Sentencia Penal Nº 1448/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 190/2012 de 17 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01448/2012

Rollo de Apelación nº 190/12

Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid

J. Oral nº 368/11

SENTENCIA Nº 1448/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMAS. SRAS. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: DÑA.CONSUELO ROMERA VAQUERO (PONENTE)

MAGISTRADAS: DÑA.Mª TERESA CHACÓN ALONSO

DÑA. ANA Mª PÉREZ MARUGÁN

En Madrid, a 17 de diciembre de 2012

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio Oral nº368/11 ,procedentes del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid seguido por delito de maltrato familiar siendo apelante Enrique , apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, se dictó sentencia en fecha 2 de diciembre de 2011 en que constan como HECHOS PROBADOS :' Se declara expresamente probado que el día 8 de enero de 2011, sobre las 21:15 horas, estando el acusado Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, en su domicilio, en compañía de su pareja afectiva, la también acusada Magdalena , mayor de edad y carente de antecedentes penales, y en presencia de un hijo menor de edad común, se inició una discusión entre ambos, en el curso de la cual, el acusado con el ánimo de menoscabar la integridad física de su pareja la empujó para sacarla de la habitación, sin que conste acreditado que incurriera en otras conductas violentas hacia la misma. Como consecuencia de estos hechos, Magdalena no sufrió lesión alguna. En la fecha de los hechos se encontraba en vigor una orden de protección acordada por auto de fecha 22 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid que prohibía al acusado acercarse a menos de quinientos metros de Magdalena , o tener cualquier tipo de contacto con la misma.

Y con el siguiente FALLO:' Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Enrique de un delito de malos tratos del artículo 153.1 y 3 del Código Penal y de una falta de amenazas del artículo 620.2 del Código Penal por los que se había abierto juicio oral contra él, así como del delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal por el que sido acusado, CONDENANDOLE como autor responsable de un delito de malos tratos del artículo 153.1 y 3 del Código Penal a las penas de nueve meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día, y prohibición de aproximarse a Dña. Magdalena a menos de quinientos metros, a su domicilio, lugar de trabajo u otro que ésta frecuente, así como prohibición de mantener contacto alguno con la misma por el medio que sea por tiempo de dos años; imponiéndole el pago de la mitad de las costas procesales devengadas por su causa;

Y que debo ABSOLVER Y ABSUELVO A Dña. Magdalena del delito de malos tratos del artículo 153.2 y 3 del Código Penal por el que ha sido acusada; todo ello, declarando de oficio las costas procesales causadas por su causa. Se mantiene la vigencia de las medidas cautelares penales establecida por auto de fecha 22 de octubre de 2010 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid frente a Enrique .'

SEGUNDO:Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Enrique que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO:Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 190/12, se señaló día para deliberación y fallo, quedando los autos vistos para sentencia.

No se aceptan en su totalidad los de la sentencia recurrida y se modifican de la forma siguiente: se sustituye 'en el curso de la cual el acusado con el ánimo de menoscabar la integridad física de su pareja la empujó para sacarla de la habitación sin que conste acreditado que incurriera en otras conductas violentas hacia la misma' por 'sin que hay resultado acreditado que el acusado agrediera a Magdalena con intención de menoscabar su integridad física.'

Fundamentos

PRIMERO:Aduce el apelante como primer motivo de recurso violación en la resolución recurrida del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la constitución española , alegación concretada especialmente en la discrepancia del apelante con respecto al valor otorgado por el juzgador de instancia al testimonio de Violeta .

Las pretensiones referidas han de prosperar.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996 que: 'El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ('Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa'); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , de 16 de diciembre de 1966, según el cual 'toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley'; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: 'toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada'. De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del TC. (SS., entre muchas, 31/1981 , 107/1983 , 17/1984 , 76/1990 , 138/1992 , 303/1993 , 102/1994 y 34/1996 ) como de esta Sala (Por todas, la reciente S.TS. 473/1996, de 20 de mayo )'.

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2007 ha venido a establecer que' 'es de la STC 31/1981, de 28 de julio (LA LEY 224/1981), FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989), FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000), FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390- TC/1993), FJ 3; 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997), FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997), FJ 2; 2/2002, de 14 de enero (LA LEY 2641/2002), FJ 6, y 12/2002, de 28 de enero (LA LEY 3032/2002), FJ 4). '

Abundando en lo expuesto, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 dice que 'la presunción de inocencia 'ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos'( STC 31/81, de 28 de julio ). En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.'

