Sentencia Penal Nº 144/2022, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 614/2021 de 04 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla

-Sección Primerañ-

Avda. Menéndez Pelayo, 2

Tlf.: Señalam.: 955540452 / Ejec.: 600157488 / 600157487. Fax: 955005024

N.I.G. 4109143220190011941

Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 614/2021

Negociado: V2

Autos de: Procedimiento Abreviado 37/2020

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 DE SEVILLA

Apelante: Gines y Guillermo

Procurador: ANA MARIA LEON LOPEZ y REYES MARTINEZ RODRIGUEZ

Abogado: ENRIQUE MIGUEL RODA GALINDO y PABLO MORENO DIAZ

Apelado: PLUS ULTRA CIA DE SEGUROS y PERFECT ABANT 2011 SL

Procurador: JOSE ENRIQUE RAMIREZ HERNANDEZ y MACARENA PEÑA CAMINO

Abogado: CRISTOBAL MONTES MUGUIRO y MANUEL MORENO GUTIERREZ

SENTENCIA Nº 144/ 2022

ILMAS SRAS.

MAGISTRADOS:

Pilar Llorente Vara

Purificación Hernández Peña

Patricia Fernández Franco (ponente)

En la Ciudad de Sevilla a 4 de Marzo de 2022.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral seguidos en el Juzgado de lo Penal número 16 , que tiene su origen en el Procedimiento abreviado número 32/2020 del Juzgado de Instrucción número 17 de Sevilla por delito de lesiones, siendo recurrentes Gines y Guillermo, siendo partes recurridas el Ministerio Fiscal , Gines y las entidades Plus Ultra Cia Seguros y Perfect Abant , 2011 S.L. . Ha sido designado ponente el Magistrado Ilmo. Sra. Doña Patricia Fernández Franco quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -Que por el Juzgado de lo Penal número 16 de Sevilla se dictó sentencia con fecha 15 de octubre de 2020 cuyo fallo es como sigue: '... Que debo condenar y condeno a Gines como autor responsable de un delito de lesiones del artículo 147.1 , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con abono el tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir preventivamente por razón de estos hechos, salvo eventual abono previo en otras responsabilidades.

Que debo condenar y condeno a Gines a indemnizar en calidad de responsable civil a Guillermo en la cantidad de 3.100 € como resarcimiento por las lesiones y secuelas que le fueron infringidas, sin perjuicio de otras acciones civiles y administrativas que asistan al perjudicado contra la entidad Perfect Abant , 2011 S.L. desestimando los pedimentos deducidos en este juicio contra la entidad Plus Ultra Seguros y la mencionada Perfect Abant , 2011 S.L

La cantidad declarada devengará un interés anual igual al legal del dinero desde que el penado incurriera en mora.

Se imponen a Gines las costas causadas en este procedimiento, sin inclusión de las correspondientes a la acusación particular, debiendo cada parte responder de las propiamente devengadas .. .'.

A petición de la acusación particular , se dicta auto de 1 de diciembre de 2020 , por el juzgado de lo penal 16 de Sevilla , aclarando la sentencia dictada en el sentido de incluir la condena en costas incluyendo las devengadas por la acusación particular, en la cuantía mínima aplicable conforme a las normas orientativas del ilustre colegio de abogados de Sevilla.

SEGUNDO. -Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación -folios 432 y siguientes- por la representación procesal de Gines que fue admitido.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación legal de Guillermo.

Remitidos los autos a esta Audiencia, procede dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Hechos

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada:

'... Que entre las 06:00 y las 06:30 horas del día 10 de marzo de 2019 el acusado, Gines, se encontraba en la discoteca AVANT , sita en la calle Miguel Servet número dos de San José de la Rinconada Sevilla acompañado de amigos suyos no identificados. En dicho lugar se encontraba igualmente Guillermo acompañado de otros amigos.

En un determinado momento el acusado se acercó a Guillermo y, sin motivo aparente, le exigió que se desplazará del lugar que ocupaba junto a la pista de baile o en la misma, haciéndolo así éste y sus amigos, colocándose en un punto de la misma cercano a los aseos. Momentos después, y sin causa conocida, el acusado volvió a acercarse Guillermo y le propinó un empujón tirándole al suelo donde le dio una patada en la cara agrediéndole igualmente con patadas y puñetazos otros individuos no suficientemente identificados .

Muy poco después de esta agresión, al percatarse de lo sucedido, intervinieron los porteros del local, que se encontraban en la puerta de acceso al mismo, y se pararon a los dos grupos .

