaron en el plenario que los trabajos realizados para Thyssenkrupp Airport Solutions S.A. y la Fundación Residencial Canuto Hevia se facturaban a la referida AC Desarrollos Metálicos S.L. Pero no hay razones para cuestionar lo primero (el pago por el FOGASA de parte de las cantidades que tenían derecho a percibir los trabajadores) a la vista de lo que los mismos declararon en el plenario, sin que se advierta qué razones podían tener para faltar a la verdad en este punto que, en cualquier caso, ya se ha dicho que no se incluye entre los hechos probados (y que, a mayor abundamiento, es invocado por el propio apelante en su favor en el cuarto de los motivos del recurso); y, por lo que hace a lo segundo, lo que se declara acreditado en la sentencia es, justamente, que las obras facturadas a Thyssenkrupp Airport Solutions S.A. por importe de 19.966,85 euros y las facturadas a la Fundación Residencial Canuto Hevia por importe de 183.900,97 euros lo fueron por la sociedad civil Marpeas, como por otro lado acredita la documental unida a las actuaciones, por lo que nula relevancia tiene que en los Fundamentos Jurídicos se afirme que los testigos dijeron otra cosa.

Y, finalmente, cuestiona también el iter que desgrana la sentencia en el Fundamento Jurídico Segundo, lo que la Juzgadora denomina 'sucesión cronológica de acontecimientos'. Pero, nuevamente, lo que denuncia el apelante no es que tal sucesión de acontecimientos, que se corresponde con la que contiene el apartado de hechos probados, no sea cierta, sino si la Juzgadora incurre en la falacia post hoc ergo propter hoc al extraer de esta sucesión de hechos su convicción de que la actuación de Edemiro estuvo guiada por el ánimo de defraudar a sus acreedores. De forma análoga, en el párrafo con el que se cierra este extenso primer motivo tenemos lo que constituye su esencia, por cuanto lo que se reprocha a la Juzgadora es que en su sentencia realice una mera cita de hechos, no que tales hechos no sean ciertos. Pero tal reproche es inaceptable, justamente porque a eso ha de contraerse el apartado de hechos probados, apartado que ha de contener el relato fáctico que, en un momento posterior, habrá de valorarse si tiene tipicidad penal y constituye sustento bastante para declarar la responsabilidad del acusado.

Por lo expuesto, es claro que ninguno de los motivos de impugnación que se invocan en el apartado primero del recurso puede estimarse, por cuanto no hay error en la apreciación de la prueba, incongruencia, falta de motivación o vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

TERCERO.-Con el empleo de una fórmula análoga, el motivo segundo denuncia falta de motivación e incongruencia omisiva de la sentencia, infracción del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española con resultado de indefensión del acusado y vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Lo que se alega con la cita de tantos y tan variados motivos de impugnación es que la Juzgadora omitió valorar las pruebas de descargo practicadas a instancia de la defensa del acusado, vulnerando los principios de contradicción y defensa. Específicamente se invocan la pericial económica y contable de Evangelina, la documental aportada con el escrito de conclusiones provisionales y determinados documentos unidos previamente a las actuaciones, como son los pagos realizados por el FOGASA y los acuerdos suscritos por Erasmo a que se ha hecho ya referencia. Por lo que hace a esta última prueba, basta con reproducir lo ya expuesto acerca de la nula trascendencia de los referidos acuerdos, temerariamente calificados de contra legem por el apelante, y respecto de los pagos realizados por el FOGASA ya se ha visto también que el propio apelante pone de manifiesto que los trabajadores despedidos reconocieron haber cobrado del fondo parte de la indemnización, por lo que no se acierta a comprender en qué omisión habría incurrido la Juzgadora.

Ahora bien, es cierto que en la sentencia no se menciona el resultado de la pericial económica y contable, ni hace referencia al resto de la documental señalada en el recurso.

