Sentencia Penal Nº 144/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3029/2022 de 01 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.03.1-19/000881

NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.43.2-2019/0000881

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado 3029/2022 - A // 3029/2022 - BP Laburtuko apelazioko erroilua

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado 151/2020 // 151/2020 Prozedura laburtua

Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Rodrigo

Abogado/a / Abokatua: UNAI ITURRIOTZ ERDOTZIAIN

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA

Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA

S E N T E N C I A N.º 144/2022

Ilmos. Sres.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

D/Dª. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 01 de julio de 2022

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 151/2020 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, seguido por delito de maltrato no habitual en el que figura como apelante D. Rodrigo representado por el Procurador Sr. Miguel Angel Oteiza Iso y defendido por el Letrado Sr. Unai Iturriotz Erdotziain presentando su oposición el Ministerio fiscal.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 14 de Diciembre de 2021, que contiene el siguiente FALLO:

'CONDENOa Rodrigo como autor penalmente responsable de un delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia de género previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por tiempo de TRES AÑOS lo que comportará, con arreglo a lo establecido en el artículo 47.3 del CP, la pérdida de la vigencia de la licencia que le habilite para la tenencia y porte, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Vicenta a una distancia inferior a 300 metros, a su domicilio, lugar de residencia, lugar de trabajo o a cualquier otro lugar en el que la misma se encuentre por TRES AÑOS y la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con la misma por cualquier medio o procedimiento, directo o indirecto, por TRES AÑOS.

Todo ello con expresa imposición al condenado de las costas procesales causadas.

Se mantienen durante la tramitación de los eventuales recursos y hasta la declaración de firmeza de la presente resolución, la totalidad de medidas cautelares de naturaleza penal previamente acordadas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resoluci?n a las partes, por la representaci?n de Rodrigo se interpuso recurso de apelaci?n. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el d?a 9 de marzo de 2022, siendo turnadas a la Secci?n 3? y quedando registradas con el n?mero de Rollo 3029/22, se?al?ndose para la Votaci?n, Deliberaci?n y Fallo el d?a 16 de mayo de 2022, fecha en la que se llev? a cabo el referido tr?mite.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO:Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

Hechos

Se aceptan expresamente los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuaciòn se exponen y;

PRINCIPAL.- VULNERACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

INEXISTENCIA DE PRUEBA DE CARGO SUFICIENTE PARA DETERMINAR LA COMISIÓN DE UNA AGRESIÓN.

ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRÁCTICADA y EN LA DEDUCCIÓN O RAZONAMIENTO QUE CONTIENE LA SENTENCIA.

IN DUBIO PRO REO.

En la Sentencia objeto de recurso, concretamente en el Fundamento de Derecho primero, se da cuenta de lo que, según la Jueza, expusieron los testigos en la vista de juicio oral. Antes de comenzar a analizar y cuestionar el segundo Fundamento de Derecho, en tanto en cuanto que es aquí donde la Jueza expone cuál es su decisión, qué considera probado y por qué otorga credibilidad a Dª. Vicenta (en adelante, Vicenta) y no otorga credibilidad a lo expuesto por D. Rodrigo (en adelante, Rodrigo) y los testigos Dª. Amelia (en adelante, Amelia) y Dª. Ariadna (en adelante, Ariadna) que declararon en sede judicial, resulta preciso que nos detengamos en el primer Fundamento de Derecho, ya que las omisiones que realiza y los errores en que incurre la Jueza pueden tener influencia crucial a la hora de realizar una valoración de la prueba practicada ajustada a Derecho. No en vano, la Jueza, por una parte, ha omitido partes sustanciales de las declaracionesde Dª. Vicenta (lo que declaró entre los minutos 4:00 a 6:00 del video 2), de la declaración del Ertzaina nº NUM001 (lo declarado entre minuto 20:38 a 22:04 del video 2), de la declaración del Ertzaina nº NUM002 (lo declarado entre minuto 30:02 a 30:20 y 31:40 a 31:45 del video 2) de la declaración de Dª. Amelia (lo declarado entre minutos 42:57 a 43:07 del video 2, min. 45:10 a 47:27 del video 2), de la declaración de Dª. Ariadna (lo declarado entre los minutos 57:17 a 57:22 del video 2, 59:48 del video 2 a 0:27 del video 3, min. 1:08 a 1:28 del video 3, min. 2:08 a 2:25, min. 3:05 a 3:30 del video 3 y min. 4:00 a 4:15 del video 3); y, por otra parte, ha redactado mal o ha tergiversado algunas cosas que expusieron los testigos, poniendo en boca de ellos cosas que no dijeron(por ejemplo, que Vicenta dijera que Ariadna era la novia de Rodrigo, cuando ella nunca dijo eso; o que se afirme que Vicenta dijera que él la arañó, cuando fue al contrario, Vicenta dijo que ella le arañó a él; o que se considere probado que los hijos estaban presentes, cuando tanto el padre como la madre, ambos, manifestaron que no estaban en la estancia de la casa donde sucedió la discusión -no estaban en la cocina-). Estas omisiones y errores no son inocuas, sino que condicionan y mucho toda la valoración que se realiza de la vista de juicio oral y lleva a extraer conclusiones erróneas a la Jueza de lo Penal nº 1 de Donostia - San Sebastián. Cuando analicemos la prueba practicada y su resultado, cuestionando lo que se expone en el Fundamento de Derecho segundo de la Sentencia, irremediablemente haremos referencia detallada a estas omisiones y errores del Fundamento de Derecho primero. Solicitamos, en consecuencia, que los/las Jueces de la Audiencia Provincial analicen con detenimiento las videograbaciones del juicio y no den por bueno lo redactado sobre lo dicho ahí por la Jueza del Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia - San Sebastián. Deben ser críticos y exigentes a fin de que esas omisiones y errores no se reproduzcan, no vicien el fallo judicial y se haga una valoración de la prueba ajustada a la realidad y correcta.

Cuestionamos abiertamente que se considere como hecho probado que 'en el transcurso de la misma, el acusado, con ánimo de menoscabar la integridad física de su mujer, la agredió propinándole varias bofetadas en la cara, agarrándole de las muñecas y arañándole en el antebrazo derecho, en presencia de sus hijos menores.'Esto que se estima acreditado en el apartado primero de Hechos Probados de la Sentencia objeto de recurso no quedo acreditado, ni mucho menos.

Sobre qué y cómo ocurrió la discusión entre Don Rodrigo y Dª. Vicenta en el domicilio familiar el 9 de agosto de 2019, y, en concreto, si hubo agresión física de Don Rodrigo a Dª. Vicenta:

Debemos partir del hecho de que existen dos versiones contradictorias sobre qué y cómo ocurrió la discusión entre el matrimonio conformado por Don Rodrigo y Dª. Vicenta en el domicilio familiar el 9 de agosto de 2019: Por una parte, la versión de Don Rodrigo que no se limita a negar las acusaciones, sino que ofrece su versión de los hechos, y por otra la versión de Doña Vicenta.

Ambas versiones coinciden en una serie de elementos que son importantes, de cara a otorgar mayor credibilidad a uno u a otro. Vamos a subrayar en negrita los hechos, para después indicar de dónde se infieren o concluyen estas circunstancias incontrovertidas y realizar algún comentario que otro:

1) La discusión acaeció al mediodía, entre las 12:00 horas y 13:00 horas.

A pesar de que S.Sª. establezca, como hecho acreditado, que la discusión se inició y acaeció sobre las 15:45 horas, Don Rodrigo situó la hora de la discusión al mediodía, sobre las 12:00 horas (vid. video 1, min. 18:00 a 18:14). Doña Vicenta a preguntas de esta parte afirmó que la discusión fue al mediodía 'a las 13:00 horas'-la hora concreta se omite en la Sentencia- (vid. video 2, min. 3:05 a 3:35). No obstante, cabe realizar la apreciación de que Vicenta señaló en la denuncia Vicenta dijo que fue 'sobre las 15:45 horas'(folio 10 del atestado) y en la declaración de 10.09.2019 en fase de instrucción, negó que fuera sobre las 16:00 horas y dijo que fue 'a las 14:30 - 15:00'(vid. min. 11:23).

2) La discusión acaeció en la cocina del domicilio familiar y los hijos estaban en ese momento en su habitación. Los hijos del matrimonio escasos 5 y casi 2 años en agosto de 2019 no presenciaron la discusión y tampoco cómo se desarrollo.

Don Rodrigo dijo que la discusión y posterior desarrollo de hechos sucedió en la cocina, y que los niños no estaban presentes; aunque estuvieran en la vivienda no estaban en ese compartimento de la casa. (vid. video 1 min. 17:10 a 17:30)

Doña Vicenta dijo que cuando comenzaron a discutir dejó a los hijos en otra habitación 'para que no vieran lo que estaba pasando.'Mientras ella y Rodrigo estaban en la cocina, los hijos estaban en otra habitación (vid. video 1 min. 39:28 a 39:50 y 40:00 a 40:12).

La conclusión que se deriva de esta circunstancia incontrovertida entre denunciante y denunciada es evidente: ninguno de los hijos podía decir o declarar si el padre pegó a la madre, ya que no estaban en el habitáculo donde sucedió la discusión. Los hijos no estaban en la cocina mientras se desarrolló la discusión.

3) No hay testigos presenciales o directos de lo sucedido.

Las únicas personas que estaban en casa eran el matrimonio y sus dos hijos menores de edad. Los hijos estaban en una habitación y el matrimonio en la cocina, mientras sucedieron los hechos. La Sra. Vicenta indicó, expresamente, que llevó a los hijos a una habitación para que no vieran lo que estaba pasando entre sus padres.

4) La discusión vino propiciada por el dinero para comprar un teléfono móvil: Don Rodrigo le había dado 100 € el día anterior en Vitoria para que comprara uno nuevo, pero ella, en vez de comprarlo, consiguió que Amelia le dejara un teléfono móvil, y solicitó más dinero a Don Rodrigo cuando volvió a DIRECCION001.

Vid. declaraciones de Rodrigo video 1, min. 14:30 a 15:37, y de Vicenta video 1, min. 36:55 a 37:45 y 40:30 a 41:00 .

5) Don Rodrigo cogió el teléfono móvil que tenía Dª. Vicenta en la mesa de la cocina y se lo metió en el bolsillo de su pantalón.

Rodrigo: video 1 min. 15:37 a 16:30, que la sentencia omite

Vicenta: video 2 min. 3:35 a 4:15, que la sentencia omite.

6) Que Doña Vicenta se puso muy nerviosa y fue quien arremetió contra Don Rodrigo: Según el Sr. Rodrigo se abalanzó contra él y le arañó en el cuello y le abofeteó en la cara, ante lo cual la apartó con la mano; según la Sra. Vicenta ella le empujó y él le agarra de la mano.

Rodrigo: video 1 min. 16:30 a 17:05

Vicenta: video 1 min. 39:27 a 39:35 y video 2 min. 4:24 a 4:47 que omite la Sentencia.

7) Don Rodrigo al final de la discusión entregó a Doña Vicenta el teléfono móvil.

Rodrigo: video 1 min. 16:50 a 16:56

Vicenta: video 2 4:12 a 4:24 que omite la Sentencia.

8) Después de la discusión Don Rodrigo se fue a la mezquita a rezar, abandonando el domicilio durante más de una hora, mientras que Doña Vicenta se quedó con sus hijos en el domicilio.

Don Rodrigo indicó que tras la discusión se fue a la mezquita, a la oración de los viernes, y después volvió a casa sobre las 14:45 horas o 15:00 horas. (vid. video 1, min. 9:57 a 10:15, 16:56 a 17:05 y 18:00 a 18:37).

Doña Vicenta, tras establecer la hora en que se produjo la discusión sobre las 13:00 horas, reconoció que 'luego él se fue a la mezquita'a la oración de los viernes (vid. video 2, min. 41:00 a 41:15) y añadió otro dato que omite la sentencia: que Rodrigo estuvo más una hora en la mezquita antes de volver a casa (vid. video 2, min. 41:00 a 41:15) Por el contrario, no es cierto que la Sra. Vicenta situara temporalmente su retorno a casa 'a la noche', como se indica en la Sentencia erróneamente (vid. video 2, min. 3:05 a 3:35).

9) Cuando llega a casa Don Rodrigo Doña Vicenta estaba hablando por teléfono. Al poco rato llega una patrulla de la Ertzaintza al domicilio y es Don Rodrigo quien abre la puerta de casa.

Vid. declaración de Don Rodrigo video 1, min. 19:10 a 19:45 y 20:00 a 20:30.

Vid. declaración de Vicenta video 2, min. 6:00 a 6:09, además de reconocer que habló con Amelia.

10) A la fecha del juicio (03.11.2021) no estaban divorciados.

A preguntas de S.Sª. el Sr. Rodrigo contestó que seguían casados y no habían llegado a divorciarse (vid. video 1, min. 31:48 a 32:18), respuestas que se omiten en la Sentencia. Vicenta confirmó que seguían siendo marido y mujer, y por ello se le ofreció la posibilidad de acogerse a la dispensa de no declarar.

Debemos tener presente estas cuestiones en las que han coincidido denunciante y denunciado para valorar adecuadamente la prueba practicada.

Pasamos a continuación a analizar la Sentencia que considera probado que 'el acusado agredió a su mujer':

Desde nuestro punto de vista, al contrario de la valoración de la Jueza, no puede considerarse acreditado, en absoluto, que D. Rodrigo hubiera agredido a Dª. Vicenta el 9 de agosto de 2019. Al contrario, teniendo en cuenta que la carga probatoria corresponde a la acusación y el resultado de las pruebas practicadas, no se puede llegar a esa conclusión. Estimamos, sinceramente, que la Jueza ha caído en la trampa y mentira urdida por Rodrigo, y no ha valorado adecuadamente las pruebas. No concurren los requisitos para otorgar valor probatorio de cargo suficiente a la declaración de Vicenta.

La sentencia parte de la consideración que la declaración de Vicenta 'fue coherente, detallada, verosímil y creíble, persistente en el tiempo, sin apreciarse contradicciones'. No obstante, no ofrece ningún motivo que sostenga esta valoración. Por el contrario, estimamos que la denuncia y versión de hechos depuesta por Vicenta tienen una manifiesta falta de verosimilitud y, además, incurrió en contradicciones manifiestas, por los siguientes motivos:

1.- En la denuncia de Vicenta se dicen muchas más cosasque un hecho puntual que se pudiera incardinar en un maltrato no habitual acaecido el 9 de 7

agosto: se hace referencia a insultos y menosprecios constantes; se sugiere un maltrato habitual desde antes de llegar a España y no solamente un hecho puntual (impedir relacionarse con otros, imponer el velo islámico, menosprecio, etc.); se hace referencia a rotura de ropa, rociar un vestido en lejía,... Sobre todo ello no se planteó acusación alguna y, entendemos que es porque no había base para mantener la acusación y/o por falta de credibilidad. Es decir, constatamos que ni tan siquiera el Ministerio Fiscal creyó a Vicenta en todo aquello que denunció, ya que limitó muy mucho los términos de la acusación. Esta circunstancia es importante, porque debemos preguntarnos por qué se le tiene que creer a Vicenta sobre una supuesta agresión acaecida el mediodía del 9 de agosto de 2019, y no sobre el resto de cosas que denunció. Resulta contradictorio que se quiera sostener la supuesta coherencia y falta de contradicción entre el contenido de su denuncia y lo que declaró posteriormente en sede judicial, y se obvie y omita deliberadamente las otras cosas que se contienen en la denuncia (como si no existieran). Se le debería de creer en todo o en nada.

En este sentido, vamos a reseñar algunas contradicciones evidentes:

a) En la denuncia, folio 10 del atestado, dice que desde que contrae matrimonio ha sufrido insultos y menosprecio; pero ya en su primera declaración (en fase de instrucción), cuando se le preguntó en concreto sobre los insultos, no relató ninguno, y negó haber recibido amenazas. En la vista de juicio oral no se admitió la pregunta formulada por esta parte, por no ser objeto de acusación esta circunstancia, a pesar de que sí se le hacía referencia en la denuncia.