A consecuencia de estos hechos, Guillermo sufrió fractura de huesos propios de la nariz sin desplazamiento y hematoma extendido hasta la región perdiorbitraria del ojo izquierdo, así como excoriaciones en las manos. Para su curación precisó de exploración lesional, estudio radiológico, valoración de cirugía plástica, profilaxis antitetánica y tratamiento farmacológico con 30 días de perjuicio básico y pérdida de calidad de vida moderada. De todo ello le quedó como secuela una mínima marca hiperpigmentada en la pirámide nasal, con perjuicio estético leve .

La discoteca es propiedad de la entidad Perfect Abant , 2011 S.L la cual tenía concertado seguro de responsabilidad civil con la entidad Plus Ultra cubriendo la póliza la actividad de Pub y bar con música y no la de discoteca, que era la actividad que ejercitaba la empresa propietaria del local ......'.

Fundamentos

PRIMERO. -Cuestiona el recurrente Gines el pronunciamiento de condena emitido, alegando error en la apreciación de la prueba , infracción del artículo 147.1 del código penal y vulneración del principio y dubio pro reo, sosteniendo que no existe prueba de cargo de que fuera el condenado el autor de las lesiones sufridas por Guillermo al existir otras personas que igualmente intervinieron en la pelea y un forcejeo por parte de ambos contendientes en el que cayeron al suelo.

Como se refiere en la STS 94/2021, de 4 de febrero, el derecho a la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo lo que supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control de esta valoración debe de orientarse a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que ello suponga que '... el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente...'.

El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es pues revisable en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero también es doctrina reiterada, como se refiere en la Sentencia 468/2019, de 14 de octubre que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el recurso '... no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Debe la Sala en consecuencia recordar que la valoración de la prueba que se practica en el acto de juicio oral corresponde al órgano de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim , sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, núcleo del proceso penal. El Tribunal o Juzgado que ha presenciado el juicio es el que disfruta de las ventajas que ofrecen los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción (exigencias constitucionales que integran el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución ), y el que percibe de forma directa la manera en que se prestan los testimonios así como las reacciones y expresiones de cuantos comparecen ante él. Corresponde, por tanto a dicho órgano de instancia dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciado ( SSTS de 26 marzo de 1986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1995 ).

Es por ello, el Juez 'a quo', en uso de la facultad que le confieren los artículos antes citados de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, quien debe ponderar la prueba personal practicada. Debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el/la Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española , pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, (siendo ésta doctrina sentada en Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente habrá de ser rectificado por el órgano de apelación si se advierte que: a) dicha valoración comete un manifiesto y patente erroren la apreciación de la prueba del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada; b) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio;y c) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Vista la prueba practicada en el presente caso en el acto del juicio mediante la reproducción del CD y examinada la valoración de la misma efectuada por el Magistrado a quo, no se advierte en el presente caso la concurrencia de ninguno de los defectos anteriormente mencionados que determine la necesidad de revocar la resolución de instancia, siendo la valoración de la prueba acorde con lo practicado en la vista, habiendo la misma, con libertad de criterio y con perfecta concatenación de los diferentes testimonios vertidos en relación con las documentales obrantes en autos, alcanzado una conclusión probatoria que ha de ser respetada.

El Magistrado para formar su convicción ha podido valorar lo declarado en el plenario por el lesionado , Guillermo , quien mantiene que se encontraba la discoteca cuando unos individuos, entre ellos el acusado se le acercaron y le dijeron a él y a sus amigos que se desplazarán del lugar en que se encontraban al lado de la pista de baile. Que se fueron algo más lejos en la barra en una zona cercana a los aseos y volvió al acusado con sus amigos y sin más intermedio le dio el acusado un empujón, le tiró al suelo y le dio una patada en la cara, haciéndolo también los que le acompañaban y a los que no puede identificar, cosa que se hizo con el acusado gracias a que se quedó con su cara y pudo conocer su identidad a través de las fotos que se sacaron de Instagram , folio 15. Manifiesta que los porteros llegaron en unos dos minutos y ya le habían pegado y que él no agredió a nadie.

De igual modo , los amigos que acompañaban al lesionado la noche de los hechos avalan su versión, habiendo declarado que reconocieron al agresor, inmediatamente en cuanto se les enseñó la foto y cuando se dieron cuenta de lo que ocurría su amigo estaba en el suelo y estaba siendo golpeado por el acusado y unas cuatro personas más con patadas y también con las manos, según vio el testigo Juan Carlos. Dicen que los porteros tardaron entre un minuto y medio dos y que separaron a los agresores de su amigo y llevaron a aquellos fuera de la discoteca y atendieron al lesionado poniéndole hielo en la cara.