Es igualmente cierto que abundante jurisprudencia (así, la reciente sentencia del Tribunal Supremo 226/2022, de 9 de marzo) recuerda que 'la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis sólo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española'. Esta jurisprudencia cita asimismo la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia, a tenor de la cual 'los Tribunales deben hacer explícitos en la resolución los elementos de convicción que sustentan la declaración de los hechos probados', que es lo que permite examinar 'la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC 220/1998 de 16 de noviembre; 117/2000 de 5 de mayo) [...] al efecto de verificar si el razonamiento empleado en la valoración probatoria ha sido o no arbitrario, irracional o absurdo ( SSTS 140/1985 de 21 de octubre; 169/1986 de 22 de diciembre; 44/1989 de 20 de febrero; 283/1994 de 24 de octubre; 49/1998 de 2 de marzo), o si los criterios empleados conculcan o no valores, principios o derechos constitucionales ( SSTC 47/1986 de 21 de abril; 63/1993 de 1 de marzo), o si se ha dejado de someter a valoración la versión del inculpado o la prueba de descargo en el juicio oral ( SSTC 145/1985 de 28 de octubre; 151/1990 de 19 de octubre) o, más simplemente, si ha faltado toda motivación acerca de los criterios que han presidido la valoración judicial de la prueba ( SSTC 174/1985 de 17 de diciembre; 41/1991 de 25 de febrero; 283/1994 de 24 de octubre, por todas)'. Finalmente, también tiene dicho el Tribunal Constitucional que el control que le corresponde realizar sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC 242/2005 de 10 de octubre; 187/2006 de 19 de junio; 148/2009 de 15 de junio; y 172/2011 de 19 de julio).

En fin, como dice la sentencia del Tribunal Supremo 258/2010, de 12 de marzo, citada por la reciente sentencia 17/2022, de 14 de febrero, 'la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo. Su toma de consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso. En palabras del Tribunal Constitucional, exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo'.

Ahora bien, también es cierto que, reexaminada en esta alzada esa prueba, por medio de la reproducción de la grabación en que quedó registrado el desarrollo del juicio oral y del examen de las actuaciones, nos encontramos en que, por un lado, y por las razones que se verán en el siguiente Fundamento Jurídico, el apelante ha de ser absuelto de uno de los dos delitos por los que ha sido condenado en la instancia, razón por la que la falta de valoración de la prueba relacionada con este delito (esto es, todo lo concerniente a la constitución de AC Desarrollos Metálicos S.L.) deviene irrelevante. Y, por lo que hace al segundo de los delitos, la conclusión alcanzada por la Juzgadora no se ve desvirtuada, por razones que también han de ser analizadas en el siguiente Fundamento Jurídico, por estas pruebas.

CUARTO.-En el siguiente motivo de impugnación se invoca infracción procesal (sic) por incorrecta aplicación del artículo 257.1.2º del Código Penal en relación a los requisitos del tipo.

La sentencia de instancia condena al acusado Edemiro como autor de dos delitos de frustración de la ejecución 'tipificados en el artículo 257.1.2º, 2, 3 y 4 CP'. Aunque la redacción que se acaba de transcribir es confusa, ha de entenderse que uno de los delitos por los que se condena al hoy apelante es el que se describe en el artículo 257.1.2º (que castiga a quien en perjuicio de sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación) y otro el del artículo 257.2 (que castiga, a su vez, a quien realizare actos de disposición, contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio u oculte por cualquier medio elementos de su patrimonio sobre los que la ejecución podría hacerse efectiva, con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito que hubiere cometido o del que debiera responder), en relación con el apartado tercero del precepto ('lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores'), y que en ambos delitos se entiende aplicable la agravación del apartado cuarto, en relación con el artículo 250.1.5º. En la fundamentación jurídica de la sentencia no se especifica con la debida claridad qué concreta actuación del acusado es constitutiva del primer delito (el del artículo 257.1.2º) y cuál lo es del segundo (el del artículo 257.2), confusión que aumenta con la lectura de este tercer motivo de apelación, en el que se denuncia la incorrecta subsunción de hechos que la resolución no declara probados, como se verá seguidamente, y en el que lo que se denuncia infringido por el apelante es únicamente el artículo 257.1.2º, pero no el artículo 257.2, a pesar de que el desarrollo del motivo parecen cuestionarse ambas calificaciones.