Reseñamos que, aunque se sugiera un maltrato más allá del no habitual o puntual, la denuncia tiene una contradicción interna o intrínseca, puesto que expresamente se indica al folio 13 del atestado que 'es la primera vez que la ha golpeado'.

b) En la denuncia sostenía que Don Rodrigo impedía ver a amistades, familiares y otras personas (folio 13 del atestado), pero lo cierto es que desde meses antes a agosto de 2019 Rodrigo residía y trabajaba en Italia y ella residía en DIRECCION001 (Gipuzkoa), sola con sus hijos. Difícilmente puede sostenerse que pueda impedir una persona que reside en el extranjero que Vicenta se relacionara con quien quisiera. De hecho, consta que se veía con Amelia que reside en Vitoria, que convivieron durante algunos días o pasaron temporadas juntas e, incluso, que cuando Rodrigo estuvo en DIRECCION001 en agosto de 2019, antes del 9 de agosto, Amelia y Vicenta estuvieron juntas en Vitoria y que ésta última durmió en su casa. Por tanto, Vicenta no estaba controlada ni sometida a los designios de su marido, a pesar de lo manifestado en la denuncia.

c) En la denuncia indica que los hijos menores de edad tenían 1 y 5 años cuando acaecieron los hechos (agosto de 2019); pues bien, en la vista de juicio oral dijo que uno tenía 6 años y el otro un poco menos de 3 años.

d) Al folio 13 del atestado, Vicenta contesta afirmativamente a la cuestión sobre si los hijos ven u oyen las agresiones, pero en la denuncia del folio 10 del atestado no sitúa a los hijos en el lugar del hecho (cocina). En la declaración de 10.08.2019 en sede judicial no citó a los hijos en ningún momento. En la declaración del juicio oral de 03.11.2021 reconoció que los hijos no estaban presentes, ya que los hechos ocurrieron en la cocina y los hijos estaban en su cuarto o habitación. No dejó lugar a dudas al respecto, ya que dijo que los llevó ella para que no vieran o presenciaran lo que sucedía -discusión- entre el padre y la madre. (vid. video 1 min. 39:28 a 39:50 y 40:00 a 40:12).

e) En la denuncia y la declaración prestada el día siguiente en el juzgado de instrucción afirmó que él le imponía el velo islámico, pero el 10.08.2019 acudió a sede judicial sin velo, al igual que el 03.11.2021, y, tal y como se puede observar en la fotografía remitida por ella a él, unida a las actuaciones, ella estaba y posaba sin velo junto a su marido. La fotografía desmiente esta aseveración.

f) En la denuncia sitúa la hora en que ocurre la discusión y supuesta agresión 'sobre las 15:45 horas', pero en la declaración de instrucción lo estableció 'a las 14:30 - 15:00 horas'(vid. video, min. 11:23), para en la declaración de vista de juicio oral de 03.11.2021 afirmar que sucedió sobre las 13:00 horas (vid. video 2, min. 3:05 a 3:35). ¿Cuándo ocurrieron los hechos?

g) En la denuncia no hace referencia alguna a lo sucedido en relación al teléfono móvil, pero en la declaración de instrucción relata que el motivo de la discusión fue lo referente a la compra del teléfono móvil y el dinero para ello y en la vista de juicio oral también. No se entiende cómo una circunstancia tan relevante como cuál es el motivo de discusión entre marido y mujer no se cite en la denuncia, menos aun cuando esa denuncia se ha formulado bajo asesoramiento jurídico del abogado de oficio en el turno de violencia de género, D. Carlos María (folio 9 atestado).

h) En la denuncia manifiesta que 'lo que quiere es divorciarse de su esposo', pero, a pesar de que cuente desde mediados de 2019 con un abogado de oficio que le asiste integralmente, lo cierto es que a la fecha del juicio (03.11.2021) no se había divorciado.

i) En la denuncia dijo que 'la ha arañado en su antebrazo derecho', pero en la declaración en el Juzgado de DIRECCION000 de 10.08.2019 no hizo referencia alguna a que Rodrigo le hubiera arañado; al contrario dijo que fue ella quien le arañó a él, explícitamente: 'Ella a él le araño para defenderse y también le empujó ha dicho (traductor) cuando -ella- le empujó -a él, le dejó arañazos por aquí por el cuello y pecho.'(vid. videograbación min. 7:45 a 8:18) En la declaración del Juzgado de Donostia de 03.11.2021 manifestó en un momento dado que la arañó, para luego rectificar e indicar al Ministerio Fiscal que aparte de las bofetadas lo único que le hizo Rodrigo fue cogerle con la mano.

j) En la denuncia manifestó que la arañó en su antebrazo derecho, pero en la vista de juicio oral, al solicitarle la fiscal que señalara dónde le agarró o lesionó Rodrigo, hizo el gesto señalando el brazo izquierdo; en más de una ocasión (video 1 min. 42:12 a 42:38). Es más, la Fiscal preguntó al min. 41:20 del video 1: 'Dice que le dio unos bofetones, ¿le hizo algo más? ¿Alguna lesión más?' Vicenta contesta 'sí, una aquí'y señala el antebrazo izquierdo; ¡no el derecho!. En el informe médico se constata una erosión en el antebrazo derecho, nada en el izquierdo.

k) Lo que en la denuncia de 09.08.2019 era 'arañar', en la declaración del día siguiente en sede judicial era retorcer la muñeca (cuando se le preguntó cómo le pego, Vicenta dijo que 'le torció la muñeca, así'-min. 7:21-), para en la vista de juicio oral pasar a ser un 'agarrón' (cuando el fiscal pregunta cómo le pegó, Vicenta contestó 'con las manos, cuando me coge con las manos'y hace el gesto de agarrar el brazo -vid. video 1 min. 41:30). Obvia decir que no es lo mismo arañar, retorcer y agarrar.

l) Vicenta no relató en el juicio que cuando pudo ocurrir el incidente de la ropa Rodrigo le diera bofetones; solamente a preguntas sugestivas y dirigidas del Ministerio Fiscal ofrece esa versión (video 1, min. 42:40 a 42:52).

m) En la denuncia Vicenta manifestó 'que su esposo la ha propinado cinco (5) bofetones en la cara', en la declaración de 10.08.2019 dijo que fueron 'unas 4 o 5(min. 12:08) y en la vista de juicio oral sostuvo que fueron 'varias'y 'muy fuertes'. Pero los agentes de la Ertzaintza que acudieron al domicilio dejaron constancia que no tenía signo alguno de golpes en la cara (folio 28 del atestado). En el informe médico de urgencias tampoco se constató ninguna lesión en la cara o rostro; por el contrario, se expresó, literalmente, 'no visualizo hematomas. Movilidad normal'. ¿Cómo es posible que no haya signo exterior alguno a los 15 - 20 minutos de recibir el aviso los agentes de la Ertzaintza de no una, sino varias bofetadas, y no leves sino muy fuertes?? Si fuera cierto lo de las bofetadas debía de quedar alguna marca o signo externo apreciable.

Luego volveremos sobre esta contradicción, ya que es muy importante y reveladora de la falsedad de la acusación.

Hemos enumerado más de una decena de contradicciones. No todas tienen la misma importancia y gravedad, obviamente, pero hay algunas importantes y sustanciales, puesto que no hacen referencia a circunstancias contextuales, sino al hecho concreto de la discusión y cómo ocurrió.

A ello vamos a añadir estas circunstancias o consideraciones que restan verosimilitud y credibilidad a la versión de los hechos de Vicenta:

1) Vicenta no fue capaz en la vista de juicio oral de 03.11.2021 de situar temporalmente el momento las bofetadas y el agarrón en el brazo. Cuando el 11 Ministerio Fiscal le preguntó al respecto, al principio dijo que el agarrón fue antes de las bofetadas y luego que fue después. De hecho, si analizamos el video, podemos constatar que Vicenta no supo qué contestar: a la pregunta del fiscal sobre '¿Y ya después es cuando sucede lo de los bofetones?' Vicenta contesta: 'Sí. No. No sé.'(vid. video 1, 42.12 a 42:20). Es decir, ofrece las tres respuestas que, insistimos, son incompatibles entre sí. Ante esta situación, el Ministerio Fiscal tuvo que reformular la pregunta solicitando que expresara con claridad si fue antes o después de los bofetones, a lo que contestó, al principio con un'no sé'para posteriormente decir el traductor 'después'(vid. video 1, min. 42:24 a 42:40).

2) Vicenta no tenía signos de bofetadas en la cara , a pesar de que dijera que Rodrigo le pegó fuerte y que los agentes de la Ertzaintza indicaran que no tardaron más de media hora (sobre 20 minutos) en personarse en el domicilio desde que recibieron el aviso de la centralita. En el informe de urgencias se indica expresamente que no tiene nada en la cara. Al ser interrogado al respecto el médico forense, éste declaró en el juicio que 'la única lesión externa'era una erosión y que no se describía en el informe médico realizado el mismo día de los hechos ningún hematoma. Al ser preguntado en función a qué variables aparecerían signos externos de unos bofetones en la cara, hizo la consideración de que dependía la intensidad y del tiempo transcurrido entre la bofetada y la apreciación. Es relevante el dato sobre el tiempo transcurrido entre la discusión de la pareja y la presencia de los agentes de la Ertzaintza en el domicilio familiar, en tanto en cuanto se indicó por el médico forense que la presencia o no de signos externos, de hacer recibido bofetadas en una cara, iba en función a la fuerza empleada y al tiempo transcurrido. Pues bien, en este caso, si siguiéramos la versión de la acusación, Vicenta necesariamente debía presentar marcas o signos, puesto que (1) fueron varias (cinco) las bofetadas, (2) fueron muy fuertes según Vicenta y (3) los agentes de la Ertzaintza tardaron sobre 20 minutos en llegar al domicilio familiar (si ocurrió a las 15:45 horas, los agentes de la Ertzaintza estaban a las 16:00 en el domicilio.

Tal y como se puede constatar en el video 2, min. 5:05 5:55, esta parte pidió a Vicenta que diera una explicación lógica del motivo por el que se le pide explicación a Vicenta porque en la cara no le vean ningún signo de golpe ni los Ertzainas ni los médicos, ni nadie (la Sentencia omite la pregunta y respuesta), y dijo que la policía vino tarde y que si hubiera venido más pronto sí lo hubieran apreciado. Dijo que los ertzainas tardaron 2 horas, pero esto es incongruente y además es contradictorio con lo que los agentes de la Ertzaintza manifestaron (uno de ellos negó que hubieran tardado tanto). Vicenta añadió que 'no me dio con algo que dejara huella', pero resulta incoherente que haya huellas de un supuesto agarrón y no huellas de unas supuestas bofetadas muy fuertes, realizadas, supuestamente, en el mismo momento.

Es de destacar que se supone que las bofetadas y el 'agarrón' (primero arañazo, luego torcer la mano y luego coger del brazo, según Vicenta) acaecieron al mismo tiempo. Resulta incongruente que las primeras personas que se personan en casa constaten una marca en el antebrazo y ninguna en la cara. No vamos a discutir la existencia de una erosión en el antebrazo (que nosotros no admitimos que fuera producido por Rodrigo), pero lo lógico hubiera sido que también hubiera algún signo en la cara, caso de que fuera cierto que la abofeteó en varias ocasiones fuertemente. Resulta incongruente que haya marcas de una cosa y no de otra, si ambas se produjeron al mismo tiempo.Es el momento adecuado para poner de relieve una incongruencia o contradicción interna relevante de la Sentencia: Dando por bueno que la discusión ocurre sobre las 15:45 horas, como se considera probado en el apartado primero de hechos probados, no tiene una explicación plausible que Vicenta no tuviera marcas en la cara cuando los agentes de la Ertzaintza se personaron en el domicilio a los veinte minutos.

Caso de que se sitúe la discusión y supuesta agresión sobre las 15:45 horas, como hace la Jueza, carecería de cualquier justificación que a su vez considere acreditado la existencia de una agresión mediante varias bofetadas en la cara, ya que los agentes de la Ertzaintza no advirtieron en la cara de Dª. Vicenta ningún enrojecimiento, marca o signo externo de ningún hematoma sobre las 16:00 horas (vid. folio 27 del atestado). Si tenemos en cuenta que la Sra. Vicenta dijo que las bofetadas en la cara fueron 4 o 5 y que fueron muy fuertes, a los 15 - 20 minutos debería haberse podido observar alguna marca, enrojecimiento o hematoma, pero los agentes de la Ertzaintza hicieron constar en el atestado que 'no observan signo alguno'(folio 28 del atestado) y en el plenario también ratificaron que no presentaba enrojecimiento, marca o signo alguno de haber sido golpeada en la cara.

Considerar acreditada ambas cosas, a la vez, (discusión a las 15:45 horas y bofetadas en cara) resulta incongruente e imposible. Insistimos, no es sólo que los agentes de la Ertzaintza no constataron signo externo alguno de bofetadas en la cara de Dª. Vicenta, sino que en el informe de urgencias facilitado a las 18:28 horas de esa tarde, si bien se deja constancia que la Sra. Vicenta relató que su marido 'le ha golpeado con fuerza en la cara, en varias ocasiones', deja constancia que 'no visualizo hematomas'y la única marca que se observa es una erosión en antebrazo derecho.

Si se estima acreditado que la discusión ocurrió a las 15:45 no tiene sentido que se sostenga acreditado que hubo una agresión mediante 5 bofetadas muy fuertes en la cara cuando a los pocos minutos (20 minutos transcurrieron desde que reciben la llamada de la central y se presentan los agentes de la Ertzaintza en el domicilio familiar, según indicaron los agentes nº NUM001 y NUM002). No hay signo externo en la cara y las personas que han estado y observado a la Sra. Vicenta no han apreciado nada anómalo en su cara.

3) Vicenta relató en la denuncia que 'su esposo D. Rodrigo, ha cogido la ropa de la denunciante que le había traído de regalo desde Italia y la ha introducido en un recipiente de lejía, a la vez que la rompía.'(folio 10 del atestado) No obstante, los agentes de la Ertzaintza que acudieron al domicilio no observaron nada raro en la casa, estaba todo ordenado, no había nada inusual o que sugiriera haber sucedido una agresión. Vicenta no mostró la ropa que se supone estropeo con lejía y luego rompió Rodrigo. Tampoco se han aportado fotografías u otras pruebas que pudieran avalar esta circunstancia.

4)En relación al teléfono móvilque había cogido y guardado en el pantalón Rodrigo, Vicenta incurre en contradicción al afirmar primero que ella le quitó a Rodrigo el móvil del bolsillo (vid. video 2 min. 4:00 a 4:12) y luego que se lo entregó él - Rodrigo- (vid. video 2, 4:12 a 4:24). Si se lo entrega Rodrigo, como finalmente sostuvo, no es entendible que le acometiera o agrediera entonces, acto seguido.

5) Sobre cuando comunica a Amelia lo que pudiera haber pasado también incurre en graves contradicciones:En la fase de instrucción dijo que se comunicó con ella en el momento de la discusión, circunstancia poco creíble que a la vez se 14 tenga una discusión y una comunicación con una tercera persona; más si cabe si Rodrigo tenía en su posesión el teléfono móvil. Pues bien, en la vista de juicio oral, primero afirmó que esa comunicación fue 'en el momento'de la discusión y luego rectificó y dijo que 'después', una vez terminara la discusión. (vid. video 2, min. 7:00 a 7:08 y 7:08 a 7:22). Pero la incongruencia es mayor, porque luego dijo que no fue ella quien llamó a Amelia, sino al revés, Amelia la llamó a ella (vid. Video 2, 7:23 a 7:47); pero nadie dio cuenta de que el teléfono sonara. Amelia negó éste último extremo e indicó que fue Vicenta quien se puso en contacto con ella. ¿Quién llama a quién? ¿Cuándo hablan por teléfono?

6) ¿ Vicenta contó a los agentes de la Ertzaintza o no lo que sucedió el 9 de agosto?En el atestado, al folio 28, se relata primero lo que Amelia habría contado a los agentes de la Ertzaintza y después se hace la apreciación que 'haciendo uso de la aplicación informática GOOGLE TRASLATOR'pudieron comunicarse con Vicenta y confirmó 'lo narrado por su amiga Amelia.'

El agente NUM001 confirmó que dedujeron ( 'finalmente pudimos llegar a la conclusión'video 2, min. 17:45) la existencia de una agresión, pero no recordaba que Vicenta les dijera que había sido agredida exactamente (a continuación). Los ertzainas dejaron patente que realizaron una elucrubación y suposición de lo que pudo ocurrir, pero no recordaban lo que Vicenta pudo haber comunicado o dicho.

7)Respecto a los arañazos, debemos poner de manifiesto que en la fase de instrucción Vicenta reconoció expresamente y abiertamente que fue ella quien arañó en el pecho y cuello a Rodrigo (min. 7:45 y ss.). De hecho, éste mostró las marcas de los arañazos el 10.08.2019 en sede judicial, a pesar de lo cual no fue reconocido por el médico forense (min. 6:33 y ss.). Vicenta, no obstante, se resistió reconocer en el juicio de 03.11.2021 que hubiera agredido mediante arañazos a Rodrigo, y quiso excusar su comportamiento diciendo que en principio sí araño, pero que no sabía exactamente lo que paso. 'Si hubo -arañazo de ella a él- fue sin intención alguna. Uno no sabe lo que hace.'(video 2 min. 4:25 a 5:05).

Cuando esta parte solicitó una explicación a Vicenta sobre porque en la denuncia indicó que Rodrigo le arañó, pero en su cuerpo no se detectaron signos de arañazos, la Jueza no permitió la respuesta, incurriendo en una irregularidad flagrante, pues antes había admitido la misma pregunta sobre los signos externos de los supuestos tortazos y porque era una pregunta pertinente y relevante (vid. video 2, min. 6:10 a 6:25 y ss.). 15

8)Si los niños no estaban en el lugar de los hechos, sino en otra habitación, tal y como coincidieron denunciado y denunciante, no pudieron ver lo sucedido y, en consecuencia, resulta inconcidible que la frase comunicada a un agente de la Ertzaintza (que su padre hubiera golpeado a la madre) fuera en base a una vivencia personal. No hay testigos presenciales de la discusión, por lo que los niños no pueden tener esa vivencia. La única posibilidad plausible es que, aprovechando que el padre se había ausentado para ir a la mezquita y no estaba en casa, la madre aleccionara al hijo mayor, a fin de dar fuerza y credibilidad a su versión de los hechos, y le instruyera para que dijera a los agentes de la Ertzaintza eso. No se olvide que el hijo contaba con escasos 5 años, que vivía con la madre (y no con el padre) y, por tanto, era muy manipulable.

