Sentencia Penal Nº 1446/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 228/2010 de 01 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 27ª BIS

Rollo RP 228/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 29 DE MADRID

J.O. Nº 411/09

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dña. MARIA DEL SAGRARIO HERRERO ENGUITA

D. JUAN ANTONIO TORO PEÑA

Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA

SENTENCIA Nº 1446/2010

En Madrid, a uno de octubre de dos mil diez.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 27ª BIS de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 411/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 29 de Móstoles, seguido por un delito de maltrato, contra los inculpados Tomasa y Dimas , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y en forma por la representación de dicho inculpado, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 29 de julio de 2009 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "Se considera probado y así se declara que el sábado 18 de julio del 2.009, sobre las 8,30 horas de la tarde, Dimas llegó al domicilio compartido en el que vive con otros inquilinos, sito en la CALLE000 NUM000 - NUM001 NUM002 de Madrid. Y una vez en el interior se dirigió a la cocina donde se encontraba Tomasa pelando patatas. Emprendió una discusión con la misma debido a que él quiso coger hielo, a lo que ella se oponía, siendo esto una excusa puesto que lo que ocurría es que ya entre ellos existía una mala relación y habían dejado de estar juntos como pareja, pero seguían en la misma vivienda compartiendo casa porque Tomasa le tiene una habitación alquilada a Dimas . En este contexto emprendieron una pelea porque Dimas , que no acepta esa situación, se dirigió a Tomasa diciéndole que era una "puta violada, una cualquiera". Y "que la odiaba y no la quería ver en su vida", contestándole ella que la dejara en paz. Pero Dimas , lejos de eso, le dio un empujón, y después le quitó el cuchillo con el que ella estaba pelando las patatas y con la otra mano le agarró del cuello, a pesar de lo cual ella pudo en el forcejeo quitárselo tirando el mismo al suelo. En ese momento se defendió Tomasa como pudo y en un momento dado le arañó superficialmente el pecho. Pero él le dijo: "te puedo matar". Y le dio una patada en la cadera que le hizo caer al suelo. Cuando Tomasa consiguió levantarse salió corriendo de la cocina tras coger el cuchillo del suelo pidiendo ayuda a Jorge Michael -otro vecino de la casa- y fue cuando pudo llamar a la policía con la ayuda de aquél. Mientras tanto, Dimas , ya asustado, se escondió en el armario de su habitación, donde fue encontrado por los agentes NUM003 y NUM004 que llegaron al domicilio y lo detuvieron. No se ha demostrado en el acto del juicio que Tomasa agrediera a Dimas en ningún momento. De hecho éste tuvo sólo un arañazo en el tórax y alegó dolor en pie derecho; esto último no guarda relación entre este dolor y el comportamiento desplegado por Tomasa . El arañazo en el tórax fue diagnosticado por el médico del Summa el mismo día de los hechos a las 10,30 horas. No se ha demostrado en juicio el origen de las lesiones que el día 20 de julio del 2.009 diagnosticó el médico forense que tenía Dimas , consistente en pequeña erosión en la sien izquierda, en el hombro izquierdo y en el hombro derecho. Y dos escoriaciones en tórax, no descartándose que dichas lesiones se produjeran en el forcejeo que los agentes de la policía tuvieron que tener con él para poder reducirlo, dado que se resistió a ser detenido. Ha quedado acreditado en juicio que Tomasa sufrió herida por abrasión en cuello y que fue golpeada en la cabeza y hombro derecho, como certificó el médico del Summa el mismo día de los hechos a las 9,10 horas de la noche. Habiendo respaldado el médico forense el día 20 que aún tenía señales de haber sido agarrada por el cuello, presentando dolor en la cabeza y en el hombro. Ya aparecen hematomas, y equimosis en el cuello en la parte anterior, que son compatibles con sujeción, como especifica el forense. Tiene además dolor en el cuello cabelludo que concuerda con el hecho de que Dimas le agarrara también por el pelo. Y presentaba dolor en la cadera consecuencia de la patada que Dimas le dio. Precisó para la curación de las lesiones 7 días, ninguno de ellos impeditivo."