Aplicando la doctrina expuesta al caso presente y como ya se ha enunciado, ha de llegarse a la conclusión de que la invocación del recurrente al meritado precepto constitucional ha de tener acogida y ello es así porque ,a la vista de las actuaciones, y una vez visionada la grabación del juicio ,el Tribunal ha de llegar a la conclusión de que no se ha desplegado actividad probatoria de cargo bastante para enervar el principio de presunción de inocencia en relación con el delito de maltrato familiar por el que se condena la recurrente en la resolución objeto de recurso.

El juzgador de instancia considera probado que el acusado agredió empujando a su pareja y, en consecuencia, enervado el principio de presunción de inocencia que se invoca a través de la prueba practicada en el acto del juicio oral prueba que, sin embargo, el Tribunal considera insuficiente para ello

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2005 ' que no pueden aceptarse decisiones de los Tribunales relativas a la determinación de los hechos que no encuentren base alguna en las pruebas practicadas, pues lo impide el principio general de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución .', pero que ' esta consideración no autoriza a sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal por la que realiza el interesado.' así como que tampoco 'puede hacerse esa sustitución amparándose en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que exige de los Tribunales una resolución fundada de forma razonable. Ni tampoco en la presunción de inocencia, que solo autoriza a verificar la existencia y la validez de la prueba y la estructura racional del proceso de valoración. En este sentido, cuando se trata de pruebas directas comprobando si lo que el Tribunal afirma que se ha dicho por los testigos tiene poder incriminatorio o demostrativo suficiente. Y si se trata de pruebas indirectas, verificando no solo la existencia de los indicios, sino también la racionalidad y consistencia de la inferencia realizada.'

En el caso que nos ocupa, ambos coacusados (pues la víctima del delito por el que fue condenado el recurrente ostentaba dicha posición procesal ) se acogieron a su derecho no declarar y el juzgador 'a quo' considera acreditada la agresión por la que condena al hoy apelante en primer lugar a través del testimonio de los agentes de la policía nacional que intervinieron en las diligencias, los cuales nada pudieron observar de los hechos referentes al maltrato que se imputa al recurrente, y si bien refirieron que al llegar al domicilio donde ocurrieron los hechos vieron que la mujer moratones, un corte en la cara y sangre en la nariz, como ya señala la resolución objeto de recurso al víctima 'no se le objetivó ninguna lesión en tal zona', extremos que difícilmente pueden llevar a considerar que tales testimonios puedan integrar el acervo probatorio de cargo cuando, además, los agentes relataron que la perjudicada les relató haber sido golpeada en la cara por su pareja y en el relato de Hechos Probados solo se consigna que la víctima fue empujada por el acusado.

Con respecto a esta concreta agresión , ha sido determinante para el juzgador 'a quo' el testimonio ya indicado de Violeta , habiendo de indiciarse al respecto en primer lugar, como ya se consigna en la sentencia de instancia que la citada testigo dijo en un principio no recordar lo sucedido, y en consecuencia haber presenciado agresión alguna y modificando, pues las manifestaciones que llevó a cabo en el transcurso de la instrucción, habiendo de ser leída su declaración sumarial a la vista de sus contradicciones.

El juzgador considera que, ante lo expuesto, debe prevalecer la declaración llevada a cabo por la testigo ante el juzgado instructor, en la que señala cómo vio al acusado propinar un empujón a su pareja para sacarla de la habitación y que, si bien oyó gritos, no llegó a presenciar otros actos de agresión.