Al respecto debemos reseñar lo endeble de esta circunstancia también por el hecho de que el hijo no haya testificado, nunca, y porque el agente de la Ertzaintza nº NUM001 no recordara nada y no hubiera hablado con los hijos y porque el agente de la Ertzaintza nº NUM002 no recordara las palabras exactas que empleó el hijo y tampoco recordara si lo que dijo lo manifestó por propia iniciativa o en respuesta a una pregunta suya. Es más, cuando se les preguntó si el hijo se acercó al padre y le dijo algo en árabe, cuando se lo llevaban detenido, los agentes de la Ertzaintza no recordaban nada al respecto, aunque el agente NUM001 considero perfectamente posible que ocurriera.

9) Vicenta cuenta una serie de circunstancias no corroboradas, como por ejemplo insultos y menosprecios (no hay acusación al respecto), como por ejemplo que una ropa se introdujo en lejía y que después Rodrigo lo rompió o hizo trizas (no se ha aportado la prenda, tampoco fotografías, a los agentes de la Ertzaintza no se les mostró nada y, además, la casa estaba en perfecto estado y sin desperfectos). Además, hay otras circunstancias que han quedado en evidencia que no eran ciertas, como por ejemplo lo referente a que no tenía dinero para sufragar las necesidades de sus necesidades y las propias cuando se han aportado tres transferencias de mayo, junio, julio de 2019 de 700 € y 650 € realizados por Rodrigo a su favor, y Amelia ha dado cuenta que estuvo viviendo después de 09.08.2019 durante más de dos semanas con ella y no faltaba nada en su casa; el tema de obligarle a llevar el velo islámico (nos remitimos a las fotografías aportada) o que impidiera relaciones sociales (cuando conoce a 16 Amelia y se va a Vitoria; tiene facebook; él reside en Italia y es prácticamente imposible controlar e impedir sus relaciones) o que manifestara que quería divorciarse y que no se hubiera divorciado; o que sugiriera una circunstancia de sometimiento y unos hechos sostenidos en el tiempo, para a continuación manifestar que era la primera vez que recibía golpes y no haberse planteado acusación por maltrato habitual.

10)Se muestra arrepentidade lo que ha hecho ya desde el 11 de agosto de 2019, cuando se pone en comunicación con Ariadna. A pedido perdón a Rodrigo y a Dios. No hay duda sobre este arrepentimiento en las audio-grabaciones, y también dieron fe de ello Amelia y Ariadna. Pero este arrepentimiento no se limita a que las consecuencias que pudieran derivarse para su marido no sean de su agrado, sino que va más allá: reconoció expresamente a Amelia y a Ariadna, después de haber formulado la denuncia, que había metido la pata, que no era cierto lo que denunció y que Rodrigo no la había agredido.

El arrepentimiento viene propiciado porque los hechos son mentira (ya se muestra arrepentida a los días de formular la denuncia y al siguiente día de declarar en el juzgado de instrucción). No hubo presiones para que se arrepintiera y pidiera perdón, pues el 11.08.2021 Vicenta no había estado con nadie más que con Amelia.

Estas son las circunstancias más importantes que llevan a considerar inverosímil y endeble la declaración de Vicenta.

2.-Llegados a este punto tenemos que llamar la atención que Vicenta hizo en la vista de juicio oral un alegato, por propia iniciativa y sin que nadie le hubiera preguntado, en la que es aplicable aquello de explicatio non petita accusatio manifesta o excusatio non petita accusatio manifesta(explicación o excusa no pedida, acusación manifiesta) (vid. Video 2, min. 13:50): Sin que se le pregunte y ya hubiera terminado el interrogatorio, Vicenta empieza a decir que no ha mentido etc. Esto es una autoacusación, dado que cuando nadie había solicitado explicaciones al respecto. Este aforismo se predica de aquella persona que espontáneamente está excusándose de una acción u omisión sin que nadie le esté exigiendo que lo haga; por lo tanto - su conducta-, denota que miente o está tratando de ocultar algo. Precisamente lo que sucede en este caso.

Ciertamente este comportamiento de Vicenta en el juicio oral denota que es consciente de que el falso testimonio está penado, al igual que presentar denuncia falsa, y que este procedimiento puede tener un efecto boogmeran y volverse contra ella. Además de la responsabilidad penal en la que pudiera haber o habría incurrido, podría quedar nuevamente en situación irregular (al revocarse la autorización de residencia y trabajo obtenida como presunta víctima de violencia de género) y tener que devolver el dinero cobrado (7000 €) y las ayudas sociales recibidas (alquiler de casa etc.). Es decir, Vicenta tiene mucho que perder (todo aquello que ha conseguido con la interposición de la denuncia). El contenido de las audio-grabaciones pone patente el temor que tiene a perder todo eso, su desasosiego sobre la dirección que seguiría el procedimiento ante la rectificación de Amelia y a que deseaba que no se creyera a Amelia, entre otras cosas. Siente la necesidad de excusarse, y explota. Así, no es baladí que dijera que le habían dicho que iba a vivir como una reina si hacía lo del maltrato 'no te preocupes por tus papeles, te van a hacer todo', 'Donde está la reina? No he visto nada. Solo he visto problemas (...) me he metido en esta situación y no sé lo que tengo que hacer. Que Dios lo arregle todo'(vid. conversación 2 de las audio-grabaciones).

No hay mejor ejemplo de 'explicatio o excusatio non petita accusatio manifesta'que lo vivido y presenciado en la vista de juicio oral, puesto que Vicenta puso de relieve cuál es su pecado: que la denuncia es falsa y que denunció para regularizar su situación y obtener ayudas económicas y sociales.

3.- Vicenta tuvo tiempo suficiente el mediodía del 9 de agosto de 2019 para urdir el plan y procurarse elementos que dieran credibilidad a su versión.Cuando Rodrigo se fue a la mezquita tuvo tiempo (1) para hablar con Amelia (como reconoció haber hecho) y para convencer a Amelia, (2) para autolesionarse, (3) para hablar con el hijo mayor e instruirle qué debía decir a los ertzainas, (4) para decidir cómo debía actuar ella cuando llegaran los agentes de la Ertzaintza (haciendo teatro para dar la impresión de que estaba abatida).

No se olvide que Amelia dio cuenta que antes de estos hechos Vicenta se había informado a través de un grupo de facebook sobre 'cómo hacer lo de18

maltrato'y como conseguir así regularizar su situación y obtener ayudas públicas. Por tanto, estaba al corriente.

No se olvide que Ariadna también dio cuenta que acudieron antes de que ocurriera todo esto a la trabajadora social de DIRECCION001; y ésta le indicó que para conseguir ayudas públicas, estando casada con una persona que trabajaba, debía de divorciarse. Ante esto Vicenta dijo a Ariadna que debería de divorciarse, aunque no lo quisiera, para conseguir las ayudas. Esta circunstancia también fue corroborada por Rodrigo, quien indicó que antes de agosto de 2019 ella le planteó divorciarse para conseguir ayudas, y éste se negó porque era mentir y defraudar.

En este sentido, debemos poner de relieve que Rodrigo dio cuenta que cuando llegó a casa después de estar rezando en la mezquita, Vicenta estaba normal en casa (se había cambiado de ropa y se asomaba de vez en cuando a la ventana) y que tan pronto como llamaron a la puerta los agentes de la autoridad empezó ha hacer teatro, desvaneciéndose etc. Todo ello, lógicamente, a fin de dar credibilidad y fuerza a la denuncia falsa.

Así mismo, el hecho de que el hijo se acercara al padre cuando le llevaban detenido y le dijera que 'la madre le había dicho que estuviera tranquilo, que todo saldría bien', pone en evidencia que hubo una comunicación previa a la llegada de los agentes de la Ertzaintza. Nadie ha puesto cuestionado que el hijo se acercara al padre y le dijera lo dicho. También pone de relieve que Vicenta tenía un propósito oculto.

4.-Consta documentalmente que Vicenta se encontraba en situación irregularen el Estado Español, cuando formaliza la denuncia (09.08.2019) y que luego regulariza su situación administrativa por éste motivo (obtuvo la autorización de residencia y trabajo a raíz de la orden de protección de esta causa). Antes había tratado de conseguir ayudas públicas, pero no lo había conseguido, y luego ha reconocido (y no se cuestiona) recibió 7000 € del Gobierno Vasco por ser presuntamente víctima de género, y otras ayudas sociales como por ejemplo parala vivienda. No obstante, dos testigos ( Amelia y Ariadna) han declarado bajo juramento cuál era su objetivo, y que les reconoció personalmente que todo esto lo hizo con ese propósito. La Jueza afirma en su sentencia que el hecho de que no se divorciara otorga mayor credibilidad a Vicenta, pero consideramos que yerra, porque, si no se divorció era porque ya no tenía la necesidad de divorciarse para conseguir el objetivo que se había marcado: obtener dinero y papeles. Antes le dijeron (como relató Ariadna y Rodrigo) que para obtener ayudas debía divorciarse, pero Rodrigo no quiso entrar en ese 'juego'. Entonces Vicenta urde otro plan (más peligroso y con consecuencias nefastas): conseguir el objetivo por la vía penal (y no la civil). A pesar de que disponga una asistencia letrada integral, no se divorcia ni consta demanda de divorcio alguna, porque ya no era necesario para Vicenta, ya que había logrado su propósito, y con creces.

5.- Vicenta no dijo que Ariadna fuera la novia o tuviera una relación afectiva con Rodrigo. Eso es una invención y error de la Jueza que ha dictado la Sentencia. Vicenta dijo que desconocía que Ariadna y Rodrigo tuvieran comunicación o relación, ya que pensaba que Ariadna solamente trataba con ella. De ahí a decir que eran novios o pareja hay un abismo; y de hecho, Ariadna negó a preguntas de S.Sª. éste tipo de relación, al inicio de su declaración, y confirmó que era amiga de la familia, tanto de ella como de él (vid. video 2, min 56:30 a 57:20).

No obstante, ante la evidencia de los audios y de que iba a declarar en sede judicial, Vicenta trató de desprestigiar a Ariadna diciendo que no sabía que Ariadna tuviera relación (de amistad) con Rodrigo, sin ningún fundamento. Ésto es incongruente, puesto que Ariadna ha ayudado a la familia en sus trámites administrativos y con los hijos desde que llegaron a DIRECCION001 en 2018 desde Marruecos. Ariadna ha estado al lado de Vicenta, la ha ayudado a ir a la trabajadora social, donde Genaro (párroco de DIRECCION001) etc. Incluso, después de formalizar la denuncia (falsa), Vicenta pidió ayuda a Ariadna y ésta la ayudó en aquello que esta le pedía: le acompañó a acudir al abogado para que retirara la denuncia.

También trató de restar credibilidad a Amelia, consciente de que ésta iba a decir que la denuncia era falsa y que Vicenta la había engañado y utilizado.

Se afirma en la sentencia que no han quedado acreditado motivos o móviles espurios, a pesar de que la defensa apuntó a un móvil económico y a la 20

intención de regularizar su situación. Nada más lejos de la realidad, ha quedado en evidencia el móvil espureo:

Dos testigos ( Amelia y Ariadna) han dado cuenta de la existencia de este móvil espúreo y que Vicenta les reconoció personalmente cuál era su propósito. Nos remitimos a sus declaraciones.

La declaración de Amelia es persistente, en la medida que desde que sabe que fue engañada y que Rodrigo no le agredió a Vicenta porque así se lo reconoció esta, acude a la policía por propia iniciativa a declarar (19 de septiembre de 2019), en sede judicial confirmó el 22.11.2019 el móvil espúreo de Vicenta y en el plenario de 03.11.2021 también reseño constantemente que en la base de todo está éste ilícito propósito. Así, dio cuenta, por ejemplo, que cuando acudieron a la trabajadora social en agosto de 2019 para solicitar ayudas Vicenta tuvo un ataque de ansiedad porque no estaba segura si todo iba a salir bien o, al menos tal y como se lo proponía. Además, dio cuenta que Vicenta le reconoció personalmente que la denuncia era falsa y que Rodrigo no llegó a agredirla.

La declaración de Ariadna fue muy esclarecedora, pues no dejó margen a dudas: Vicenta le confesó que Rodrigo no le había agredido, sino que fue ella quien agredió a Rodrigo; y que estaba arrepentida. Además, se aportaron audio-grabaciones realizadas por Ariadna 'por su seguridad', ya que era consciente de que Vicenta era capaz de mentir (según le confesó). Y esas audio-grabaciones confirman que había un propósito de conseguir papeles y dinero, y que Vicenta era consciente de perder si creían a Amelia y no llegaban a condenar a Rodrigo. Por tanto, la declaración de Ariadna viene refrendada, por lo que tiene más credibilidad si cabe.

Rodrigo también ha señalado que el objetivo final de Vicenta era regularizar su situación y obtener ayudas económicas. Dijo que antes intentó obtener ayudas mediante el divorcio (vía civil) y que lo había conseguido por la vía penal.

En las audio-grabaciones se hace referencia constante a su propósito que, no se olvide, reconoció Vicenta ser ciertas esas grabaciones y que era ella quien hablaba: '¿Dónde está la reina? No he visto nada. Solo he visto problemas', conversación 2; 'Yo, realmente, en los dos casos no salgoperdiendo. Mira, si pierdo y no me llevo los papeles, acabaré volviendo con mi marido.', conversación 3; ' Alexander- Bueno, él me ha dicho que si creen su declaración -la Amelia-... vas a perder todo: el dinero que te iban a dar de las ayudas del maltrato y perderás los papeles. Vicenta: Joder, yo ya no quiero nada, sólo quiero que acabe esta pesadilla.' , conversación 3;'no le digas que me he arrepentido o que la otra es quien me ha causado el problema o que voy a renunciar o algo parecido', conversación 5.

Por tanto, consideramos que yerra S.Sª. al valorar la prueba practicada, puesto que en el acerbo probatorio hay mucha prueba sobre el fin ilícito o espúreo de Vicenta.

Indica S.Sª. que el hecho de que estuviera en situación irregular no le priva de credibilidad a Vicenta, y podemos compartir que la situación irregular por definición no es suficiente, pero es que esa situación irregular es el punto de partida que hace totalmente creíble lo declarado por Amelia y Ariadna: un propósito de regularizar su situación 'haciendo lo de maltrato'. De hecho, Amelia ya indicó que Vicenta se había informado bien con antelación, Ariadna también dio cuenta que no consiguió ayudas públicas porque no estaba divorciada, la vez que le acompañó donde la trabajadora social del Ayuntamiento.

En contra de lo que argumenta S.Sª. el hecho de no divorciarse no excluye un fin espúreo, ya que si no se ha divorciado Vicenta era porque ya había conseguido su objetivo (dinero y papeles) y no era necesario. Por tanto, estimamos que el hecho de que no estuviera divorciada a la fecha del juicio era un dato más de la falta de credibilidad de la denuncia (en la que indicó expresamente que quería divorciarse). No teniendo impedimento alguno para divorciarse y teniendo un asesor legal no se concibe que no estuviera divorciada, salvo, claro está, que el divorcio fuera un medio (y no un fin) para conseguir algo. De la misma manera, la denuncia (falsa) ha sido un medio para conseguir un objetivo final: regularizar la situación administrativa y reconocimiento de ayudas públicas.

Sobre la 'renuncia de acciones penales y civiles ejercitadas (folio 203)', nuevamente estimamos que, al contrario de lo que se razona S.Sª, éste hecho incontrovertido es otro dato que pone encima de la mesa la falta de credibilidad 22

y consistencia de la denuncia y acusación. Lo lógico (y habitual) hubiera sido que Vicenta continuara en el procedimiento, si todo esto fuera verdad. La renuncia lo que pone en evidencia es que la acusación no se sostenía y un intento de recomponer la situación. La renuncia es una muestra del arrepentimiento de Vicenta y una iniciativa para intentar 'arreglar', de alguna manera, todo el mal que había causado con su actuación. Muestra que Vicenta no deseaba consecuencias fatales para Vicenta, pero eso no quiere decir que Vicenta renunciara a lo que ya había conseguido (papeles y dinero); y es por ello que declaró en sede judicial el 03.11.2021 y no se acogió a su dispensa de no declarar, porque era consciente de que una sentencia absolutoria conllevaría la pérdida de lo que había conseguido y la única posibilidad de mantener sus 'privilegios' era declarar contra Rodrigo y que le condenen.

Al respecto de la renuncia, debemos pararnos en una cuestión importante, si la renuncia de Vicenta fue libre y voluntaria o fue bajo presión del entorno social y familiar. Aunque Vicenta adujera que estuvo presionada, lo cierto es que pidió a Ariadna que la acompañara al abogado. Ariadna relató que Vicenta no fue presionada al abogado, sino que acudió libre y voluntariamente; de hecho, aportó un dato interesante que se omite en el Fundamento de Derecho primero: el abogado le preguntó delante de Ariadna si alguien le había dicho que tenía que hacer eso, y Vicenta dijo que no. Insistió en que fue voluntariamente, porque estaba arrepentida y por los hijos. Si se analiza el escrito de renuncia firmado por la representación procesal y letrada de Vicenta, se constata que en ningún momento se sugiere que exista presión o que la renuncia no fuera libre. De hecho, el abogado se cercioró de que fuera voluntaria y obró en consecuencia, indicando literalmente que seguía expresas instrucciones de Vicenta, y solamente de Vicenta. Si hubiera detectado el letrado algún atisbo de presión, deontológicamente, no debería haber presentado el escrito que presentó en el Juzgado apartándose del proceso penal.