Y el FALLO es del tenor literal siguiente: "A. Debo absolver y absuelvo a Tomasa del delito de lesiones del que venía siendo acusada con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales. B.- Debo condenar y condeno a Dimas como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones -violencia de género- sin que concurra en el mismo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 9 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años. Se le impone además la pena privativa de derechos siguiente: 1º.- El acusado no puede acercarse al domicilio en el que se encuentra viviendo Tomasa , ni al lugar de trabajo que tenga la misma ni a cualquier otro lugar en el que se encuentra la misma, a una distancia que nunca será inferior a 500 metros. Todo lo cual implica que ha de cambiar de residencia para dejar de vivir en la habitación alquilada en la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Madrid donde comparte una habitación en la misma casa en la que vive la víctima, arrendataria de la vivienda. 2º.- El acusado tampoco puede comunicarse con Tomasa por ningún medio oral ni escrito, incluyendo el informático y telemático y las llamadas por teléfono. Esta pena accesoria, limitativa de derechos, se le impone por dos años. El acusado deberá tener en cuenta que el incumplimiento de esta medida por parte del mismo, puede ser constitutivo de un delito de quebrantamiento de condena, lo que puede entrañar un nuevo proceso y pena de prisión. Las costas de este proceso se imponen al acusado. Se desestima que la pena de prisión sea sustituida por la expulsión. C.- Se absuelve al acusado del delito de violencia habitual sostenido por la acusación particular con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando respecto de este delito de oficio las costas procesales."

Han sido partes en la sustanciación del presente recurso Dimas , representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER MILAN RENTERO, como apelante y como apelados el Ministerio Fiscal y Tomasa , representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER DIAZ MENENDEZ.

SEGUNDO.- El apelante interpuso recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso y evacuado por las partes el traslado conferido, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Turnadas las actuaciones en este Sección 27ª BIS, mediante providencia de fecha veintidós de septiembre de 2010, se señaló, para deliberación del recurso, el día veintinueve de septiembre de 2010 y designada Ponente la Ilma. Sra. Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA quien expresa el unánime parecer de la Sala.

Hechos

ÚNICO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del condenado, Dimas , alega como motivos de su recurso, error en la valoración de la prueba y consiguiente infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo"; infracción de precepto legal por indebida inaplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal , en concurrencia de la atenuante del artículo 20.2 por un estado de embriaguez, infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 153. 1 del Código Penal y, finalmente, interesa la condena de Tomasa como autora de un delito del artículo 153 del Código Penal a la pena de nueve meses y un día de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años, así como prohibición de acercarse a la víctima Dimas , al domicilio del mismo, o lugar de trabajo a distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con él por ningún medio oral ni escrito, incluyendo el telemático y las llamadas por teléfono por dos años, con imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.- A tenor de la doctrina del Tribunal Supremo, reflejada en sentencias como la de 8 de julio de 1991 , la presunción de inocencia que tiene rango de Derecho Fundamental, que aparece consagrada en el artículo 24.2 de nuestro Texto Fundamental, en el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la O.N.U. el 10 de diciembre de 1948 y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, como el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales ratificado el 26 de septiembre de 1979 -artículo 6.2 .- y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado el 13 de abril de 1977 -artículos 14.2 -, supone sustancialmente que se parte de la inocencia de cualquier persona y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad de los acusados, sin que éstos aparezcan gravados con la carga de acreditar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción -de naturaleza iuris tantum- y conseguir la condena se precisa, en efecto, de una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías legales y practicada in facie iuris, debiendo consignarse los medios probatorios traidos al proceso sin lesionar ningún derecho o libertad fundamental.

Este principio no resulta vulnerado cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción ( SSTC 126/1986, de 22 de octubre , 44/1987, de 9 de abril y 177/1987, de 10 de noviembre ), sirviendo a tal fin las pruebas practicadas en el verdadero y genuino juicio, si bien cabe, por excepción, otorgar la misma eficacia a las diligencias sumariales -en los procedimientos que están dotados de tal fase de investigación-, cuando el sujeto de quien procedan comparezca en el juicio oral, para que las confesiones, testimonios y pericias puedan contrastarse debidamente y el órgano a quo se encuentre en condiciones de apreciarlos y optar por una u otra versión (SSTC de 23-2 y 28-4 de 1988 y del TS de 15-2 y 8-7 de 1991).