El motivo de infracción de ley exige en esta alzada comprobar la corrección de la subsunción jurídica del relato de hechos probados efectuada en la sentencia. Y en este punto, tenemos que:

1) ese relato no incluye conducta alguna que sea subsumible en el tipo del artículo 257.2. Hemos de entender que con arreglo a este precepto se estaría calificando la ocultación de bienes dirigida a eludir la deuda que Edemiro mantiene con Erasmo por razón de su condena como autor de una falta de lesiones por imprudencia, puesto que constituye un elemento del tipo la existencia de una responsabilidad civil derivada de delito.

Pues bien, respecto de esta deuda, lo único que se declara acreditado es, como se ha anticipado, que en la Ejecutoria incoada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés se llevaron a cabo determinadas actuaciones (la declaración de insolvencia de Edemiro y los embargos acordados sobre las participaciones sociales de las que era titular en AC Desarrollos Metálicos S.L. y Dorado Consultores, S.L., la parte proporcional de la pensión que percibiera del INSS y la pensión y demás emolumentos que percibiera de AC Desarrollos Metálicos S.L.) y que el resultado de estas actuaciones no dio resultado alguno en orden al cobro de la indemnización. Ninguno de los restantes hechos narrados en el relato fáctico constituye actos de ocultación del patrimonio de Edemiro, puesto que todos ellos (la constitución de Marpeas S.C., el cobro por esta de obras ejecutadas por AC Desarrollos Metálicos S.L. y la venta de dos vehículos por parte de la segunda a la primera) estarían dirigidos a ocultar el patrimonio de AC Desarrollos Metálicos S.L., sociedad que no mantenía deuda alguna con Erasmo, sino con los tres trabajadores ( Narciso, Nicanor y Octavio) cuyo despido fue declarado improcedente por el Juzgado de lo Social de Mieres. Por el contrario, la sentencia omite toda mención a la constitución de AC Desarrollos Metálicos S.L., que es la única conducta que (en el caso de que tal constitución hubiera estado guiada por la finalidad de continuar con su actividad empresarial y eludir el pago de la deuda que mantenía con Erasmo, como se decía en la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal), sería constitutiva de este delito. Lo único que se nos dice acerca de esta sociedad es que es unipersonal y que su único socio es el acusado.

Por esa misma razón, todo cuanto alega el apelante en este motivo acerca de la finalidad con la que creó AC Desarrollos Metálicos S.L., que según su versión de los hechos no era dejar de pagar a sus acreedores, sino seguir en el mercado laboral y obtener nuevas ganancias, es irrelevante, porque aun cuando se le acusaba de haber constituido esa sociedad con ánimo de eludir el pago de la deuda que mantenía con Erasmo, la sentencia nada declara probado en este punto. Y dado que es al relato fáctico que contiene la sentencia a lo que debemos atenernos, el apelante ha de ser necesariamente absuelto de uno de los dos delitos de frustración de la ejecución por los que fue condenado en la instancia.

2) la conducta subsumible en el tipo del artículo 257.1.2º del Código Penal consistiría en a) la constitución por el acusado, menos de dos meses después de que tres trabajadores de AC Desarrollos Metálicos S.L. fueran despedidos por causas económicas y apenas tres meses antes de que este despido fuera declarado improcedente, de la sociedad civil Marpeas S.C., b) la facturación a nombre de esta última sociedad de obras ejecutadas por trabajadores de la primera y c) la venta de dos vehículos de AC Desarrollos Metálicos S.L. a Marpeas S.C., menos de dos meses después de que se despachara ejecución por el Juzgado de lo Social de Mieres y poco más de un mes antes de que se acordara su embargo. Aquí sí, nos encontramos con actuaciones que impedían la eficacia de un procedimiento ejecutivo y, en particular, la de los embargos de los ingresos y vehículos de la entidad ejecutada que se acordaron, en el seno de ese procedimiento, para hacer efectivo el crédito de que, por razón de la declaración de improcedencia de su despido, eran titulares los tres trabajadores de AC Desarrollos Metálicos S.L.