Respecto a las manifestaciones de la Sra. Amelia, se afirma en la Sentencia que 'no tiene fundamento alguno'; y respecto a la declaración de Ariadna que 'no resultan creíbles'. Antes de comenzar a analizar ambas declaraciones y rebatir la valoración de S.Sª., debemos dejar sentado que ambas testigos ( Amelia y Ariadna) son las únicas testigos que han hablado con Vicenta y ambas declararon bajo juramento en sede judicial que Vicenta les había reconocido que Rodrigo no la agredió, que fue ella quien le agredió a él, que la denuncia es falsa y que si lod enunció era para regularizar su situación y obtener dinero y prestaciones sociales (vivienda). Todo esto es muy importante, porque no es cierto, como se afirma en la sentencia, que ellas no dijeran expresamente que Vicenta hubiera confesado que Rodrigo no la había agredido y era una gran mentira la denuncia; al contrario, lo dijeron, lo afirmaron rotundamente y en más de una ocasión.

Respecto a la credibilidad de Amelia:

Como hemos dicho antes, desde que fue consciente de que fue engañada y utilizada por Vicenta, Amelia declara primero en sede policial y luego en sede judicial (septiembre y noviembre de 2019). El hecho de que acuda en septiembre de 2019, por propia iniciativa, a la Ertzaintza le da un plus de credibilidad. Así mismo, el hecho de que declare en noviembre de 2019 y octubre de 2021 en sede judicial, manteniendo lo mismo, es muestra de su verosimilitud y persistencia. A ello, se añade que dio cuenta de una página de facebook en la que se trataba de cómo hacer lo del maltrato, donde Vicenta participaba; de una conversación con una amiga de Vitoria antes de agosto, en la que Vicenta se interesó por el maltrato; etc. También dio cuenta que, aunque Vicenta le dijera que Rodrigo no le pasaba ningún dinero luego tuvo conocimiento que eso no era así y que Rodrigo le mandaba de Italia dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de alimentación, vestido, vivienda etc. Esta mentira de Vicenta, además, ha quedado patente con los recibos bancarios de las transferencias realizadas por Rodrigo en mayo, junio y julio de 2019, y, por tanto, está avalada la afirmación de Amelia. Así mismo, Amelia dio cuenta de las muchas mentiras que Vicenta le dijo y ella cayó en la cuenta cuando estuvo viviendo durante veinte días en DIRECCION001 ( Vicenta confirmó que tras la denuncia estuvieron conviviendo juntas en DIRECCION001). Vicenta engaño y utilizó a Amelia.

Amelia ofreció información de cuando llegó Rodrigo (domingo), que se juntaron en miércoles 7 de agosto Vicenta y ella en Vitoria, que tenía que comprar un móvil y otras muchas circunstancias que otorgan credibilidad a su declaración.

Amelia no ha tenido nunca relación con Rodrigo. No le conoce y nunca han coincidido. Este hecho incontrovertido hace que su declaración tenga un plus de imparcialidad.

El primer argumento para desprestigiar a Amelia no se sostiene, ya que es lógico que relate Amelia a la Ertzaintza lo que le dijo Vicenta. Amelia no presenció los hechos (estaba en Vitoria) y lo único que sabía era lo que le había comunicado Vicenta. La única fuente de información era Vicenta y no tenía elementos para contrastar sus afirmaciones (luego, poco a poco, fue dándose cuenta que las piezas del puzle no encajaban). Ante la dificultad de comunicarse en castellano de Vicenta, ésta le pidió a Amelia que llamara a la policía y Amelia contó o reprodució lo que Vicenta le había dicho. Todo ello pone en evidencia que Amelia fue engañada y utilizada en un primer momento.

El segundo argumento no es verdad. Amelia sí que afirmó el 03.11.2021 en sede judicial, bajo juramento de decir la verdad, que Vicenta le hubiera dicho que su denuncia era falsa y que se había inventado la agresión. Pasamos a transcribir algunas partes de su declaración (video 2) que en el Fundamento de Derecho primero de la sentencia se omiten:

'Todo es un montaje, está segurísima'

40:28 '¿A usted le dijo que el 9 de agosto fue ella quien agredió a Rodrigo, y no al reves? Sí' .

42:57 'Me entero, los arañazos de la mano, es de ella. Los arañazos del cuello de Rodrigo es de ella ¿Por qué?' .

44:50 'Ella provocar a él para que él le pegue, ella le contó que, como ella quiere arañarlo y hacer daño, le cogió la mano y le dijo para. Esto lo cuenta cuando están relajadas, cuando estuvo en su casa 20 días' ( Vicenta corroboró que estuvieron conviviendo en su casa de DIRECCION001).

45:10 Eso se lo contó después de la denuncia y de estar en sede judicial; después del 10 de agosto.

45:42 ¿Qué dice en agosto, ella le provocó y que le agredió? Sí, sí ¿Lo único que hizo Rodrigo qué fue, apartarle la mano? Apartar la mano para que no siga gritando (y hace gesto de arañazos).

46:07 ¿Eso se lo reconoció ella a usted? Sí, eso me comentó.

46:28 ¿Por qué denunció haber sido maltratada? ¿Tiene alguna finalidad? Por papeles y conseguir indemnización' Eso se lo reconoció Vicenta .

Además, debemos subrayar que en la sentencia se indica, al principio de la declaración de Amelia, que 'ella le contó que él le agredió', pero no es verdad. Amelia no dijo eso, es un error de S.Sª.

Esta declaración se puede cotejar con la que realizó en noviembre de 2019 en sede judicial para observar su persistencia. En el juicio oral fue más clara y contundente, si cabe, Amelia. Queda fuera de toda duda, por tanto, que yerra su S.Sª. pues que puso patente que Vicenta le reconoció que fue ella la agresora, que Rodrigo no le había agredido y que tenía un fin espúreo.

El tercer argumento es que considera normal S.Sª. que Vicenta se interese y pregunte por las ayudas que reciben las mujeres maltratadas. Bien, pero ese dato hay que contextualizarlo puesto que antes ya había acudido a servicios sociales en busca de ayudas y no las obtuvo porque no estaba divorciada; puesto que el interés de Vicenta era grande o exagerado (facebook, entrevista con otra amiga de Vitoria en julio de 2019, ...); puesto que es la base para diseñar y desarrollar un plan preconcebido, una vez que había recopilado la información necesaria. Ese interés por las ayudas de las mujeres maltratadas guardaba un propósito que ahora ha salido a relucir.

Por tanto, ninguno de los tres argumentos es convincente y asumible. Al contrario, no hay motivos para dudar de la veracidad de Amelia que, no se olvide no tenía nada que ganar y mucho que perder si hubiera incurrido en falso testimonio. A diferencia de Vicenta, Amelia no tenía nada que ganar confesando la denuncia era falsa y que Rodrigo no agredió a su mujer; tenía mucho que perder si hubiera mentido.

De hecho, resulta incongruente que no se crea a Amelia y, a su vez, no se incoen en contra de ella diligencias penales por falso testimonio. Si la Jueza no ha estimado que ha incurrido en falso testimonio, debe ser, necesariamente, porque en lo sustancial considera que Amelia ha dicho la verdad; y lo sustancial es que fue engañada y utilizada por Vicenta y en la segunda quincena de agosto de 2019 comenzó a ser consciente de que todo era una gran mentira y, así, Vicenta le reconoció que la denuncia era falsa, que todo era un montaje y que Rodrigo no le había agredido, sino que fue ella quien le provocó y agredió.

Respecto a la credibilidad de Ariadna:

Da un único argumento S.Sª. para dudar de la credibilidad de Ariadna, argumento que contiene un dato falso: El argumento expuesto es que Vicenta manifestara que no sabía que Ariadna tuviera relación o comunicación con Rodrigo. El dato faso es que Vicenta dijera que ' Ariadna era la pareja actual de su marido.' Comenzando por el final: En ningún momento Vicenta, ni nadie, dijo que Ariadna y Rodrigo tuvieran una relación afectiva, sentimental, que fueran pareja, amantes o nada semejante. Es mentira que nadie hubiera dicho eso en el juicio y además también es mentira que Ariadna y Rodrigo tengan una relación más allá de la amistad.

Los magistrados de la Audiencia Provincial podrán ver y analizar los videos, y podrán comprobar que nadie ha dicho que fueran novios o pareja Ariadna y Rodrigo. Llama la atención que la Jueza del Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia no identifiqué el momento en que se hubiera dicho nada semejante. De hecho, el Ministerio Fiscal, a la hora de informar tampoco hizo referencia a ello, argumento principal que emplea su S.Sª. para restar credibilidad a Ariadna.

Es mentira que Ariadna y Rodrigo sean más que amigos, puesto que, cuando la Jueza le hizo las advertencias legales preceptivas antes de conceder la palabra a las partes, preguntó expresamente a Ariadna si eran 'novios' a lo que Ariadna contesto negativamente y de forma categórica, sorprendida por la pregunta (vid. Video 2, min. 57:18). La Jueza no insistió en ello, ni reformuló la pregunta. Quedó descartada una relación de pareja o afectiva.

Además, teniendo en cuenta que Rodrigo reside y trabaja en Italia y no viene al País Vasco y que Ariadna reside con sus hijos en DIRECCION001, resulta hasta delirante pensar como hipótesis que pudieran tener una relación afectiva.

En cuanto a que Vicenta no fuera consciente de que quien era amiga de la familia (de ambos), según reconocieron todos, siguiera manteniendo comunicación o relación con Rodrigo no deja de ser una incongruencia, puesto que Ariadna tenía relación con ambos, antes y después del 9 de agosto de 2019. Aunque Ariadna tuviera más relación con Vicenta que con Rodrigo, porque ambas residían en DIRECCION001, ello no quería decir que no tuviera relación con Rodrigo o que tras los hechos del 9 de agosto de 2019 hubiera cortado la comunicación con Rodrigo. Al contrario, antes y después del 9 de agosto de 2019 Ariadna ha ayudado a la familia, en todos los trámites burocráticos y en todo aquello que le han pedido.

El hecho incontrovertido de que Vicenta llamara el 11 de agosto de 2019 a Ariadna por teléfono pidiéndole ayuda (porque había metido la pata al denunciar a Rodrigo), es significativo de la fuerte relación entre ambas. Los hechos de que sea Ariadna quien acompañara antes de agosto de 2019 a Vicenta ante la trabajadora social, fuera a la escuela de los niños para la matriculación escolar, y que después de agosto de 2019 fuera donde Genaro (párroco) y Ayuntamiento con Vicenta a gestionar ayudas y que fuera la persona que Vicenta eligió para que la acompañara a ir al despacho del abogado para retirar la acusación y apartarse del procedimiento, todos ellos son significativos de la estrecha relación entre ambas, una relación de confianza. Ello otorga a Ariadna una situación privilegiada, en tanto en cuanto puede conocer las intimidades y los propósitos que no se cuentan a cualquiera. Y es por ello por lo que Vicenta le confesó que la denuncia era falsa, que Rodrigo no la agredió, sino que fue ella quien le agredió a él. Y Ariadna dijo y expuso todo ello en sede judicial claramente, y estuvo dispuesta a practicar un careo con Vicenta (que S.Sª. no admitió). Es más, puso a disposición de esta defensa audio-grabaciones en las que se da cuenta no sólo del arrepentimiento de Vicenta, sino también del propósito último de Vicenta, prueba incontrovertida (y reconocida como auténtica por todos los intervinientes en las grabaciones) que corrobora periféricamente su declaración testifical.

S.Sª. omite deliberadamente todas las consideraciones que hizo Ariadna sobre la falsedad de la denuncia (vid. video 2, min. 59:48 a video 3, min. 0:30). Esta parte le pregunto 'Letrado: ¿Además de arrepentida - Vicenta-, le ha dicho en alguna ocasión que no es verdad que Rodrigo le pegara a ella? Ariadna: Sí. Eso es un montaje , es una mentira- Sí, sí, sí, me dijo. Me ha dicho, no es verdad. Ella fue quien le pegó a Rodrigo. Letrado: ¿Y al revés, Rodrigo a ella le pegó? No, no. ¿Y eso se lo dijo a usted? Sí, puedo decirle a la cara, puedo enfrentarme (no tengo miedo a nada)'. Todo esta parte sustancial de la declaración se omite en el Fundamento de Derecho primero de la sentencia. La sentencia no omite que Ariadna hubiera dicho en el plenario Vicenta le confesó 'que la denuncia era falsa, y esto fue para conseguir documentos y dinero. Ella buscaba eso, ella se lo ha dicho que buscaba regularizar su situación y dinero (video 3, min. 0,55), pero inopinadamente ni tan siquiera entra a valorarlo S.Sª.

El contenido de las audio-grabaciones refuerzan la credibilidad de Ariadna, ya que, aunque en ellas no se contenga esa confesión explícita, sí que dan cuenta de muchas circunstancias y el propósito último de Vicenta. Debemos subrayar, al igual que hicimos en el plenario, que no existen audio-grabaciones de cuando Vicenta ha confesado a Ariadna que la denuncia es falsa y que Rodrigo la agredio; pero es por ello por lo que esta parte expresamente preguntó si aparte de las audio- grabaciones Vicenta hizo una confesión así a Ariadna, y ésta respondió que sí.

Se han aportado las audio-grabaciones que se han facilitado a esta parte tan pronto como se ha podido, en vísperas del juicio oral. Esta parte no ha ocultado nada, sino que ha tratado de traer al acerbo probatorio más elementos para la correcta valoración de la prueba.

La Jueza da por sentado que hubo dos momentos y dos lugaresdiferenciados en los que se produjo la agresión: 'cuando estaban en la cocina él le propinó tortas en la cara muy fuertes, ella se fue a la habitación y él entró, ella le empujó y él le agarró de las manos y le araño en el brazo.'Esta conclusión o afirmación de S.Sª. no tiene desperdicio y es errónea, porque Vicenta dijo que cuando ella se fue a su habitación Rodrigo se fue de casa, a la oración del viernes a la mezquita; por tanto, queda descartada la posibilidad de que Rodrigo entrara a la habitación de ella. Vid. video 1, min. 41:00 a 41:15 lo que declaró Vicenta: 'me dejó y me fui a mi habitación. Me tumbé en la cama' 'Era viernes él se fue a la mezquita y tuve tiempo para hablar con Amelia.' Es una invención de S.Sª. A ello debemos añadir que cuando Vicenta reconoció que empujó a Rodrigo, situó el lugar de los hechos en la cocina, y no en su habitación. Es más, si analizamos la declaración prestada por Vicenta en sede judicial en la fase de instrucción, en ningún momento sugirió la existencia de dos momentos o lugares, sino todo ocurrió sin interrupciones y en la cocina de casa. Por tanto, yerra la sentencia al establecer dos momentos y lugares diferenciados, todo ocurrió en la cocina.

La apreciación que se contiene en la frase que hemos extraido de la sentencia merece también otro comentario: 'le arañó'también es una aportación libre y sin base fáctica de S.Sª., pues fue Vicenta quien arañó a Rodrigo, y así lo reconoció en su declaración de 10.08.2019 en el Juzgado de DIRECCION000 y también lo reconoció en el juicio de 03.11.2021, aunque fuera de manera menos clara. Así, cuando se le solicitaron explicaciones y aclaraciones, Vicenta negó que Rodrigo le arañara y afirmó que le agarró.

Por ir finalizando con el estudio de lo que se dice sobre la declaración de la denunciante Vicenta, debemos significar estas circunstancias: 1) Vicenta se ha arrepentido y así lo ha confesado. El hecho mismo del arrepentimiento muestra que no tiene la conciencia tranquila ( Vicenta pide a Rodrigo perdón, saltándose la prohibición de comunicación), que siente que ha metido la pata (como le dijo a Ariadna el 11 de agosto de 2019), que ha hecho algo malo. El arrepentimiento, lejos de dar mayor credibilidad a Vicenta, refuerza la idea de que esto es un montaje y no es cierto lo que relata. Estos baíbenes en su forma de actuar, muestran que no es persistente y consistente en su postura y forma de actuar.

2) Frente a la declaración de Vicenta, tenemos la declaración totalmente verosímil, consistente, minuciosa, persistente en el tiempo y sin ningún tipo de contradicción de Rodrigo . Estos calificativos sí que son apropiados y se pueden irrogar a la declaración de Rodrigo, a diferencia de la declaración inconsistente y contradictoria de Vicenta. Y además la declaración de Rodrigo viene corroborada por circunstancias periféricas.

En primer lugar, debemos destacar que Rodrigo no se ha limitado a negar las acusaciones, ni el 10.09.2019 en su primera declaración ante el Juzgado de DIRECCION000, ni el 03.11.2031 en la vista de juicio oral. Ha ofrecido su versión de los hechos, con todo lujo de detalles y de forma persistente.