Tampoco conviene pasar por alto que existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio "in dubio pro reo", que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado ( STC 179/1990 ).

TERCERO.- Conviene recordar, además, que la valoración de la prueba es una facultad que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal confiere al Juez de la instancia, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debiendo partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-90 ).

En este sentido, ha de recordarse que cuando la prueba es de carácter personal, como ocurre en el caso de la declaración de la víctima o de los testigos o peritos, para una correcta ponderación de su persuasividad, importa mucho conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

Por lo que respecta a las declaraciones de la víctima, señala el Tribunal Supremo que, es doctrina reiterada que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos que por sus circunstancias se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, sin otros testigos, pues nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad víctima e inculpado, pudiendo condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, aunque en todo caso la resolución ha de ser motivada de acuerdo con el artículo 120.3º de la Constitución, y por ello, el antiguo principio jurídico «testis unus», «testis nullus», no tiene ya significación jurídica alguna, pues de no ser así, se llegaría a la más absoluta impunidad en relación a aquellos delitos que se desenvuelven en el más absoluto secreto, o situaciones solitarias como ya se ha dicho.

Pero también la doctrina jurisprudencial, en los supuestos en que la declaración de la víctima sea la única prueba, viene exigiendo que ésta venga acompañada de ciertos criterios orientativos que en definitiva están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, pues en definitiva, en la medida que todo juicio es un decir y un contradecir, es preciso ponderar las pruebas de cargo y de descargo, eliminando cualquier planteamiento mecanicista que tienda, por igual, a aceptar acríticamente sin más la versión de la víctima, con su consecuencia de dictar una sentencia condenatoria, o a la inversa, rechazarla con absolución del inculpado.

Tales criterios son los siguientes:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva; esto es, inexistencia de relaciones procesado/víctima o denunciante, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en la que la convicción judicial descansa esencialmente. En este sentido no puede considerarse que existe tal resentimiento o enemistad cuando estos sentimientos deriven o tengan su origen precisamente en el ataque que contra su patrimonio o su persona haya podido sufrir la víctima de manos del acusado, y no de situaciones anteriores, en la medida que no resulta exigible de nadie que mantenga relaciones de indiferencia, y menos aún cordiales, respecto de la persona o personas que le han perjudicado, y contra las que, precisamente por tales hechos, ha presentado la denuncia iniciadora del procedimiento penal.

2º Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento (artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), este testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho.

3º Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.

No se trata de requisitos o exigencias legales, de modo que su concurrencia conjunta sea necesaria para que el Juzgado o Tribunal que preside la prueba y dicta sentencia con inmediación pueda conceder su crédito a las manifestaciones de la víctima, sino de elementos a tener en cuenta para argumentar sobre ellos en el caso concreto, de modo que quien lo examine pudiera considerar razonable la conclusión positiva que respecto de la prueba se hubiera adoptado.

Es decir, la motivación fáctica que toda sentencia penal condenatoria debe tener ha de ser en estos casos particularmente detallada, de modo que quede de manifiesto con evidencia que realmente se trata de una prueba que, aunque única, merece ser tenida en cuenta como base de la correspondiente condena.

El Juez a quo advirtió en el testimonio de la víctima una credibilidad plena, ofreciéndose como singularmente expresivo y revelador; el relato de Tomasa no revela fingimiento, exageración o fantasía alguna; no incurrió en contradicciones esenciales ni se advirtieron especiales lagunas que, por otra parte, coincide en lo fundamental con lo manifestado por ella a lo largo de las diversas declaraciones que ha prestado en diferentes fases procesales en esta causa; declaración la de la denunciante que aparece corroborada por el parte de la Unidad de Soporte Vital Básico (folio 21), por el parte del Summa 112 (folio 22) emitido poco después de ocurridos los hechos en los que se hace constar que a la exploración se le observa señales de haber sido agarrada por el cuello y por el informe médico forense (folio 47), emitido dos días después en el que se hace constar que a la exploración se aprecia hematomas/equimosis paralelos en la parte anterior del cuello compatibles con sujeción y dos erosiones muy superficiales a nivel de manubrio esternal, estableciendo la sanidad en siete días sin impedimento para sus ocupaciones habituales y sin secuelas.