Ciertamente , la versión del acusado recurrente es diferente al afirmar que estaba la discoteca con un amigo, Alejandro que discutieron con el lesionado porque la en pista de baile se rozaron. Se puso violento y al ir al aseo le agarró del chaleco y cayeron los dos al suelo y que , unos desconocidos, en instrucción afirmó que eran los amigos del propio lesionado, le patearon a los dos, siendo realmente sorprendente que los amigos del lesionado sean los que golpeen a éste, que es el único con lesiones o que los reconocidos tenga motivo alguno para hacerlo. Dice también que vinieron los porteros enseguida, quitándoles de encima a los agresores y dice que no se enfrentó al lesionado ni le golpeó ni pateo.

El portero de la discoteca y el propietario dicen que los porteros-vigilantes llegaron enseguida, en cuestión de segundos, que tienen formación en seguridad privada y que se pararon ambos grupos. Uno dice que ambos contendientes estaban en el suelo y el otro que nos recuerda que el lesionado estuviera en el suelo cuando lo separaron. Que las grabaciones duran pocas horas por la capacidad del disco y que cuando la guardia civil pidió la grabación ya se habían borrado las imágenes el momento.

Del examen de las actuaciones y la prueba practicada en el plenario, consta acreditado que el recurrente admite su implicación en la discusión y el contacto físico con el lesionado , aunque ambas partes se achacan recíprocamente la responsabilidad en el altercado , ciertamente, queda más que acreditado que el mecanismo que ocasiona las lesiones sufridas por Guillermo fue , necesariamente , de carácter intencional al describirse perfectamente en la declaración de hechos probados como el recurrentele propinó un empujón tirándole al suelo donde le dio una patada en la caraaunque en la agresión interviniesen también otras personas no identificadas.

Habiéndose practicado prueba más que suficiente de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado , según se aprecia adecuadamente por el juzgador de instancia tras la valoración de la prueba practicada en el plenario, el recurso de la defensa de Gines debe ser desestimado , pues no cabe otra interpretación más razonable que la realizada en primera instancia.

SEGUNDO. -Consta , igualmente , recurso de apelación interpuesto por la representación legal de la acusación particular que ejerce Guillermo , obrante a los folios 480 y siguientes de las actuaciones y que sostiene infracción de lo establecido en el artículo 148 del código penal al estimar que se habrían causado lesiones agravadas por haber utilizado el condenado medios-formas peligrosas con grave riesgo para la vida-integridad del perjudicado e infracción del artículo 22.2 del código penal con respecto a la acreditación del actuaciones de la agravante de abuso de superioridad no reconocida en sentencia. Se impugna , igualmente , la cantidad reconocida a título de indemnización en sentencia y en particular la otorgada en concepto de perjuicio estético. Y se impugna , igualmente , la exoneración de responsabilidad tanto de la discoteca en la que ocurrieron los hechos como de la aseguradora Plus Ultra que tenía póliza de responsabilidad civil suscrita con el establecimiento afirmando que la acción directa es inmune a las excepciones que pudieran corresponder contra la aseguradora . La cuestión de las costas fue subsanada en vía de aclaración .

En cuanto al primero de los motivos esgrimidos en el recurso de referencia, y que se refiere a la calificación de los hechos como un delito de lesiones del artículo 147.1 del código penal no aplicando el subtipo agravado del artículo 148 ni apreciando la agravante de abuso de superioridad.

Sobre este particular , dice la sentencia recurrida es imposible acoger la tesis de la acusación particular de que nos encontramos en el subtipo agravado porque intervienen muchas personas en la agresión, supuesto al que es extraño el tenor del artículo 148 primero que se invoca y del entero precepto. Tampoco, aunque no sea invocado y por ello, se puede encajar el subtipo agravado haciendo una interpretación extensiva del concepto 'formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado' única en la que pudiera encajar lo que parece que intenta sugerir la acusación particular. El fundamento de la grabación se encuentran el incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de tal método de agresión, que engloba una acusada brutalidad, y que pone en riesgo su misma vida o salud. Por ejemplo, patear a la víctima en la cabeza, lo que origina por sí mismo un altísimo riesgo objetivo de causar lesiones de enorme gravedad incluso para la vida del agredido. Pero no es ello lo que aquí ocurre, pues la única lesión que se objetiva en esa zona es una patada que produce una fractura nasal sin desplazamiento, la forma más liviana, y es obvio que el resto de los golpes fueron en otras partes del cuerpo y no pudieron ser muchos, dado los rastros o consecuencias lesivas objetivadas.