Cuestiona el apelante que la constitución de Marpeas S.C. y la posterior facturación a nombre de esta sociedad de obras ejecutadas por trabajadores de AC Desarrollos Metálicos S.L. sean constitutivas del delito. Alega que la finalidad que le guiaba no era perjudicar a los acreedores ni impedirles el cobro de la deuda. Ciertamente, el elemento del tipo 'en perjuicio de sus acreedores' no ha de interpretarse en el sentido de exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores ( sentencia del Tribunal Supremo 21/2017, de 3 de febrero). Y a tal efecto, Edemiro alegó en el plenario que constituyó Marpeas S.C. porque desde una de las empresas con las que contrató estas obras, Thyssenkrupp Airport Solutions S.A, le dijeron que las mismas no podían ser ejecutadas por AC Desarrollos Metálicos S.L. por razón de las deudas que mantenía con la Tesorería General de la Seguridad Social, y que la única solución que le dio Thyssenkrupp fue hacer esas obras con otra empresa que no tuviera tales deudas; y que por esa razón, y no por defraudar a ningún acreedor, constituyó con su hermano Marpeas S.C. en el breve plazo de 48 horas que le dio Thyssenkrupp.

Aquí es donde para el apelante deviene indispensable el análisis de la pericial a la que la sentencia de instancia omite referirse y de la documental adjuntada a su escrito de conclusiones provisionales. Pero ninguna de estas pruebas, ni el resto de las practicadas en el plenario, puede conducir a la conclusión pretendida en el recurso. Es cierto que la perito puso de manifiesto en el plenario que parte de las pérdidas, superiores a 109.000 euros, que sufrió AC Desarrollos Metálicos S.L. en 2017 y que hicieron que el patrimonio neto pasara de 25.456,03 euros en 2016 a -84.241 euros en 2017, eran consecuencia de un acta de liquidación extendida por la Tesorería General de la Seguridad Social por responsabilidad solidaria, por sucesión empresarial, derivada del impago de cuotas devengadas por otra sociedad, Asturias Cerrajería S.L. La cantidad reclamada por la Tesorería General de la Seguridad Social ascendía a 51.702,45 euros por cuotas, recargos e intereses. Ahora bien, ni esta pericial, ni la declaración de proveedor de Thyssenkrupp aportada como documento nº 2 del escrito de defensa, permiten afirmar que la constitución de Marpeas S.C. fuera la única forma que le quedó a Edemiro de acceder a obra pública o privada. Ni siquiera como hipótesis razonable cabe planteárselo así. Se invoca en el recurso lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, mas lo cierto es que lo que dispone esta ley en su artículo 42 es que, en los supuestos de subcontratación, la empresa principal responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social 'contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata': por consiguiente, Thyssenkrupp en ningún caso podía ser responsable de las deudas por cuotas de la Seguridad Social generadas por la empresa a la que sucedió AC Desarrollos Metálicos S.L., ni por ello tales deudas podían suponer un obstáculo para que los trabajos fueran contratados con esta última sociedad. La declaración de proveedor tampoco incluye ninguna exigencia al respecto.

En definitiva, no hay ninguna otra explicación razonable distinta de la de que el acusado trataba de defraudar a sus acreedores cuando pasó a facturar, bajo la forma de una sociedad civil de nueva creación, la misma actividad que ejercía bajo la forma de la sociedad limitada AC Desarrollos Metálicos y empleando los trabajadores de esta última, que es lo que declara probado la sentencia de instancia.

La aludida finalidad defraudatoria es aún más evidente, si cabe, en lo que respecta a la operación por la que AC Desarrollos Metálicos S.L. vendió a Marpeas S.C. los dos vehículos de su propiedad. Causa perplejidad que se alegue que con esta venta los referidos vehículos nunca llegaron a salir del patrimonio del acusado por el hecho de que tenía tanto la condición de socio único de AC Desarrollos Metálicos S.L. como la de socio mayoritario, al 95%, de Marpeas S.C. Lo relevante es que los vehículos salieron del patrimonio de la persona jurídica AC Desarrollos Metálicos S.L. para integrarse en el de Marpeas S.C., y eso fue lo que determinó que la eficacia del embargo, cuyo objeto era satisfacer la deuda que la empresa tenía con sus tres trabajadores, se viera frustrada por la actuación del acusado.

Por todo lo anterior, debemos concluir que la conducta que se declara probada sí es constitutiva del delito de frustración de la ejecución tipificado en el artículo 257.1.2º, por lo que la condena por este delito no supone infracción de precepto legal alguno.