Todos los requisitos mencionados concurren, pues, en la prueba valorada por el Tribunal y son expuestos en la motivación de la sentencia permitiendo comprobar la racionalidad en la acreditación de los hechos probados y el control jurisdiccional, por esta Sala, del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuya vulneración se denuncia.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno y que constituyen prueba de cargo de la suficiente entidad como para destruir el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Por las razones expuestas, el motivo analizado, primero de los alegados, debe ser rechazado.

CUARTO.- Alega también el recurrente como segundo de los motivos de su recurso, infracción de precepto legal por indebida inaplicación de las circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal de legítima defensa contemplada en el número 4 del artículo 20 del Código Penal y embriaguez del número 2 del mismo precepto.

Por lo que se refiere a la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal de legítima defensa, se hace preciso invocar la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 470/05, de 14 de abril que compendia la jurisprudencia de dicho Tribunal para la apreciación de dicha eximente, señalando, en primer lugar que, "tal como destaca la STS 1760/2000, de 16 de Noviembre , esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquélla.

En este sentido cabe señalar:

a) Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo, ( Sentencias de 19 de abril de 1988 y 16 de febrero de 1998 ). Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Por tanto y según STS 30-3-93 , «constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda suponer un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes».

b) La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegitima «constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamiento defensivo», juicio de valor que se ha de emitir no tanto en orden a la identidad o semejanza de tales medios materiales como a las circunstancias del caso concreto, pues según la jurisprudencia «el Código en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio». Y es que se ha abierto paso a la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido razonables en el momento de la agresión, posición ésta que ha adquirido apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia, que «no encuentra en el texto legal razón alguna que imponga en este punto de los medios unas exigencias objetivas e igualitarias que restringirían el ámbito de la legítima defensa », no descartándose, ni la valoración de la posible perturbación psicológica que de ordinario produce la agresión, ni la necesidad de acudir al doble patrón objetivo y subjetivo para establecer la proporcionalidad de los medios. Y es cuando la Ley habla de la necesidad de que el medio empleado ha de ser racional «ya está revelando una flexibilidad o graduación que no puede someterse a reglas predeterminadas por lo que no puede exigir a quien actúa bajo la presión de tener que defenderse la reflexión y ponderación que tendría en circunstancias normales de la vida para escoger los medios de defensa ».

Por tanto para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa no solo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en si, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva «ex ante».

En la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima y, en general, sus condiciones personales, posibilidad del auxilio con que pudiera contar etc. sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés pues dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegitima, no puede exigirse el acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir finalmente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto calculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión ( STS 14.3.97 ).

Pues bien aplicando dicha doctrina al caso de autos, no se puede afirmar que concurra dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad en el acusado. En efecto. Sin perjuicio de que evidentemente le fueran objetivadas lesiones al recurrente, no puede afirmarse en puridad que existan contradicciones entre la versión de los hechos manifestada por la perjudicada en las diferentes ocasiones en las que ha narrado los hechos. El recurrente centra tal contradicción en que en el plenario manifestó que fue amenazado con un cuchillo y posteriormente agredido, sin embargo, la perjudicada contestó en el juicio oral que ella estaba pelando patatas con el cuchillo y el acusado se lo arrebató mientras que con la otra mano la cogía por el cuello, pudiendo, tras un forcejeo quitarle el cuchillo y arrojarlo al suelo. Así pues, podemos concluir, que no procede apreciar legítima defensa alguna en el recurrente, pues para ello, y del tenor literal del artículo 20.4º del Código Penal , se requiere en primer lugar acreditación de la previa agresión ilegítima sufrida por parte del que se defiende, no constando en este caso que Tomasa comenzara la agresión y que con sus actos justificara los actos de agresión del recurrente.

QUINTO.- Respecto de la circunstancia alegada por el recurrente, eximente completa de embriaguez que en el recurso se estima que concurren en aquél y que manifiesta que el Juez a quo no ha apreciado, no debe olvidarse, tal y como señala el Tribunal Supremo (entre otras, SSTS de 20 de mayo de 1989 y 2 de febrero de 1993 ) que para apreciar cualquier circunstancia de atenuación es preciso que la misma se halle tan probada como el hecho mismo.