El motivo no puede prosperar por dos razones. La primera, el visionado de la grabación del juicio oral , y la revisión de todo lo actuado anteriormente en modo alguno permite contemplar ninguno de los tipos agravados del artículo 148 del código penal, ni la intervención de un mecanismo que entraña especial peligrosidad en la comisión de los hechos. A mayor abundamiento , tampoco el auto de procedimiento abreviado que relató los hechos punibles incluyó ningún elemento que sustente la apreciación de ese plus de peligrosidad que ahora la acusación particular pretende sostener , siendo en todo caso inviable una interpretación extensiva y en contra del reo del tipo penal invocado .

La segunda, merece recordarse que la aplicación penológica de este precepto -artículo 148- no es imperativa, sino que es potestativa del juzgador, ya que se indica que 'podrán ser castigadas', ello debe conllevar que la agravación no dependa solo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, sino fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto o las circunstancias particulares de la agresión como analiza en este caso la sentencia impugnada .En definitiva -como dice la STS. 1267/2003 de 8.1 - en cada caso se deberá tener en cuenta el mecanismo de producción utilizado, el riesgo de causación de lesiones graves e incluso la antijuricidad objetiva de la acción. No podemos en nuestro sistema prescindir de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, que son necesarios para llegar a una solución ajustada según los casos, a la gravedad intrínseca del objeto empleado en la acusación de la lesión. Por ello la peligrosidad del instrumento agresivo se determina por una doble valoración de carácter objetivo, que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento , argumentos estos igualmente extrapolables al caso que aquí nos ocupa y que permiten con certeza desestimar el recurso de la acusación particular al pretender apreciar una especial peligrosidad que justificaría la aplicación del subtipo del artículo 148 del código penal.

Y otro tanto cabe decir con relación a la solicitud que se hace por la parte recurrente de apreciación del subtipo agravado de abuso de superioridad . A este respecto , dice la sentencia tras recordar los requisitos jurisprudenciales sobre la aplicación de esta circunstancia agravante, en el caso de autos, sin negar la existencia de ciertas condiciones objetivas de superioridad y disminución de la posibilidad defensa, pese a lo corto de la duración del episodio, es este elemento el que no se ha acreditado. Existe una indeterminación sustancial en el número de atacantes y no sabemos si actuaron con concierto previo o simplemente aprovecharon la ocasión para ayudar a su amigo sin conocimiento o llamamiento de éste. La apreciación de la agravación requiere, no de conjeturas fundadas o de hipótesis plausibles, sino de una prueba de la que se carece en este procedimiento. Ello sin perjuicio de tener en cuenta estas circunstancias o elementos objetivos en la individualización de la pena y conforme al artículo 66.1.6º del código penal .

Respecto al abuso de superioridad que invoca la acusación particular, establece el art. 22.2ª CP : Es circunstancia agravante 'Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.' Y se dice en STS 824/2021, de 28-10 : 'La circunstancia de abuso de superioridad requiere para su apreciación en primer lugar de la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo. Decíamos en la sentencia nº 240/2018, de 23 de mayo , citada por la STS nº 487/2018, de 18 de octubre , que 'la agravante de abuso de superioridad exige una situación de preeminencia, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal). Esta superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado, y, en consecuencia, homogénea con aquella'.

Extrapolada esta doctrina al supuesto que aquí nos ocupa, y a las circunstancias en las que tiene lugar la agresión sufrida , desde luego , no se aprecian los presupuestos de preeminencia, desequilibrio y desproporción en todo caso exige su aplicación debiendo ,por tanto , el recurso ser también desestimado en este extremo.

TERCERO.- Otro tanto , cabe decir con relación a las solicitud que se hace en el quantumde la indemnización otorgada a las secuelas estéticas , y en concreto el razonamiento que se hace en el ordinal octavo de la sentencia a propósito de la acción civil, tomando en consideración como no puede ser de otro modo , tanto el informe de sanidad que obra al folio 69 de las actuaciones , como la declaración efectuada por la médico forense Socorro en el plenario donde profusamente interrogada sobre este particular a partir del minuto 13 de la grabación, aclara convenientemente que se trata de una cicatriz de carácter ligero en grado leve, y que sólo su ubicación en la zona facial y por imperativo del baremo implica la valoración recogida en el informe reiterando en varias ocasiones que se trata de una mínima marca, sin llegar a descartar incluso que pudiera desaparecer con el paso del tiempo .