Y no solamente ha declarado, sino que también se ha aportado diversa prueba documental que avala su declaración: mensajes whatsapp y audio-grabaciones remitidas por Vicenta a él, a pesar de la prohibición de comunicación; transferencias bancarias realizadas a favor de Vicenta; mostró en sede judicial las marcas de los arañazos recibidos y que Vicenta ha reconocido haberle realizado; etc.

Es más, su declaración viene avalada por la testifical de Dª. Amelia y Dª. Ariadna (nos remitimos a lo expuesto anteriormente, por no incurrir en reiteraciones innecesarias).

Nunca ha admitido haber agredido a Vicenta, ni a los agentes de la Ertzaintza ni ante la autoridad judicial.

Rodrigo explica que apartó a Vicenta para repeler la agresión de la que estaba siendo objeto (empujón, arañazos y tortazos). Don Rodrigo fue claro al relatar qué ocurrió en el interim de tiempo entre que cogió el teléfono y se lo metió en el bolsillo y le entregó el móvil a Vicenta, a diferencia de Vicenta que no pudo especificar la cronología de los hechos y qué sucedió exactamente. De hecho, Vicenta reconoció que 'no sé exactamente lo que pasó, Le empujé y hubo una discusión'(video 2, 4:25) y que 'uno no sabe lo que hace'(video 2, min. 4:50).

Hay otro dato importante: Vicenta reconoció que cuando ella le empujó a Rodrigo, éste le pidió que no le pegara. El que Rodrigo dijera eso cuando se desarrollaba la disputa evidencia que el agredido era él y que Vicenta le estaba pegando.

Resulta inverosímil que un padre que reside y trabaja en Italia, venga a pasar unos días de vacaciones a DIRECCION001 y que vaya a agredir a su pareja, a quien, no se olvide, ha traído un montón de regalos, ropa, etc. etc. Resulta increible que se sugiera que es un maltratador habitual desde que contrajeron matrimonio, cuando vive y reside en Italia y no con su mujer.

El hecho de que se haya solicitado la incoación de diligencias previas contra Vicenta por faso testimonio en sede judicial, por mentir cuando se estaba bajo juramento de decir la verdad, es coherente con la postura de Rodrigo y ofrece un plus de credibilidad y autenticidad.

3) Dice su S.Sª. que no son relevantes las audio-grabacionesde conversaciones de Vicenta y el mensaje de whatsapp de Vicenta a Rodrigo. Discrepamos profundamente de tal aseveración y valoración. Al contrario, son relevantes y reveladoras (de hecho, S.Sª. admitió su incorporación al acerbo probatorio, en contra del criterio del Ministerio Fiscal). Y consideramos que son relevantes y reveladoras no sólo porque ponen de manifiesto el arrepentimiento de Vicenta, como se dice en la Sentencia, sino que ofrecen más información:

Pone de manifiesto que Vicenta no tiene inconveniente en saltarse la prohibición de comunicación establecida en este procedimiento, a instancias de la solicitud de orden de protección que ella misma solicitó. Uno de los audios se lo mandó Vicenta a Rodrigo (conversación 3) y el mensaje de whatsapp también, cuando estaba vigente la prohibición de comunicación. Ello es revelador de que Vicenta instrumentaliza a la administración a su antojo y no tiene reparo en contravenir las normas con tal de conseguir sus objetivos. Pone de manifiesto que es una persona sin escrúpulos que no tiene inconveniente en despreciar a la autoridad judicial y en hacer aquello que está prohibido. Esta forma de ser y actuar, se puede trasladar a otros ámbitos, por ejemplo, que no se detuviera en el objetivo de conseguir ayudas públicas: estuvo dispuesto a instrumentalizar una institución jurídica (matrimonio) para conseguir ayudas (estuvo dispuesta a divorciarse). Y ahora, dicho sea con todos los respetos, pero claramente: ha instrumentalizado todo lo previsto para mujeres maltratadas a fin de obtener ayudas y regularizar su situación. Ha simulado ser maltratada.

Las audio-grabaciones corroboran circunstancias periféricas, como, por ejemplo, el propósito de conseguir ayudas públicas y papeles, 'vivir como una reina'(por utilizar las palabras de Vicenta), haber acudido a la trabajadora social o donde Genaro el párroco solicitando ayudas; el conocimiento de que Amelia había declarado a la policía que era mentira la denuncia y la preocupación de Vicenta por las consecuencias que se podían derivar contra ella si se le cree a Amelia; etc. Nos remitimos a las traducciones aportadas por no incurrir en reiteraciones innecesarias.

Ciertamente las audio-grabaciones no son 'la prueba del algodón'en tanto en cuanto no consta el reconocimiento expreso de Vicenta de que la denuncia es falsa y que no es verdad que Rodrigo la agrediera; pero aportan mucho más de lo que S.Sª. dice. Tienen una importancia que no se puede despreciar.

S.Sª. cita como pruebas periféricas que avalarían la versión de hechos de Vicenta, por una parte, a los agentes de la Ertzaintza, y por otra parte, a los informe médico de urgencias y posterior informe médico forense. Vamos seguidamente a analizar ambos, para extraer la conclusión diametralmente opuesta a lo que consta en la Sentencia: la declaración de los agentes de la Ertzaintza y los informes médicos no avalan o refrendan la versión de Vicenta.

Sobre la declaración de los agentes de la Ertzaintza.

En primer lugar, debemos poner de manifiesto que ambos coincidieron que tardarían sobre 20 minutos en llegar al domicilio familiar, desde que recibieron el aviso de centralita. Así mismo, ambos coincidieron en que la casa estaba bien y que no presentaba ningún desperfecto ni nada que les hiciera pensar en un episodio de maltrato; y también en que fue Rodrigo quien les abrió la puerta y a que éste les dijo que no pasaba nada y no había pasado nada. Confirmaron que se distribuyeron los trabajos: el agente NUM001 estuvo con Rodrigo y el agente NUM002 con Vicenta y los hijos, en habitaciones o estancias separadas.

Es verdad que ambos dijeron que cuando entraron a casa observaron que Vicenta estaba 'abatida', pero no dónde estaba. Uno dijo que estaba sentada en el suelo, a diferencia del otro.

En cuanto al supuesto 'abatimiento', debemos reseñar, nuevamente, que Vicenta tuvo tiempo para pensar y preparar su plan. Rodrigo indicó que cuando llegó a casa de la mezquita Vicenta estaba normal, pero cuando tocaron el timbre los policías empezó a hacer teatro, como si se mareara y 'abatida'. Sin negar que Vicenta diera la apariencia de estar abatida, estimamos que Vicenta fingía y era puro teatro a fin de reforzar la denuncia falsa que iba a formalizar acto seguido.

En cualquier caso, sería lógico que Vicenta sintiera angustia o vértigo, ya que era grave lo que pretendía hacer e hizo (denuncia falsa); y debía ser lo más creíble posible.

Los dos únicos dato que menciona la Jueza que pudiera avalar la versión de Vicenta y ofrecida por los agentes de la Ertzaintza son que 'comprobaron que la mujer tenía rozaduras en los brazos'y que uno de los hijos 'dijo que su padre había golpeado a su madre.'

Sobre la primera circunstancia luego lo examinaremos con más detenimiento, al analizar el contenido de los informes médicos y declaración del médico forense. Ahora diremos (1) que los agentes descartaron que hubiera signos en la cara de Vicenta de golpes; (2) que aunque al folio 28 del atestado se afirme 'presentaría unas erosiones en su brazo derecho (hecho que es ratificado por los agentes)', en plural, en el informe de urgencias se observa una sola erosión en el antebrazo derecho; (3) que los agentes de la autoridad no podían saber ni responder quién ( Rodrigo o Vicenta) y cómo y cuándo se produjo esa lesión del antebrazo.

Sobre la segunda circunstancia, tal y como hemos expuestos antes, los hijos no estuvieron presentes en el lugar de los hechos cuando se desarrollaron los hechos. Por tanto, lo que dijeran no era de su propia cosecha (permítasenos la expresión), sino que lo que dijeran era lo que alguien les había dicho. Y ese alguien no es otra que su madre Vicenta. No se olvide que Vicenta se quedó en casa con sus hijos mientras Rodrigo estaba en la mezquita y que en ese interim llamó a Amelia y ésta a la policía. En ese interim de tiempo pudo hablar y estar con sus hijos, y decirles y prepararles para lo que iba a suceder. Tuvo tiempo suficiente la madre para preparar y dar directrices al hijo mayor de qué decir a los ertzainas y cómo comportarse.

El hecho expuesto por Rodrigo que cuando se lo llevaban detenido el hijo se acercó a él y le dijo de parte de Vicenta que estuviera tranquilo y que todo iba a salir bien; es un dato revelador de que el hijo no actuaba por iniciativa propia, sino cumpliendo los mandatos de su madre. Insistimos que era un crio de apenas 5 años y totalmente manipulable por la madre, con quien convivía.

Al respecto, debemos de poner el foco en que desconocemos qué es exactamente lo que le dijo el hijo mayor al agente de la Ertzaintza NUM002. El agente NUM001 reconoció que él no habló ni estuvo con los niños y que no recordaba prácticamente nada de lo que sucedió. No sabemos cuáles fueron las palabras exactas que empleó el hijo, porque el agente NUM002 no las recordaba (vid. video 2, min. 31:41) y tampoco si fueron dichas contestando a las preguntas del agente de la Ertzaintza NUM002 o de forma espontánea. Desconocemos los datos del contexto donde se pudieron decir esas palabras (en qué habitación, cuando, delante de la madre o no, etc.). Es decir, que no hay nada claro sobre esta circunstancia.

Dando por bueno que dijera algo semejante, la única explicación plausible y lógica es que el niño dijera eso porque la madre le dijo que se lo dijera al agente de la Ertzaintza. Insistimos, está fuera de duda que los hijos no presenciaron los hechos y no son testigos directos de lo que pudo ocurrir; por tanto, no es una frase creíble en alguien que no ha visto que su padre pegara a su madre. Alguien ha incitado a que ese niño dijera eso; y resulta evidente que tuvo que ser Vicenta, porque los hijos estuvieron en su compañía todo el rato en casa, donde no salieron hasta que llegó la policía. Vicenta pudo hacer eso para dar credibilidad y fuerza a su denuncia falsa, y porque ella no sabía entonces hablar en castellano.

Debemos poner de manifiesto que lo que se expone en el segundo párrafo del folio 28 del atestado es lo que parece ser que Amelia transmitió a la Ertzaintza, no lo que Vicenta les dijo directamente. Sin embargo, no se olvide que Amelia comunicó lo que Vicenta le había contado, sin contrastarlo de ninguna manera, y que en ese momento fue engañada y utilizada por Vicenta, según declaró en sede judicial.

Para concluir debemos subrayar que en el interrogatorio quedó en evidencia que los agentes de la Ertzaintza hicieron deducciones: el agente NUM001 afirmó que Vicenta no hablaba bien el castellano y 'finalmente pudimos llegar a la conclusión'(video 2, min. 17:45, parte que se obvia en la sentencia) que el varón había agredido. Admitió el ertzaina que 'Hicimos como una composición de lo que sucedió'(vid. video 2, min. 22:04 y ss.), es decir, una auténtica deducción. Pero lo sustancial que es lo que los miembros de la familia dijeron no lo recordaban, ni uno ni otro. El agente NUM001 no recordaba gran cosa de lo que sucedió. Del mismo modo, el agente nº NUM002 dio cuenta de problemas de comunicación con los familiares por motivos lingüísticos (se comunicaron ' como pudimos hacernos entender', utilizaron 'Google traslator', los familiares no hablaban castellano, salvo el hijo de 5 años, y los agentes de la Ertzaintza no sabían inglés o árabe como para comunicarse).

Cuando fue preguntado el agente de la ertzaintza nº NUM001 si el hijo se acercó al padre cuando se lo llevaban detenido, indicó que 'puede ser que el hijo se acercara al padre y dijera algo en árabe.'Cuando se formuló la misma pregunta al agente nº NUM002 dijo que no recordaba si el hijo se acercó luego al padre (vid. video 2, min. 31:45). Esta circunstancia importante es omitida en el Fundamento de Derecho promero de la Sentencia.

Cuando el Ministerio Fiscal le preguntó al agente NUM002 sobre si pudo transcurrir dos horas en que llegaran, descartó que pudieran transcurrir dos horas ' desde que llama la amiga no tanto tiempo, puede ser 20 minutos o media hora.'(vid. video 2, min. 30:02).

Sobre el contenido de los informes médicos y la declaración del médico forense.

Lejos de corroborar la denuncia y una agresión consistente en bofetadas en la cara y arañazo en brazo, los informes médicos y la declaración del médico forense desvirtúan y restan credibilidad a la acusación.

- No hay lesiones en la cara. Ningún hematoma ni enrojecimiento ni marca. Los agentes de la Ertzaintza pusieron de manifiesto la ausencia de signos el mismo día 09.08.2019, al poco rato de que supuestamente acaecieran los hechos. Nuevamente debemos poner de manifiesto la incongruencia de Vicenta al fijar temporalmente la hora (15:45; 14:00 o 13:00), pero lo

que los ertzainas exspusieron es que no tardaron dos horas sino mucho menos en personarse en el domicolio, en concreto sobre 20 minutos.

Si tal y como declaró el médico forense la presencia de signos externos depende del tiempo y de la intensidad del golpe, si según la versión de Vicenta fueron 5 y muy fuertes en la cara, irremediablemente debía aphaberse podido apreciar alguna marca. Pues bien, no había nada. Ni los ertzainas ni la médico de urgencias apreciaron signo alguno en la cara, por lo que, insistimos no refuerza, sino que resta credibilidad a la denuncia el contenido del informe de uirgencias en lo que se refiere a las bofetadas.

Nos remitimos a lo razonado anteriormente al respecto por no incurrir en reiteraciones innecesarias.

Sobre la erosión de unos 5 cm en el antebrazo derecho: No podemos en duda que existiera esa marca, pero sí quién lo produjo y también cómo se produjo:

Estimamos que hay prueba suficiente para estimar que fue una autolesión provocada por Vicenta:

Por una parte, están las declaraciones de Amelia y Ariadna a quienes Vicenta confesó que Rodrigo no la agredió, sino que fue ella la agresora. Es más, Amelia en su declaración apuntó a que la marca del brazo fue una autolesión: 'Me entero: Los arañazos de la mano, es de ella. Los arañazos del cuello de Rodrigo, es de ella.'(vid. video 2, min. 42:57).

Por otra parte, el médico forense indicó que él no hizo un estudio sobre la autoría de las lesiones y que 'es una lesión que se la han hecho o se la puede hacer uno mismo'. Por tanto, es compatible por el lugar y características, tanto con una autolesión como una lesión producida por un tercero.

Además, no se puede descartar que esa lesión se hubiera producido de manera fortuita y en otro momento o contexto (no el 9 de agosto de 2019).

Sobre su forma de causación no queda nada claro en la declaración de Vicenta: al principio era un arañazo, luego en instrucción 'retorció' y en el juicio paso a convertirse en un agarrón o 'coger' de la mano o brazo. Además, Vicenta al señalar donde tenía la lesión u erosión, en la vista de juicio oral señaló en varias ocasiones el antebrazo izquierdo. Pero los agentes de la Ertzaintza indicaron claramente que era el derecho, y así consta también en los informes. Este error garrafal de Vicenta pone de manifiestó que mentía. No es entendible que se confunda de brazo. Refuerza la idea de la autolesión a fin de dar peso o credibilidad a la denuncia falsa.

El razonamiento de la Sentencia es endeble, en tanto se limita a afirmar que esta lesión es ' compatible'con una agresión. Pero la cuestión es que también es compatible con una autolesión; y no le corresponde a esta parte demostrar su inocencia. No puede permitirse una inversión en la carga de la prueba. El médico forense no descartó ninguna de las posibilidades y tampoco se decantó por ninguna de ellas. Es perfectamente posible que se trate de una autolesión realizada con objeto de dar credibilidad a una denuncia falsa. No es necesario que se hayan causado por Rodrigo; no es la única posibilidad. Incluso es posible que se hubieran causado de manera fortuita y no por nadie intencionadamente.

Por tanto, quedan desvirtuadas aquellos elementos que se dice en la sentencia que avalan o corroboran la versión de hechos de Vicenta.

Además de ser una declaración inverosímil, plagada de contradicciones y ambigüedades, no ha sido sostenida en el tiempo (ofrece distintas versiones) y las pruebas practicadas lejos de reforzar la declaración de Vicenta le restan fuerza y credibilidad y, además, la cuestionan abiertamente. No hay corroboraciones periféricas objetivas que avalen lo manifestado por Vicenta. Sin embargo, si analizamos lo expuesto por Vicenta, su declaración coherente, detallada, coherente y sin ambigüedades, se encuentra avalada por circunstancias periféricastales como dos declaraciones testificales ( Amelia y Ariadna), las audio-grabaciones y documentos aportados y, en parte, los reconocimientos que hizo Vicenta; a lo que podemos añadir lo expuesto por los ertzainas sobre la falta de signos en la cara y lo expuesto en los informes médicos sobre las lesiones y posteriormente el médico forense en el plenario.