Dicho lo cual, la intoxicación por bebidas alcohólicas, con arreglo al Código Penal de 1995 , se halla contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del núm. 2º del artículo 20 , cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1º del artículo 21 del Código Penal de 1995, en relación con el número 2º del artículo 20 del mismo Cuerpo legal, o la simple atenuante del artículo 21.2ª , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del artículo 21.6ª , cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 357/2005 (Sala de lo Penal), de 22 marzo recogiendo la jurisprudencia en relación con tal circunstancia, señala que debemos recordar que la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar. Así la STS 19.7.2000 , con cita de la de 7.10.98 , precisa:

a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toda capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la STS. 15.4.98 «fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable».

b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos.

c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica.

La STS 219/2000 , interpretando el actual artículo 20 del Código Penal , matiza estas categorías indicando que en supuestos de adición acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adición, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adición, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía en el Código Penal de 1973 , que sólo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adición. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto.

En el caso que nos ocupa, no puede apreciarse la circunstancia de intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas, al amparo de lo dispuesto bien en el artículo 20. 2 o bien en los números 1 y 2 del artículo 21 del Código Penal , tal y como se pretende por cuanto que de la prueba practicada, no se desprende que el acusado se encontrase, en el momento en que tuvo lugar la agresión, en un estado de ebriedad tal que le hubiera afectado sus facultades volitivas y cognitivas de alguna forma, pues la simple declaración de la víctima en el sentido de que el acusado había bebido no es por sí sola suficiente como tener por probado que sus facultades volitivas y cognitivas estaban seriamente afectadas ni en qué grado (la propia víctima manifestó que no estaba tan bebido pues era consciente de lo que hacía) y máxime cuando los agentes de la Policía Local que acudieron al lugar de los hechos, previamente comisionados, nada dijeron al respecto como tampoco nada se hace constar en los partes de asistencia médica al detenido.

SEXTO.- Por lo que se refiere al motivo alegado con carácter alternativo, esto es, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 153 del Código Penal al no concurrir los elementos objetivos y subjetivos que requiere dicho tipo penal, conviene señalar, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2006 refiriéndose a las Sentencias 1159/2005 y 261/2005 de 28 de febrero , que en relación con la evolución legislativa que ha desembocado en la actual redacción del precepto por el que se sanciona al apelante "ya la LO 3/89 a la vista de la grave situación las personas que se encontraban en situación más débil dentro del hogar creó " un tipo penal en el capítulo de las lesiones, el artículo 425 , para castigar "al que habitualmente y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, "recogiendo en la Exposición de Motivos de esta Ley que se justifica la reforma" al responder a la deficiente protección de los miembros más débiles del grupo familiar frente a conductas sistemáticas más agresivas de otros miembros del mismo, sancionando los malos tratos ejercidos sobre el cónyuge cuando a pesar de no integrar individualmente consideradas más que una sucesión de faltas se produce de un modo habitual".

Continúa la citada sentencia diciendo que " El nuevo Código Penal de 1995 en su artículo 153 con el mismo buen propósito ya referido de la reforma de 1989 mantiene la figura penal con algunas mejoras técnicas y un endurecimiento de la penalidad: "el que habitualmente ejerce violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivieran o que se hallen sujetos a la potestad, tutela o curatela, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare.

Este artículo fue modificado por las Leyes Orgánicas 11 y 14/ 99 de 30 de abril y de 9 de junio de modificación del Código Penal en materia de protección a las víctimas de malos tratos, con el confesado propósito de mejorar el tipo penal otorgando una mayor y mejor protección a las víctimas - Exposición de Motivos -

La evolución legislativa culmina con la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , con vigencia desde el 29 de junio de 2005 pues si ya con la anterior redacción del artículo 153 del Código Penal , como señala la sentencia citada el delito de maltrato familiar constituía "un aliud y un plus distinto de los concretos actos de agresión", la citada ley, como señala en su Exposición de Motivos. "En su título IV la Ley introduce normas de naturaleza penal, mediante las que se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia ", tipos agravados entre los que se encuentra el artículo 153 en su redacción vigente que según el cual " El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años".