QUINTO.-En el cuarto motivo se denuncia nuevamente infracción de ley, en este caso por incorrecta aplicación del subtipo agravado del artículo 257.4, en relación con el artículo 250.1.5º, del Código Penal. Esta agravación opera cuando el valor de lo defraudado supera los 50.000 euros o afecte a un elevado número de personas. Es el primero de los dos supuestos el que la Juzgadora a quo aplica al presente caso.

En el apartado de hechos probados podemos leer que las indemnizaciones a que tenían derecho los trabajadores despedidos ascendían a 25.400,93 euros en el caso de uno de ellos, 43.660,80 euros en el del segundo y 51.530,40 euros en el del tercero, y que Marpeas S.C cobró, por obras ejecutadas por trabajadores de AC Desarrollos Metálicos S.L., 19.966,85 de Thyssenkrupp Airport Solutions S.A. y 183.900,97 euros de la Fundación Residencial Canuto Hevia, a lo que se ha de sumar el valor de los vehículos embargados. Por consiguiente, el valor de lo defraudado superó con mucho los 50.000 euros que determinan la aplicación del subtipo agravado. La circunstancia de que el FOGASA hubiera satisfecho parte de las indemnizaciones, en cumplimiento de su función de abono a los trabajadores de aquellos salarios e indemnizaciones reconocidas en sentencia que hubieran quedado pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario ( artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores), en nada afecta a lo anterior. Que, por razón de la posterior actuación del FOGASA, la deuda que AC Desarrollos Metálicos S.L. mantiene con los tres trabajadores haya quedado reducida en el importe correspondiente (con la consecuente subrogación del propio Fogasa en los derechos y acciones de aquellos, por otra parte) no implica minoración alguna en el fraude cometido con la ilícita actuación del acusado.

El motivo, por ello, se desestima.

SEXTO.-Finalmente, se denuncia vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del apelante por falta de proporcionalidad de las penas que se le impusieron, que ascendieron a dos años y nueve meses de prisión y veinte meses de multa, a razón de ocho euros de cuota diaria, por cada uno de los dos delitos por los que había sido condenado.

El delito de frustración de la ejecución está castigado en el artículo 257, tanto para el tipo genérico del apartado 1.1º como para los específicos de los apartados 1.2º y 2, con penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, penas que, cuando resulta de aplicación el subtipo agravado del apartado cuarto, se han de imponer en su mitad superior: esto es, prisión de dos años, seis meses y un día a cuatro años y multa de dieciocho meses y un día a veinticuatro meses.

Sentado lo anterior, en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, como es el caso, la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal ordena estar a las circunstancias personales del acusado y a la mayor o menor gravedad del hecho. Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 413/2015, de 30 de junio, que por 'circunstancias personales' han de entenderse las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado y a aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva; y por 'gravedad del hecho', no la gravedad del delito, que habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal, sino aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando, y entre los que cita 'la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto', 'las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica', 'la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad) y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta' y 'la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad'.

Partiendo de esta base, la mención que la Juzgadora hace al 'perjuicio causado' como elemento que justifica la imposición de penas de dos años y nueve meses de prisión y veinte meses de multa, aunque escueta, es suficiente, dado que, ciertamente, el elevado importe de las deudas que quedaron sin satisfacer y el hecho de que estas deudas tuvieran su origen en indemnizaciones por razón de despido improcedente determina un perjuicio de entidad suficiente como para que las penas queden fijadas en extensión que, aunque cercana al mínimo legal, sea superior al mismo.

SÉPTIMO.-La parcial estimación del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que, por lo que hace a las costas de la instancia, se declare igualmente de oficio uno de los dos tercios que se le habían impuesto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Edemiro contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Oral nº 140/2020 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR dicha resolución en el sentido de ABSOLVER a Edemiro de uno de los dos delitos de frustración de la ejecución por los que había sido condenado en la instancia, declarando de oficio uno de los dos tercios de las costas que se le habían impuesto y confirmando el resto de pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

A la firmeza de la presente resolución, frente a la que puede interponerse recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS conforme al artículo 847.2º.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los supuestos del artículo 849.1º de la referida ley, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los registros correspondientes, remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.