Vamos a concluir con un símil o metáfona: Si tenemos en cuenta todas las piezas de este caso, con la versión de los hechos de Rodrigo todas las piezas encajan y se puede realizar o recomponer el puzzle. Por el contrario, si siguiéramos la versión de Vicenta, las piezas no encajan y no se puede hacer el puzzle. El Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia ha caído en la trampa de Vicenta. Esperamos y confiamos que la Audiencia Provincial de Gipuzkoa no caiga en el error de dar credibilidad a una denuncia falsa. La única Sentencia justa en este caso es la absolución y que se incoen diligencias previas contra Vicenta, por faltar a la verdad en sede judicial e intentar instrumentalizar lo previsto para mujeres que realmente han sido maltratadas. Ella no ha sido maltratada y no ha sido agredida por Rodrigo, nunca.

SUBSIDIARIO PRIMERO.- DEFENSA PROPIA. ERROR EN VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y FALTA DE MOTIVACIÓN.

La Sentencia descarta la defensa propia, pero no expone en qué motivos se sustenta dicha conclusión. Resulta evidente la falta de motivación en lo que a este aspecto jurídico - fundamental se refiere. La Jueza venía obligada a razonar por qué motivo no es encuadrable la actitud del D. Rodrigo en una defensa - propia.

La Jueza indica 'En segundo lugar, resulta probado la intención del acusado de causar un menoscabo físico'. Esto no ha quedado acreditado, de ninguna manera.

Lo que ha quedado acreditado es que fue Vicenta quien, cuando discutían arremete contra Rodrigo. Es ella quien empieza empujándole. Y tras empujarle, comenzó a arañarle con las uñas (le dejó marcas en el cuello). De hecho, Vicenta reconoció que en ese instante Rodrigo le solicitó que parara y no le pegara. Y dado que Vicenta no cejó en su empeño, según Rodrigo, le quito la mano y le entregó el teléfono; según Vicenta le araño (en denuncia) o 'le torció la muñeca (en instrucción, min. 7:21) o le agarró del antebrazo izquierdo (en juicio).

No hay duda de la existencia de una agresión previa de Vicenta a Rodrigo.

Existe una proporción en la forma de actuar de Rodrigo (apartar la mano). La violencia ejercida contra él era grande (empujón y arañazos en cuello y pecho).

La Sentencia considera acreditado que Rodrigo no actuó en defensa propia, pero obvia que Vicenta reconoció que empujó y arañó a Rodrigo, que ante eso Rodrigo le pidió que no le pegara y que fue esa agresión la que provocó que Rodrigo reaccionara y apartara a Vicenta. Por tanto, estimamos que hay base suficiente para considerar que la reacción de Rodrigo es incardinable en una defensa propia. Su forma de actuar y reaccionar no puede ser constitutivo de un delito, sino que estaría justificada por la agresión que estaba sufriendo a cargo de su mujer.

En cualquier caso, y dicho sea a efectos dialécticos y sin perjuicio del motivo principal de este recurso, concurrirían los requisitos objetivos y subjetivos para considerar la eximente de legítima defensa del art. 20.4 del Código Penal:

1. Se ha producido una agresión ilegítima de Vicenta sobre la integridad física de Rodrigo (empujón y arañazos).

2. La defensa de Rodrigo o su forma de actuar es racional y proporcional a la agresión recibida: primero solicita que no le pegue y después le aparta. Rodrigo resultó lesionado, como así lo reconoció también Vicenta, a pesar de que no se objetivaran sus lesiones en un parte médico, sí que los mostró en sede judicial.

3. No hubo una provocación por parte de Rodrigo, solamente cogió el teléfono que había traído Vicenta de Vitoria y se lo metió en el bolsillo. Eso no es una provocación o circunstancia que pudiera justificar una reacción violenta por parte de Vicenta.

4. La intención de Rodrigo era que quejara Vicenta de pegarle, no tuvo intención de dañarla o lesionarla, por lo que concurre también el elemento subjetivo.

Por tanto, para el improbable supuesto de que se desestime el motivo principal de este recurso, planteamos este motivo subsidiario. Caso de que se admitiera, Rodrigo debería quedar exento de responsabilidad criminal, por mor del art. 20.4 del Código Penal, y la Sentencia de la Audiencia Provincial debería ser absolutoria, con todos los pronunciamientos favorables a él.

SUBSIDIARIO SEGUNDO.- DESPROPORCIÓN DE LA PENA CONCRETA IMPUESTA.

El hecho castigado no tiene la gravedad y el desvalor jurídico como para fijar la pena de privación de libertad en un año, es decir, en la pena máxima estipulada en el art. 153.1 y 3 del Código Penal. La severidad de la pena impuesta no guarda proporción con el desvalor de la acción.

La Jueza expone como fundamento de su decisión dos circunstancias: 'que los hechos se produjeron en el domicilio familiar y en presencia de los hijos menores'.

Ciertamente, no vamos a discutir que los hechos acaecieran en el domicilio familiar, y que en base a ello, caso de considerar acreditada la agresión sería aplicable el art. 153.3 del Código Penal y, por ello, puede y debe establecerse la pena en la mitad superior, entre 9 meses y un año de prisión o entre 56 y 80 días de trabajo en beneficio de la comunidad.

No obstante, estimamos que no ha quedado acreditado que la discusión entre los cónyuges se produjera 'en presencia de los hijos menores', en la medida que Don Rodrigo especificó que la discusión ocurrió en la cocina de la vivienda y que los hijos no estaban presentes, por una parte, y que Doña Vicenta indicó, según consta en la propia sentencia, que 'dejó a los hijos en otra habitación para que no vieran lo que estaba pasando, cuando estaban en la cocina él le pegó, sus hijos estaban en la habitación'y luego 'ella se fue a su habitación', por otra parte. Por tanto, teniendo solamente en cuenta lo que se reseña en la Sentencia sobre lo declarado por denunciante y denunciado, la conclusión no puede ser que la agresión sucediera en presencia de los hijos, sino, justo la contraria: los hijos no estaban presentes, sino se encontraban en otra habitación mientras acaecieron los hechos y no pudieron presenciar ni presenciaron lo acaecido.

Por tanto, no hay dos circunstancias que agravarían el ilícito penal, sino un único. Como hemos indicado el que los hechos ocurrieran en el domicilio familiar hace que entre en juego el art. 153.3 del Código Penal, pero no es razón suficiente como para establecer la pena concreta en su máxima expresión.

En este sentido, debemos reseñar que las lesiones que se consideran consecuencia del acometimiento son leves y de menor importancia. No requirieron ningún tratamiento médico, según el informe médico solamente causaron un perjuicio de tres a cinco días de pérdida temporal de calidad de vida básico y no dejaron ningún tipo de secuela. Contrasta de sobremanera que ante unas lesiones 'insignificantes'o al menos poco relevantes la respuesta jurídica sea la más grave, lo cual denota la desproporción de la pena impuesta.

Así mismo, hay que tener en cuenta que la casa estaba en perfecto estado cuando acudieron ahí los agentes de la autoridad. Fue el Sr. Rodrigo quien les abrió la puerta, el ambiente estaba tranquilo, los niños estaban bien, nadie estaba alterado, ni llorando... Circunstancias todas ellas que ponen de relieve la ínfima gravedad de lo sucedido. De hecho, ningún vecino se percató de lo sucedido y fue un tercero que se encontraba en Vitoria - Gasteiz, a instancias de la Sra. Vicenta, quien avisó a la policía; otro signo más de la falta de incidencia de lo acaecido.

A todo ello hemos de añadir que es la primera vez que Don Rodrigo ha sido denunciado, es la primera vez que se ha seguido un procedimiento en su contra y también es la primera vez que ha resultado condenado. Carece de antecedentes penales, lo cual es un dato objetivo que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la respuesta jurídica equitativa y proporcional que correspondería imponerle.

Por ello, en cualquier caso, la pena que procedería imponer debería ser la mínima dentro del tipo penal 153.1 y 153.3 del Código Penal, y no la máxima prevista, tal y como se ha impuesto en la Sentencia objeto de recurso.

En definitiva, en caso de desestimar el motivo principal de este recurso de apelación y considerar a Don Rodrigo es autor de un delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia de género, la pena que en su caso cabría imponer debería ser la de 9 meses de prisión o 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Por lo expuesto, SUPLICO:Tenga por realizadas las manifestaciones que anteceden, por presentado éste escrito y por formulado en tiempo y forma Recurso de Apelación contra la Sentencia nº 151/2022 de 19 de enero de 2022 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia - San Sebastián; se sirva admitirlo y tras los trámites de rigor, remita las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa a quien Suplico dicte nueva Sentencia por la que deje sin efecto y revoque la Sentencia nº 151/2022 de 19 de enero de 2022 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia - San Sebastián y, en consecuencia.

PRINCIPAL: Absuelva a D. Rodrigo del delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia de género por el que ha sido condenado, con todos los pronunciamientos a su favor.

SUBSIDIARIO: Reduzca la pena impuesta de prisión de un año a la pena de 9 meses de prisión o 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas a 9 meses y la prohibición de aproximarse y comunicarse con Vicenta de 3 años a 2 años.

SEGUNDO.-En la resolución recurrida , en los hechos probados , se declara acreditado un episodio ocurrido el día 9 de agosto de 2.019, que en esa fecha sobre las 15:45 horas , en el domicilio familiar, se produjo una discusiòn en el curso de la cual el apelante agredió a su mujer y le propino varias bofetadas , le agarró de las muñecas y el araño en el antebrazo derecho en presencia de los hijos menores.

Dicho relato fáctico se sustenta en la declaración de la testigo entendiendo que la misma es persistente y a pesar de que la defensa habla de un movil económico y el hecho de querer regularizar su situación , ya que ello por si solo no puede afectar a la credibilidad en todo supuesto de situaciòn irregular y además , atiende a que no se han divorciado y que ha renunciado a las acciones civiles y penales , lo que resta relevancia a dichas cuestiones.

No puede tampoco atenderse a las manifestaciones de la testigo Amelia de que lo narrado por la testigo no es cierto , ya que fue ella en primera instancia la que llamó a la policia tras contarle los hechos la testigo y el dato en que sustenta su apreciaciòn en preguntar sobre maltrato puede entenderse como normal en una mujer que se halla en tal situación.

La declaraciòn de Ariadna es puesta en cuestiòn dado que seria la pareja actual del apelante.

Y son corroboraciones periféricas las declaraciones de los agentes que acuden a la vivienda que ven a la testigo y a los menores tras los hechos.

TERCERO.-Extractado el conetnido de la arumentación de la resolución recurrida señalar que en el recurso se impugna la resolución recurrida por errónea valoración de la prueba en Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, S 26-03- 2019 se recoge que :')2. Para dar respuesta a esta queja nos adentraremos en la determinación de las funciones que en esta materia desempeñan los recursos de casación y apelación.

2.1 La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba , es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y como se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan distintas pruebas , de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas , además, pueden ser contradictorias, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas , optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia . La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECRim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional. La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba , no exenta de directrices o pautas de rango objetivo' ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria, corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio 'in dubio pro reo', según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable. En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba , cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.2.2 Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia , que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba ; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente eliterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ).

En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede 'revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba , cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( STC. 123/2006 de 24 de abril )'.El control de la valoración de la prueba por el cauce de la presunción de inocencia exige una valoración de conjunto del material probatorio. El Tribunal Constitucional en alguna de sus resoluciones también lo ha precisado. Así en la STC 126/2011, de 18 de julio , señaló que 'constituye doctrina reiterada de este Tribunal (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9) que cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador , ni de desagregación de los distintos elementos de prueba , ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14 ) ; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1 ) '.Por tanto y según acabamos de razonar, en el marco de la presunción de inocencia el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión.

...procede analizar el ámbito del recurso de apelación de sentencias condenatorias en lo que se refiere a la impugnación del relato histórico, anticipando, como ya hemos dicho antes, que es más amplio que el del recurso de casación.En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado- presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través de la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 846 bis c, apartado e) y la establecida para el resto de sentencias , que se rige por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la LECrim .El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia , proclamado en el artículo 24 de la C.E.Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia . La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error . Más adelante se irán perfilando los límites de esa revisión.El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba , para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º ) (.Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la STC 157/1995, de 6 de noviembre , afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba . En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 )'.Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ).Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 (EDJ 1982/42) ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 ).En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas . Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)'.

Definido el ámbito del recurso de apelación en que nos hallamos , también , ha de mencionarse que la presunción de inocencia del art. 24 de la C.E. exige para que pueda dictarse sentencia condenatoria a que se practiquen en el acto del juicio la actividad probatoria de cargo suficiente que de manera plena acredite la participación del acusado en el hecho que se le imputa. La citada prueba podrá ser prueba directa o prueba indiciaria y en el caso de que utilicen testigos de referencia deberá acreditarse la imposibilidad de contar con prueba directa y exponer las razones del conocimiento de los hechos.

CUARTO.-La alegación sustancial del error en la valoración de la prueba reside en la valoración de la declaración de la testigo que se halla plena de contradicciones y por lo tanto, no puede ser prueba de cargo suficiente para enervar la presunciòn de inocencia , procediendo en el extenso recurso a poner de manifesto dichas contradicciones , que cifra en lo siguiente:

.- la hora de los hechos.

En la sentencia se señala que ocurren en el domicilio a las 15:45 horas.

El acusado habla de las 12 horas , la testigo en el juicio al mediodia y en la denuncia a que se produjeron sobre las 15:45 horas.

.- Los menores no estaban presentes, estaban en la otra habitación y la discusión en la cocina , por lo que no la presenciaron.

En ese dato coinciden apelante y testigo de consuno.

.- que la discusión fue por motivos económicos, que el apelante cogió el movil y se lo metio en el bolsillo del pantalón y que fue la testigo quien se puso nerviosa y arremetió contra el apelante que le araño en el cuello y le abofeteo en la cara y que la final de la discusión el apelante entrego el teléfono al apelante y que tras la discusiòn el apalante se fue a la mezquita y la testigo se quedo en el domicilio con sus hijos y que cuando volvio a casa la testigo hablaba por teléfono y al poco llego la Ertzainzta.

.- hay mención en la denuncia a episodios de insultos y menosprecios y que no le dejaba ver a sus amistades , cuando habia estado testigo en Vitoria , manifestando quiere divorciarse ,pero siguen casados.

.- Respecto a las lesiones y como se produjeron discrepancias entre lo expuesto en la denuncia y juicio , ausencia de huellas cuando llegan los agentes.

Es decir , en que hay contradicciones y carencia de corroboraciòn periférica que permitan avalar la consideraciòn como prueba de cargo de la declaración de la testigo.

En sentencia del T.S. de 24 de febrero de 2.022 que.'Una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima , puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia . Podemos ilustrar esta afirmación con un discurso presente en algunos precedentes jurisprudenciales (por todas, STS 653/2016, de 15 de julio) que también toma prestado el Tribunal de apelación. El añejo axioma testis unus, testis nullus ha sido erradicado, por fortuna, del moderno proceso penal. Ese abandono ni debe evaluarse como relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni supone una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima , es compatible con la presunción de inocencia . Están superados momentos históricos en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), reputándola insuficiente por vía de premisa; es decir, en abstracto; no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal, sino por 'imperativo legal'. La reseñada evolución del papel y condiciones de la testifical en el proceso penal no es fruto de concesiones a un defensismo a ultranza o a ansias sociales de seguridad a las que repelería la impunidad de algunos delitos en que lo habitual es que solo se cuente con un testigo directo. No puede convertirse esa realidad en coartada para degradar la presunción de inocencia .

La derogación de la regla legal probatoria aludida obedece, antes bien, al encumbramiento del sistema de valoración racional de la prueba; no a un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar o modular principios esenciales para ahuyentar el fantasma de la impunidad de algunas formas delictivas.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente por vía de principio para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta 'creérselo', es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios, desechando así o sorteando las dudas objetivas que pueden ensombrecer su realidad.

En los casos de 'declaración contra declaración ' (es preciso apostillar que normalmente no aparecen esos supuestos de forma pura y desnuda, es decir huérfanos de todo elemento periférico), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia ; así como un cuidadoso examen de los elementos que podrán abonar la incredibilidad del testigo de cargo. Cuando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia en sintonía con otros Tribunales de nuestro entorno. Lo recuerda también el recurrente aunque queriendo extraer de esa idea unas consecuencias en el caso concreto que no son asumibles.

No sería de recibo un discurso que fundase la necesidad de aceptar esa prueba única en un riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado en que habitualmente el único testigo directo es la víctima . Esto recordaría los llamados delicta excepta, y la inasumible máxima 'In atrocissimis leviores coniecturae sufficiunt, et licet iudici iura transgredi' (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado 'ninguna prueba', la menor conjetura basta para penar al acusado). Contra ella lanzaron aceradas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de ese aserto aniquilaría las bases mismas de la presunción de inocencia como tal. Una añeja Sentencia del TS americano de finales del siglo XIX, emblemática por ser la primera que analizaba en tal sede la presunción de inocencia -caso Coffin v. United States -, evocaba un suceso de la civilización romana que ha sido rememorado en algún precedente ya señalado que nos está sirviendo de guión de esta secuencia argumental. Cuando el acusador espetó al Emperador '... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?'; se encontró con esta sensata réplica: 'Y si fuese suficiente con acusar, ¿qué le sobrevendría a los inocentes?' ( STS 794/2014).