No correspondiendo a este Tribunal efectuar críticas ni valoraciones al texto legal, declarado constitucional por Sentencia de 14 de mayo de 2008 , sino proceder a aplicar el mismo, pues es evidente que, a la vista del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia y aceptado por este Tribunal, es el artículo 153 del Código Penal en su actual redacción y anteriormente enunciado el que ha de ser aplicado en el caso presente, pues se produjo una agresión por parte del acusado contra su ex pareja sentimental con el consiguiente resultado lesivo; extremos que tanto por los sujetos activo y pasivo del ilícito esto es, el ofensor fue la persona que se encontraba ligado a la ofendida por los vínculos de haber mantenido una relación de análoga afectividad a la del matrimonio a que se refiere el precepto, como por la acción perpetrada contra la víctima han de integrarse en el tan citado artículo 153 del Código Penal por el que se sanciona al recurrente en la sentencia apelada.

SÉPTIMO.- Finalmente, se interesa en el recurso la condena de la acusada absuelta como autora responsable de un delito del artículo 153 del Código Penal . Se nos pide en el cuerpo del recurso, que valoremos la prueba en una manera distinta a la que efectuó la Juez a quo, cuestión ésta que no le corresponde a esta Sala, pues sólo desde la inmediación cabe valorar con plenitud de conocimiento las pruebas practicadas. Sólo en el caso de que este Tribunal estimase que la valoración de la prueba es absurda, ilógica o manifiestamente irracional, cabría que entrásemos a su apreciación, cosa que desde luego no sucede en este caso, debiendo rechazarse el recurso del condenado en lo que se refiere a su condena en lo que se refiere a la petición de que se condene a la parte contraria, con arreglo a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, pues no siendo una cuestión jurídica lo que se somete a nuestra consideración, sino una nueva valoración de pruebas de naturaleza personal, la inmediación de la carecemos en esta alzada es esencial, y máxime cuando ni si quiera se ha solicitado por el recurrente la práctica de prueba alguna en esta alzada. En este sentido, cuando se trata de recursos de apelación contra sentencias absolutorias, ha de recordarse la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias números 167/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 12/2004 , 28/2004 , 50/2004 y 74/2004 , doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto al principio de inmediación en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para, en virtud del recurso, condenar al acusado en virtud de una nueva valoración en la segunda instancia de las pruebas cuya práctica exige la inmediación judicial, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

Del propio modo, tal como determina el propio Tribunal en su reciente sentencia de la Sala Primera de 21 de mayo de 2009, en el recurso de amparo 845/2006 , tras reiterar la doctrina que acabamos de enunciar, la inmediación no puede sustituirse por el visionado por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en la primera instancia, por cuanto la inmediación en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten, implica el contacto directo con la fuente de prueba, su examen personal y directo, que implica la concurrencia témporo-espacial de quien declara y ante quien se declara.

Consecuentemente, la única posibilidad de alteración de los hechos probados, en estos supuestos, no puede realizarse a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios, cuya apreciación requiere inmediación, sino que debe proyectarse sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, no provocando, así, consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas y su valoración por el Juzgador a cuya presencia fueron practicadas.

Así, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él. Esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las declaraciones personales en el juicio oral de las partes y de los testigos para, en su caso, corregir el criterio seguido por el Juez de la primera instancia en la valoración de dichas pruebas; criterio que no se aprecia como ilógico, irracional o arbitrario, a la vista del soporte videográfico del juicio, ni se advierte ni un error evidente ni que el juzgador llegue a conclusiones incongruentes o contradictorias que puedan justificar la revisión o corrección en esta alzada de la sentencia impugnada.

Por las razones expuestas, el último de los motivos que se recogen en el recurso ha de correr la misma suerte que la de los demás, esto es, su desestimación.

OCTAVO.- Las costas de esta alzada procede declararlas de oficio al no observarse temeridad ni mala fe en el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JAVIER MILAN RENTERO, en nombre y representación de Dimas , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 29 de julio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid , con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, asistido de mí la Secretaria. Doy fe.