Es por ello que el motivo alegado también debe de ser desestimado , al considerar que la sentencia ofrece una motivación adecuada y suficiente con relación al margen, extensión y términos de indemnización reconocida en sentencia tanto a la hora de calificar la secuela estética a la hora de no reconocer cantidad alguna en concepto de daño moral , debiendo efectivamente coincidir en que no se aporta ningún elemento que corrobore o acredite esta pretensión más allá del malestar anejo a cualquier episodio violento como el que generó la agresión.

Sobre la misma materia, la sentencia del Tribunal Supremo 503/2008, 17 julio , señala con rotundidad: ' Como se ha señalado en la más reciente Sentencia num. 957/2007, de 28 de noviembre , 'la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del 'quantum' de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza( SSTS 18.3.2004 , 29.9.2003 , 29.9.99 , 24.5.99 )'.

En el presente caso, el Juzgador en el fundamento jurídico séptimo y en el fallo fija, con criterio que compartimos, las señaladas que consideramos adecuadas y proporcionadas al perjuicio causado.

CUARTO.- Son objeto igualmente de impugnación por la acusación particular, las cuestiones relativas a la exoneración de responsabilidad tanto de la entidad propietaria del establecimiento la discoteca en la que ocurrieron los hechos , la mercantil Perfect Abant 2011 , S.L. como de la aseguradora Plus Ultra que tenía póliza de responsabilidad civil suscrita con el establecimiento afirmando que la acción directa es inmune a las excepciones que pudieran corresponder contra la aseguradora .

Sobre este punto resulta esencial , el examen de la licencia de apertura que consta aportada a las actuaciones y que efectivamente acredita en el local Avant se desarrollaba una actividad de esparcimiento (discoteca) , folio 74 de las actuaciones; ocurre , sin embargo , que como acredita la póliza de seguros que igualmente ha sido aportada en autos la actividad comercial a la que se refiere la misma y así aparece en el apartado descripción y situación del riesgo está contemplada como pub , bar musical ( pista de baile y espectáculo) siendo un hecho cierto y admitido por las partes - así lo ponía de manifiesto el propio recurrente en su denuncia - y así lo evidencia además la hora en la que ocurren los hechos , que la agresión se registra en el interior de la discoteca y cuando se encontraban en la pista de baile. Se trata , por lo tanto , de una actividad que no era objeto de aseguramiento , ni estaba incluida en la póliza contratada no de una excepción como sostiene el impugna ante, sin perjuicio de que pase examinarse a renglón seguido la responsabilidad de la entidad titular del establecimiento que , debe abordarse en su caso como responsabilidad civil subsidiaria y también en este punto no podemos sino compartir los argumentos que expone en la resolución recurrida el juzgador de instancia , a la hora de descartar la declaración como responsable civil subsidiario de la entidad propietaria ex artículo 120.3 del código penal.

Y es que el examen de las actuaciones revela que no concurre ninguno de los supuestos previstos en el artículo 120.3 del CP para apreciar una responsabilidad civil subsidiaria de la empresa titular del establecimiento en el que, los hechos tuvieron lugar. No se ha investigado como autor de los mismos a ninguna persona que dirija o administre el local, ni a ningún dependiente o empleado. Carece de amparo legal pretender la extensión de dicha responsabilidad a la empresa titular de la discoteca porque los vigilantes de seguridad del establecimiento no impidieron su comisión, teniendo en cuenta que se trata de una agresión puntual que se registra en zona cercana a los aseos del establecimiento y que según todos los implicados no rebasó una duración en el tiempo de más de dos minutos. Ninguna falta de diligencia cabe apreciar en el presente supuesto , derivada de la inacción de los porteros, que dé lugar a la pretendida responsabilidad personal subsidiaria y que el recurrente ampara en una especie de facultades de preveer y anticiparse, rayanas en la clarividencia que tuvieron que tener en su opinión los empleados del establecimiento.

QUINTO.-Declaramos de oficio las costas de esta alzada al no apreciar motivos de temeridad o mala fe en el recurrente.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimando los recursos interpuestos por las representaciones procesales de Gines y Guillermo , contra la sentencia dictada el día 15 de Octubre de 2020, por el Juzgado de lo Penal número 16 , en el sentido de confirmar todos sus pronunciamientos, declarando de oficio la costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer, de conformidad con lo establecido en el art. 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, de conformidad con lo establecido en el art. 856 de la L.E. Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó. Doy fe

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'