La testifical de la víctima , así pues, puede ser prueba suficiente para condenar si se presenta con el envoltorio de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima aunque no puede magnificarse su valor. No se está definiendo un presupuesto de validez o de utilizabilidad como se puntualiza también en la sentencia de instancia. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Ni lo uno, ni lo otro.

Existen, por lo demás, muchos otros motivos o factores que pueden ser ponderados en esa valoración de la fiabilidad del testimonio. Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su identificación en una rueda v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se detecta ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria basada esencialmente en la declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante por alteraciones en las sucesivas declaraciones ; y protagonizada por quien albergaba animadversión frente al acusado. Si el Tribunal analiza cada uno de esos datos y justifica por qué, pese a ellos, no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría, la condena será legítima constitucionalmente. Aunque no es frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor'.

La primera discrepancia se suscita en torno a la hora de los hechosque en la denuncia situa a las 15:45 horas.

Que los menores estaban en la habitación y los progenitores en la cocina en el momento de los hechos.

Que se admite una discusión por motivos económicos , que le coge el acusado el teléfono que se lo mete en el bolsillo que ella trata de recuperarlo produciéndose un forcejeo , que acaba entregandole el apelante el teléfono.

Que luego discusión en el curso de la cual le ha propinado para impedir que introdujera un vestido en lejia y le propina cinco bofetones y le ha arañado en el antebrazo derecho.

Posteriormente , en el Juzgado la testigo que:' relación con el acusado desde hace 14 años , no la maltrata físicamente pero no se entienden discuten mucho , la primera vez físicamente ayer , antes no.

Su marido ha venido de Italia el domingo , llego el domingo contento y trajo regalos y se fueron a Vitoria el martes todos , se quedo ella alli para traer un movil de una amiga y le dijo marido que iba a traer el movil y volvio de Vitoria sin el movil y al marido no le sento bien y empezaron a discutir , no le gusta como viste , discusiòn el jueves y luego no hablaron.

Ayer por la mañana le pidio le devolviera los cien euros que le habia dado para comprar el movil y ella le dijo le habia dejado a su amiga y empezaron a discutir y que la pego y luego llamo a la policia.

Le cogio del brazo y le torcio la muñeca y le dio golpes en la cara y ella le araño y empujo a el para defenderse.

Tiene miedo paso algo si vuelve con el.

La ropa que le habia traido de Italia le echo lejia y la rompio , no toda sino la que se habia puesto , que le suele insultar le dice tu no eres buena para mi , que quiere se ponga velo , le contrla con quien va ella siempre le cuenta todo que no se lo exige.

Su marido trabaja en Italia.

Ayer a las cuatro cuando discutieron si le pego en la cara se le pregunta pero dice que a las dos y media o tres , fueron bofetadas y unas cuatro o cinco , le amenazo con el divorcio'.

En el acto del juicio , la testigo , tras informarle del art 416 de la L.E.Criminal manifiesta que:' interpuso denuncia habia sufrido agresión física se ratifica , el 9 de agosto estaba en el domicilio familiar con su marido , sobre las 15 o 16 horas que si , todo el dia , sus hijos en el domicilio , tenia dos hijos uno de 6 años y un poco menos de tres años , tuvieron discusión , en el curso de la misma estaban los dos menores , anteriormente discusiòn vino Italia de vacaciones y problemas por temas de dinero y le compro el teléfono y le pedia el dinero que el habia dado y el dinero lo tenia Amelia que era una amiga , la discusiòn habia ido a dormir con su amiga y cuando volvio muy furioso , vino con su hijo y ella con el pequeño , cuando llego entraron en casa cogiendo maletas voy a hablar con tus padres no me gustas lo que estas haciendo , ella le dijo de hablar y sentarse en la mesa y el no quiso , le pregunto por un vestido y lo metio en legia , lo cogio de la lejia y lo lavo con agua y lo dejo tendederoy cuando lo vio lo rompio y ella se puso nerviosa y le empujo porque me haces esto , dejo a los hijos en otra habitaciòn , le agarro la muñeca y le pego , estaba en la cocina y los niños en la habitaciòn , le dio tortas en la cara muy fuerte y anteriomente llevo su movil para revisarlo y ese telefono era de Amelia no suyo y le dijo era de su amiga , le dejo y se fue a su habitaciòn , habia recogido sus cosas y se fue mezquita y hablo con Amelia.

La dio bofetones en la cara y le coje de las manos , cuando quiso pegarle , al principio el rompio la ropa que el habia regalado y ella se puso nerviosa y le empuja y el le agarra de las manos y luego bofetones, primero bofetones y luego ella le empuja.

Habia dormido en casa de sus amiga Amelia , entonces la relaciòn con Amelia buena y con su marido no sabia nada de ella no tenian relaciòn , al dia de hoy no tiene buena relaciòn con ella , fue con ella servicios sociales y cuando servicios sociales hablaron de dinero que el iban a pagar seis meses de alquiler y agua y luz quiso le pagara una cantidad a ella y ella le dijo que no era para sufragar gasto alquiler, se aprovecho de ella los 15 dias siguientes viviendo en su casa y hasta le llamo su abogado y Amelia fue policia a decir que todo lo que elle habia denunciado era falso.

Cuando el se va a la mezquita llama a Amelia y le dijo lo que habia pasado y ella llama a la policia le dijo no queria aguantar mas , al llegar la policia les dijo que no habia pasado nada pero ellos saben habia pasado algo en casa.

Ha intentado tanto ella como el que vuelvan juntos pero ahora no.

Si alguna persona le ha manifestado que estaba arrepentida de lo que habia declarado ella no ha mentido y segundo Ariadna fue su amiga , le conoce fue para mediar entre ellos y hablo con el pero los problemas otra vez , los insultos , no tiene confianza en ella .

No tiene remordimiento conciencia no ha mentido , se casaron por amor ya a veces le viene añoranza de como fueron las cosas ese dia , pero ahora ve dificil volver el no tien confianza y por eso puede ser mantuviera conversación con Ariadna no sabia que el tenia relaciòn con Ariadna , venia a su casa para intermediar entre ellos , un dia ella recogio sus hijos y tuvo dudas de que tenia relaciòn con el , fue con ella al abogado y le dijo que no queria seguir adelante con el proceso se lo dijo ella , pero por presiòn de gente y tiene miedo cuando vuelva a su país con su familia y cuando tiene problema con el y habla con el sabia habia ido abogado y se dio cuenta nunca va tener confianza en ella y la trabajadora social le aconsejo no se dejar llevar presiòn de la gente para volver con el.

En cultura , en su pais que ella presente denuncia su marido esta mal visto , si pero ahora no le importa.

Se le ponen las conversaciones , es ella.

Ese audio se lo mando a Rodrigo el último.

Cree que el hombre del audio es Alexander.

El mensaje 4 lo ha mandado a Rodrigo manifiesta que si.

La discusión del 9 de agosto a la tarde a la 1 , se fue a la mezquita , en esa discusiòn Rodrigo se metio el teléfono en el bolsillo derecho y era de su amiga y ella se lo quito desde el bolsillo , al final se lo dio el , le araño sin querer , a ella en la cara no se le ve signo alguno ni los ertzainas ni los médicos la policia llego más tarde no le dio con algo que podia dejar huellas y Rodrigo abre la puerta a la policia.

Llama a Amelia en el momento que discutio con el , estaba llorando tras la discusión , no es ella la que llama a Amelia sino Amelia a ella.

Estuvo antes de venir en casa de Amelia y si sabia una persona victima de violencia podia regularizar no le importaba , esta en situaciòn irregular.

Si ha recibido indemnizaciòn por ser victima para pagar alquiler.

Retiro la denuncia voluntariamente pero luego no'.

Los Agentes manifestaron que que acudieron le abrió varón y veian el interior del domicilio y entraron una mujer abatida en la cocina , el varón no habia sucedido y la mujer no hablaba castellano les comunico le habia golpeado el varón tenia una rozadura en uno de los brazos , el domicilio bien , el varón cree que no les dijo que el habia agredido ella , el niño se lo manifesto a su compañero que habia golpeado a la mujer cree lo dijo en castellano, no presentaba ningun signo en la cara , que cuando le llevan detenido el niño se acerca al padre y dice algo en arabe, el acusado cree no tenia marcas de arañazos, la madre no hablo con el menor cuando estaba con ellos , la mujer en la cocina y los niños en la habitacion.

El Agente nº NUM002 que acude con el otro agente , hablaron a posteriri con Amelia habia rcibido llamada chica del domicilio que habia recibido golpes y era habitual cuando vivian Marruecos, un señor en la puerta y una chica en el suelo sentada abatida y hablaron con ella como pudieron habia sufrido golpes y tenia marca en el brazo y habia un niño le dijo en castellano que su padre habia golpeado a su madre , no hablo con su madre desde que ellos llegaron , la mujer abatida y sin ganas de nada , el estaba normal no se podian comunicar muy bien con el que trabajaba en Italia , en el brazo tenia enrojecimiento en la cara no le vieron nada pero comento que habia recibido golpes en la cabeza o en la cara pero no lo vieron nada , les costo encontrar el domicilio al haber llamada la amiga.

El médico forense ratifica el informe, elaboro el informe a la vista del informe de urgencias y no examino al apelante , la erosión es la unica lesiòn que se describe , es una lesiòn superficial de la piel por rozamiento objeto alguno o incluso fricción, se puede hacer uno mismo si tiene acceso o se la puede hacer otro , ambas posibilidades son posibles , no se objetiva hematomas , cuatro o cinco bofetadas en la cara las arcas dependen del tiempo ir a urgencias y la intensidad de la lesiòn puede duraraentre media hora y dos horas.

En este punto , señalar que tanto la denuncia como la primera declaraciòn son bastante parcas , si bien parece inferirse que hay dos incidentes el del teléfono y otra discusión en un momento posterior, sustancialmente, la declaración en sede judicial en que habla de un episodio por la mañana y otro sobre las las dos o dos y media, al mediodia.

En el acto del juicio alude a la discusión por el movil la situa en torno a la 1 , que luego el acusado se fue a la mezquita y fue cuando llamó a Amelia.

La testigo , Amelia , confirma que el día de los hechos le llamo a Vicenta , le pidio ayuda y ella llamo a la Ertzaintza, que llamo en solución de continuidad tras buscar el telefóno en google que era por la mañana sobre las once o doce ella estaba en Vitoria.

Por otro lado , el acusado señala que era viernes que no estaba en la vivienda fue a la oraciòn del viernes y llego a casa a las 14:45 horas.

Si alude a un episodio antes de ir a la mezquita a las 12 horas en relaciòn a un teléfono que el habia cogido y que ella se lo arrebató arañandole y el le dió el teléfono , y que cuando volvio de la mezquita ella hablando por teléfono y llego la policia.

En la denuncia obrante en el atestado sitia el episodio de la ropa y la lejia y la posterior agresión a las 15:45 horas , folio 13.

Y en la declaraciòn judicial situa los hechos relativos a la agresión a las cuatro.

Por lo que debe acudirse a este dato incontestable que es la hora que obra en el atestado para fijar con más precisión la secuencia horaria y a las manifestaciones de los agentes que fueron avisados y tardaron unos 15 o 20 minutos en acudir a la vivienda , que les abrió un varón y que la mujer las manifestó que el habia agredido y tenia rozaduras en uno de los brazos y que no tenia ningun signo en la cara y ambos coinciden en que uno de los menores , el mayor, manifestó a uno de ellos , en concreto, al Agente nº NUM002 que su padre habia pegado a su madre y que la perjudicada les hablo de golpes en la cara o la cabeza pero no vieron nada.

Pero aun cuando hay discrepancias en torno a la hora en el atestado en el encabezamiento se alude a la llamada y a que acuden al domicilio a las 16:03 horas y que les abre la puerta del domicilio un varón, lo que ha de relacionarse con las manifestaciones de la testigo que a la vista de la llamada de su amiga , busco el número de la comisaria y llamó y de los agentes de que les costo encontrar la vivienda al no haber llamada la perjudicada.

La discrepancia entre las horas no es de tal importancia , dada la constatada dificultad inicial para recoger las manifestaciones de las partes y el estado de nerviosismo en que puede hallarse la persona tras unos hechos como los que nos ocupan , en que no puede exigirse un exacta datación temporal , sino que lo que adquiere más importancia es la narración de los hechos , que el resto la declaración en cuanto a los hechos sustanciales sea mantenida, acaecidos los mismos a lo largo de la mañana y al mediodia per en todo caso fueron con anterioridad a la hora que se recibe la llamada.

Efectivamente se observa la discrepancia en cuanto a las horas , pero no así respecto a datos esenciales como son las causas de la discusiòn por el dinero y movil , que el cogió, que ella le queria quitar el mismo del bolsillo donde se lo habia introducido y que el final el se lo dió, la posterior del vestido y la lejia y la agresión.

Por otro lado , no puede darse a la ausencia de signos externos , sobre todo , en la cara la entidad que se pretende , ya que la ausencia de los mismos depende de la intensidad de los golpes , sin perder de vista , que los agentes coinciden en que presentaba rozadura en uno de los brazos, pero no signos en la cara, habiendo también un forcejeo con el apelante señalando el primero de los agentes que depuso que cree que no tenia marca alguna de arañazos.

Se alude a las manifestaciones de las testigos , Amelia y Ariadna , para restar credibilidad a la declaración de la perjudicada poniendo de manifiesto la existencia de moviles espúreos en la actuación de la misma.

Amelia señala que se conocen de facebook , que acudió a la Ertzaintza manifestando que la denuncia era falsa que era por los papeles y que en el grupo de facebook habia preguntado sobre que pasaba con el maltrato.

Y Ariadna refiere que le manifesto habia metido la pata y que no era verdad que el habia pegado y que fue por los documentos y dinero.

En este punto , la testigo niega estas manifestaciones y señala que Amelia le ha pedido dinero y que con Ariadna ha hablado para que mediara que no sabia que tenia relación con el acusado y que las manifestaciones de que estaba arrepentida eran porque estaba siendo presionada porque en su país esta mal visto denunciar a su marido y por miedo a la familia de su marido al volver a su país.

Lo que obligara a analizar las corroboraciones que los moviles espúreos que se apuntan la regularizaciòn y el movil económico no deben de resultar univocos solo por su condición de extranjera , sino que resultan desvirtuados de que continue la relaciòn matrimonial con el acusado y que no efectua reclamaciòn alguna en este procedimiento, como en la resolución recurrida también se expone.

Y las manifestaciones de las otras dos testigos no resultan corroboradas por dato alguno , sin que al interes o indagaciòn sobre informaciòn sobre el maltrato puede inferirse el movil espureo , en un supuesto en que la mujer pudiera hallarse en esa situaciòn, unido a la explicación que la propia perjudicada da a las manifestaciones que puede haber efcetuado en un momento posterior respecto al arrepentimiento que deriva más de la situaciòn de presiòn familiar y del entorno cuando vuelva a su país con su familia, lo que en vez de entenderse como movil espúreo lo que hace es reforzar la credibilidad y verosimilitud de versión de la testigo.

Expuesto lo anterior la verosimilitud de la versión de la testigo resulta corroborada por la situaciòn que hallan los agentes cuando acuden al domicilio en que encuentran a una mujer abatida, en sus palabras sin ganas de nada , sentada en el suelo de la cocina , que no presentaba signos de agresión en la cara , si una rozadura en uno de los brazos , que la misma les refiere que habia sido agredida por el apelante , siend esta situaciòn psicopatológica compatible con la narrativa que por la misma se expone de los hechos , que uno de los agentes refiere que los menores , uno de los menores que estaban en un habitaciòn y que no se comunicaron con la testigo en ese momento le refirió en castellano que su padre habia pegado a su madre y el informe médico forense, por lo que debe entenderse que la declaraciòn de la víctima reune los requisitos jurisprudenciales para dotarse de la categoria de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

QUINTO.-Por el apelante se propugna la ausencia de animo de menoscabo físico en la actuaciòn del mismo ante la existencia de una agresiòn previa de la perjudicada y a que a efcetos dialécticos supondria una actuaciòn de legítima defensa del art 20.4 del C.Penal.

La base fáctica la actuaciòn de coger el movil y meterselo en el bolsillo , señala el apelante , no puede entenderse como provocaciòn para justificar la reacción violenta de la testigo , esta situaciòn no ha quedado suficientemente acreditada señalando la testigo que intento cogerle el movil del bolsillo y que luego el se lo dió , sin que conste lesión alguna evidenciada de la declaración de los agentes que acuden al domicilio, por lo que esta alegaciòn debe desestimarse.

SEXTO.-Respecto a la alegación de desproporción de la pena se señala que el desvalor de los hechos no se corresponde con la gravedad de la pena impuesta de un año de prisión , que la severidad de la pena no guarda relaciòn con el desvalor de la accón.

Este desvalor se funda en la integraciòn de los hechos en la agravación del art 153-3 del C.Penal en que los hechos se produjeron en el domicilio familiar y en presencia de menores.

La sentencia del TS nº 478/21, de 2 de Junio, en la que, en relación a esta agravación se establece que: ' El tipo previsto en el artículo 153.3 CP en el particular relativo a cuando el delito 'se perpetre a presencia de menores ' fue objeto de estudió en la STS 188/2018, de 18 de abril , del Pleno de esta Sala. En cuanto al fundamento de la agravación dijimos entonces 'la finalidad que persigue la agravación de la pena que prevé el apartado 3 del art. 153 es evitar la victimización de los menores que residen en el entorno doméstico, objetivo que tiene un sentido protector de sus personas en el contexto de la fenomenología de la violencia intrafamiliar o doméstica. De modo que, aunque no lo diga el precepto, se ha de tratar de menores integrados en el círculo de sujetos del art. 173.3 CP , pues la razón de la agravación estriba en la vulneración de derechos de los menores que presencian agresiones entre personas de su entorno familiar y educativo. Es decir, no se agravará la conducta cuando ésta se perpetre en presencia de menores de edad sin vinculación alguna con el agresor y el agredido (por ejemplo agresión entre cónyuges en la vía pública presenciada por menores transeúntes)'. Esta primera apreciación proyecta un primer presupuesto de aplicación que en este caso concurre indubitadamente, la menor concernida era la hija común de la víctima y del victimario.

Proseguía la STS 188/2018 señalando 'la presencia de los hijos e hijas en episodios de violencia del padre hacia la madre, supone una experiencia traumática, produciéndose la destrucción de las bases de su seguridad, al quedar los menores a merced de sentimientos de inseguridad, de miedo o permanente preocupación ante la posibilidad de que la experiencia traumática vuelva a repetirse. Todo lo cual se asocia a una ansiedad que puede llegar a ser paralizante y que desde luego afecta muy negativamente al desarrollo de la personalidad del menor, pues aprende e interioriza los estereotipos de género, las desigualdades entre hombres y mujeres, así como la legitimidad del uso de la violencia como medio de resolver conflictos familiares e interpersonales fuera del ámbito de la familia'.

Añadió 'si esa es la finalidad de la norma, es claro que sólo se puede cumplimentar su objetivo exacerbando la pena en el caso en que el menor se percate o aperciba de la situación de crispación o de enfrentamiento familiar por cualquiera de los medios sensoriales con que pueda cerciorarse de los hechos. Sin que para ello sea preciso que los vea de forma directa por estar delante de los protagonistas de la escena violenta, sino que puede conocerla de forma sustancial a través de su capacidad auditiva y de otros medios sensoriales complementarios que le den perfecta cuenta de lo que está realmente sucediendo....... la expresión 'en presencia' no ha de interpretarse en el sentido de que los menores han de hallarse físicamente delante de las personas que protagonizan la escena violenta, de modo que el menor pueda tener una percepción visual directa de ellas. La interpretación estrictamente literal del vocablo como 'estado de la persona que se halla delante de otra u otras o en el mismo sitio que ellas' (diccionario de la RAE) vaciaría en gran medida de contenido la función y los fines de la norma, llegando a hipótesis absurdas de desprotección normativa de los menores. Y ello porque en muchos casos no se hallan dentro de la habitación de sus ascendientes o de las personas que realizan las escenas violentas, pero escuchan y son plenamente conscientes de lo que está sucediendo, percatándose tanto de las expresiones verbales que contienen un componente agresivo o violento, como del ruido que es propio de un golpe o de otra agresión.' Y concluía 'La interpretación del término 'en presencia' no puede pues restringirse a las percepciones visuales directas, sino que ha de extenderse a las percepciones sensoriales de otra índole que posibiliten tener conciencia de que se está ejecutando una conducta agresiva de hecho o de palabra propia de una escena de violencia. Y es que en tales supuestos es patente que el menor resulta directamente afectado de forma muy negativa en su formación y desarrollo personal, en su maduración psico-social y en su salud física y mental. Y concluye 'se está ante un supuesto normativo en el que el método de interpretación gramatical debe complementarse con el funcional o teleológico a la hora de obtener el sentido de la expresión 'en presencia de menores ', ya que de no operar así el precepto resultaría desactivado en la esencia de su funcionalidad, al quedar desprotegidos numerosos supuestos relevantes de victimización de menores de edad (cuando no tienen acceso al dormitorio de la pareja; o se encuentran atemorizados a la hora de acudir al cuarto donde se ejecuta la acción violenta; o simplemente cuando tienen dificultades de visión; etcétera).'

En el supuesto de autos no puede hacerse abstracción de las manifestaciones de los agentes que situan en la cocina a la testigo cuando acceden al domicilio , que ella situa en la misma las discusiones y de otro , la referencia a los hechos que los mismos efectuan a las manifestaciones de uno de los menores a uno de los agentes de que su padre habia pegado a su madre, por lo que resulta de aplicación.

Además , las leisones que se consideran consecuencia del acometimiento son leves y d emenor importancia , que no requirieron tratamiento médico y que solamente causaron un perjuicio de tres a cinco día de perdida temporal de calidad de vida básico y no dejaron ningun tipo de secuelas, es el primer procedimiento en que ha sido denunciado el apelante , carece de antecedentes penales y deberia imponerse la pena y trabajos en beneficio de la comunidad.

Procede reseñar la más reciente doctrina jurisprudencial en relación a la individualización de la pena en caso de penas alternativas de prisión y trabajos en beneficio de la comunidad .

El Tribunal Supremo en Sentencia de 20-6-2019 argumenta en el Fundamento de Derecho Tercero:' El recurso formula un tercer motivo de casación, que por bautizar como de quebrantamiento de forma estaría abocado a igual desestimación que la que se ha argumentado en el fundamento primero de esta resolución.

En todo caso, puesto que lo que se denuncia es que se le haya impuesto en la instancia (y confirmado en apelación) una pena privativa de libertad, sin haberse indagado si el acusado consentía la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que el legislador ofrece como pena alternativa a la de prisión en el delito de maltrato del artículo 153 del Código Penal (EDL 1995/16398) , dada la naturaleza sustantiva de las normas penales relativas a individualización de la pena, puede concluirse que lo que suscita el motivo es si se ha producido el quebranto del régimen legal para la imposición de la pena señalada a este delito.

El artículo 153 del Código Penal condena al autor de cualquier tipo de menoscabo psíquico o de una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, así como al que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. El legislador ha dispuesto para la conducta la pena alternativa de prisión de seis meses a un año o la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días, además de, acumulativamente y en todo caso, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

Ciertamente la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad exige que el órgano judicial sentenciador indague previamente si el penado asume la sujeción que implica el cumplimiento de la pena, pues de otro modo la obligación de hacer no podría llevarse a término en condiciones de dignidad para el penado, lo que impediría alcanzar adecuadamente el contenido correctivo y disuasorio de la pena. Por ello, el artículo 49 del Código Penal (EDL 1995/16398) dispone que los trabajos en beneficio de la comunidad no podrán imponerse sin el consentimiento del penado.

No obstante ello, el precepto, a diferencia de lo que el recurso sugiere, no impone que se indague sobre la aceptación del acusado en todos aquellos supuestos en los que se entienda cometido alguno de los delitos para los que el legislador ofrece la pena de trabajos en beneficio de la comunidad .

En todo tipo de delitos la gravedad de la pena debe corresponderse con la gravedad del hecho y con la peligrosidad del sujeto, resultando vinculada la punición con el principio de culpabilidad. De este modo, el reproche penológico está sujeto a dos niveles de determinación legal, además de un último juicio de ponderación o individualización judicial de la pena, función exclusiva del Juez por cuanto responde a extremos que el legislador no puede prever en la norma general. Los dos niveles de determinación legal hacen referencia al marco penal abstracto fijado por el legislador y a las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Sin embargo, cuando el legislador prevé diversas penas alternativas para la represión de una conducta, se está ofreciendo al juez un marco abstracto de punición más abierto que el de una pena con sus correspondientes reglas dosimétricas. En esos supuestos el legislador confiere la posibilidad de que el juzgador pueda también definir el derecho que resultará constreñido por la pena, o la forma en que ese derecho resultará afectado, todo ello buscando una mayor adecuación del reproche a la naturaleza de la conducta y las circunstancias de su autor, y sin perjuicio de que se apliquen después las reglas dosimétricas legales y, dentro de ellas, pueda el juez determinar lo conveniente en cuanto a su extensión específica.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 49 del Código Penal ningún órgano judicial puede imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad sin contar con la aceptación del penado, no obstante, ello no quiere decir que siempre sea obligado prospeccionar la aceptación de esta pena por el acusado. Cuando el órgano de enjuiciamiento es de composición unipersonal, puesto que no se precisa de una posterior deliberación para alcanzar un pronunciamiento jurisdiccional y el legislador ha ofrecido al juzgador la pena de trabajos en beneficio de la comunidad como alternativa a otra pena de diferente naturaleza, el juez, considerando las circunstancias concurrentes en el caso concreto, puede rechazar la aplicación de aquella y entender procedente la imposición de la pena alternativa de prisión o de multa.

En tal coyuntura, ninguna necesidad hay de indagar la posición del acusado, como tampoco existe esa posibilidad cuando se trata de un enjuiciamiento en su ausencia. Sin perjuicio, claro está, de que el posicionamiento será el contrario en todos aquellos supuestos en los que, en cumplimiento de las amplias facultades de individualización de la pena al caso concreto otorgadas al juzgador, éste considere que la pena ajustada a los hechos y a las circunstancias del culpable es la pena de trabajo en beneficio de la comunidad . En tales casos, el régimen de aplicación de la pena fijado en el artículo 49 del Código Penal exige reclamar el parecer del acusado, como deberá hacerlo también el tribunal de segunda instancia cuando entienda procedente revocar la pena impuesta y sustituirla por la pena alternativa que analizamos, si el beneplácito del acusado a la imposición de esta última no fue obtenido por el juzgador en la instancia.

En el caso enjuiciado, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, la juzgadora proclama que la imposición de la pena alternativa de privación de libertad no responde a razones específicas de individualización de la pena, sino a que el acusado no había aceptado la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad . Atendiendo a la entidad de los hechos enjuiciados, la sentencia indica que solo por esta razón se impone la pena privativa de libertad en su mínima extensión, detallando: 'no procediendo fijar una pena de trabajos en beneficio de la comunidad al no haber mediado el beneplácito del acusado'

Frente a esta objeción, el recurso de casación alega que lo que el recurrente rechazó fue conformarse con una condena, por más que se pidiera la pena de trabajos en beneficio de la comunidad ; manifestando que lo hizo con la pretensión de defender su inocencia en el juicio oral. Niega sin embargo que, iniciado el juicio oral, se le demandara su beneplácito para la imposición de esa pena en la eventualidad de que fuera condenado, lo que se confirma con el visionado de la grabación del juicio.

De este modo, considerando la juez de primera instancia que las circunstancias del caso y del culpable justificaban la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , sin que se abriera la posibilidad de aplicarse esa pena alternativa al haberse desatendido la exigencia legal del artículo 49 del Código Pena, se constata la infracción del régimen legal de aplicación de la penalidad prevista en el artículo 153.1 del Código Penal que el recurso denuncia. Y, puesto que la denuncia también se materializó en el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Valencia, sin que la sentencia impugnada contemplara la cuestión y solventara la infracción de ley que ahora se reitera, procede anular la pena privativa de libertad impuesta al recurrente por cada uno de los tres delitos de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal (EDL 1995/16398) por los que viene condenado, así como las correspondientes penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la privación de libertad que ahora se anula, sancionándose las referidas conductas con la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad que el recurrente acepta y reclama.

El motivo debe estimarse'.

Y la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 08-01-2020 que:'La sentencia objeto de la presente censura a través del recurso de casación es la dictada por la Audiencia Provincial de Alicante al conocer recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal número 1 de DIRECCION000. Tiene un contenido muy concreto de impugnación, referido al momento y la relevancia del consentimiento que, conforme al artículo 49 del Código Penal , debe producirse para imponer esta pena . Centramos la cuestión. En la sentencia del juzgado de lo penal se condenó al recurrente como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar 'a las penas de nueve meses y un día de prisión , con accesoria de inhabilitación especial, o la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad si el mismo prestara su consentimiento', además de la privación del derecho y porte de armas durante dos años y la prohibición de acercarse a la víctima. Como se observa, el juzgado penal reprodujo en el fallo las dos penas alternativas que prevé el artículo 171 del Código Penal (EDL 1995/16398) , la pena privativa de libertad y la pena de trabajos en beneficios de la comunidad , si el condenado prestara su consentimiento. La Audiencia Provincial de Alicante, al conocer del recurso de apelación, estima el recurso del fiscal y deja sin efecto 'la condena alternativa a pena de trabajos en beneficio de la comunidad , contenida en la sentencia, confirmando el resto de las penas impuestas'. Suprime, por lo tanto, del fallo la pena de trabajos en beneficio de la comunidad afirmando en la fundamentación que el error del juzgador deviene porque 'el consentimiento es condición sine qua non para la imposición de la pena de trabajos en beneficio la comunidad por cuanto su cumplimiento requiere la colaboración del penado. Por tanto la prestación de dicho consentimiento debe ser anterior a la imposición de la pena '.

Para completar el ámbito de la discusión que pretende el recurso, hacemos constar, y así lo expresó el fiscal en su escrito de impugnación, que el penado se dirigió al juzgado de lo penal, y reiteró en el recurso de apelación, su conformidad con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad .

El contenido del recurso insta un pronunciamiento sobre la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , afirmando que el artículo 49 del Código Penal , en su apartado primero , no señala un momento para el consentimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , y no puede realizarse una interpretación contraria al reo sobre el momento la prestación del consentimiento. Reseña la existencia de pronunciamientos judiciales, en la denominada jurisprudencia menor, en la que se han sostenido dos criterios, amplio y estricto, sobre el momento la prestación del consentimiento. El Ministerio Fiscal aboga por la existencia de un evidente interés casacional e interesa que, al no existir obstáculo alguno que impidiera la aplicación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , ésta era procedente dado el consentimiento expresado y considera que la Audiencia ha adoptado una resolución muy rigurosa al imponer la pena de prisión , sin que se atisbe negligencia alguna en la situación procesal del recurrente.

Así expuesto la cuestión abordamos en la resolución. La pena de trabajos en beneficio de la comunidad fue introducida por el Código de 1995 como alternativa a las penas cortas de prisión y la configura bajo tres perfiles, como pena principal; como modalidad de cumplimiento de la responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago de una pena de multa; y como forma sustitutiva de las penas privativas de libertad. El artículo 49 prevé la necesariedad de consentimiento del penado y señala que corresponde el control de su ejecución al juez de vigilancia penitenciaria. Es considerada como una pena privativa de derechos, artículo 39 del Código Penal.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta pena en Sentencia de Pleno, 603/2018, de 28 de noviembre, dictada con ocasión de una pena de trabajos en beneficio de la comunidad que la sentencia impone como sustitutiva de una pena de multa. Su pronunciamiento aborda la comisión de un delito de quebrantamiento de condena por incomparecencia a la entrevista para fijar el contenido de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , resolviendo la cuestión en sentido negativo.

También, se ha pronunciado tangencialmente sobre la cuestión objeto del presente recurso. Concretamente, en STS 325/2019, de 20 de junio , (FJ.3.º) dijimos: 'la juez de primera instancia [consideró] que las circunstancias del caso y del culpable justificaban la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , sin que se abriera la posibilidad de aplicarse esa pena alternativa al haberse desatendido la exigencia legal del artículo 49 del Código Penal, se constata la infracción del régimen legal de aplicación de la penalidad prevista en el artículo 153.1 del Código Penal que el recurso denuncia. Y, puesto que la denuncia también se materializó en el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Valencia, sin que la sentencia impugnada contemplara la cuestión y solventara la infracción de ley que ahora se reitera, procede anular la pena privativa de libertad impuesta al recurrente por cada uno de los tres delitos de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal por los que viene condenado, así como las correspondientes penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la privación de libertad que ahora se anula, sancionándose las referidas conductas con la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad que el recurrente acepta y reclama.'

En terminos similares en la sentencia del T.S. de 27 de abril de 2.022 y 27 de enero de 2.022.

Proyectando ello al caso concreto hay partir de la compatibilidad de la aplicaciòn del nº 4 del art 153 del C.Penal como se mantiene en la sentencia del T.S. de 27 de enero de 2.022 , en el supuesto de autos varias bofetadas , pero no hay lesión, solo una erosión en uno de los brazos, ello implica que no pueden entenderse los hechos integrables en el nº 4 , pero si es posible aplicar la pena de trabajos en beneficio de la comunidad a la vista de la lesión objetivada sin que sea obvice la ausencia de consentimiento que en este supuesto debe predicarse de la peticiòn en el recurso de de dicha pena, en concreto , se le impondra la pena de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad , se fija la duración de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas en 2 años y 1 día y de las penas de prohibición de aproximación y de comunicación en 6 meses y día.

SEXTO.-La estimación parcial y la ausencia de temeridad y mala fe en los términos de los arts 239 y 240 de la L.E.Criminal supone que no efectue pronunciamiento en costas en la alzada.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rodrigo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Donostia de fecha 19 de enero de 2.022 y ; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de imponer la pena de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad , prohibiciòn de aproximación y comunicación de seis meses y un día , privación del derecho a la tenencia y porte de armas en 2 años y un día, manteniendo en lo restante los pronunciamientos de la resolución recurrida, y sin pronunciamiento en costas en la alzada.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal.

Con certificación de esta resolución remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.