Cierto es que la doctrina jurisprudencial ha venido declarando (SSTS 26 febrero [RJ 19921346] y [RJ 19921349] y 10 septiembre [RJ 19927108] 1992 y 15 julio [RJ 19936096], 3 [RJ 19939242] y 20 [RJ 19939579] y [RJ 19939580] diciembre 1993, entre otras), de conformidad también con la propia doctrina constitucional (así, SSTC 137/1988 [RTC 1988137 ] y 161/1990 [RTC 1990161]), que en la facultad de apreciación de la prueba que el art. 741.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concede al Tribunal de instancia entra el estimar, entre las declaraciones contradictorias de una misma persona -acusada o testigo-, aquella que a su juicio valorativo resulte más convincente y se acomode mejor a los datos disponibles y a la realidad de los hechos, pudiendo para ello confrontar entre sí las distintas declaraciones prestadas para elegir la que, en conciencia, considere ajustada a la verdad. También lo es, que el Tribunal a la hora de ponderar la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas conforme a lo dispuesto en el art. 741 de LECr . para hacer prevalecer la incriminatoria sobre la exculpatoria necesita apoyar primera en datos deducidos de otras pruebas practicadas ( STS 21 de octubre de 2005 ).y aplicando la doctrina expuesta al caso presente, el Tribunal no puede compartir el criterio del juzgador 'a quo' al considerar que el testimonio prestado en el transcurso de la instrucción por la testigo pueda bastar para incriminar al acusado por sí solo , pues la víctima no presentaba lesión alguna a consecuencia de los hechos, en su condición de coimputada, como ya se ha indicado, se acogió a su derecho a no declarar, ninguna luz arrojaron sobre los concretos extremos contenidos en al relato fáctico de la resolución recurrida los testimonios de los agentes de policía intervinientes en las actuaciones y de todas formas, solo se imputa al acusado 'un empujón ' del que no se describen más detalles, acción que no puede integrar, sin más, el delito del artículo 153 del Código Penal por el que al mismo se condena. en la sentencia de instancia.

Así es: establece el citado precepto que: 'El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión cuando la ofendida sea o haya sido esposa o mujer que este o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.'

Como señala la sentencia de esta Sección de fecha 17 de septiembre de 2007 'No obstante dicha regulación legal 'lo hechos que el precepto enunciado se refiere han de constituir ''agresiones' ya sea con o sin resultado lesivo teniendo que tener la acción del acusado una entidad suficiente para poder considerarse su acción como delictiva y para que las penas que se le puedan imponer respondan al principio de proporcionalidad.'

'Al respecto 'continúa diciendo la cita resolución 'la Sentencia Audiencia Provincial núm. 880/2005 Tarragona (Sección 2), de 17 octubre señalaba que es obvio que sin perjuicio de la no necesidad típica de resultado de lesión, el tipo reclama que la acción patentice una intención de menoscabar, como núcleo de la conducta prohibida. Precisamente, la no necesidad de un específico desvalor de resultado, como elemento de la antijuridicidad, reclama, en lógica consecuencia, una mayor intensificación del desvalor de acción que permita identificar la carga de lesividad relevante. De alguna manera, el maltrato se sitúa, en términos normativos, como una forma previa del delito de lesiones, como una manifestación asimilable a formas intentadas, que permite el adelantamiento de la barrera de protección penal. Pero por ese mismo motivo, el resultado de la prueba plenaria debe patentizar una voluntad final clara de menoscabo, un grado más elevado de intencionalidad en la acción. El maltrato, por tanto, correspondería a la tipología de delitos de tendencia interna intensificada, pues sólo de esa manera nos aseguramos una razonable correspondencia, en términos de proporcionalidad, entre antijuridicidad y la mayor sanción que previene el Código.'

El maltrato de obra típico requiere pues la presencia de un cierto acometimiento, de una suerte de agresión física que no se conforma con el mero contacto.

En efecto, compartiendo el criterio de la Sentencia Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, de 17 octubre de 2005 citada, no podemos olvidar elementales exigencias de correlación racional entre grado de lesividad de la acción manifestada y respuesta penal. No es concebible que en un Estado democrático que proclama la libertad como valor fundacional del sistema de convivencia, el legislador racional pueda anudar una pena de seis meses de prisión, como mínimo, a episodios de extrema levedad. Los fines de protección de la norma aparecen, en este momento, como un elemento indispensable para abordar la interpretación de los tipos penales.

Si el legislador anuda una sanción privativa de libertad con graves consecuencias accesorias, resulta evidente que el juez tiene que identificar, primero, y justificar, después, que la acción ha alcanzado un grado de lesividad del bien jurídico, suficiente.'

En el caso que nos ocupa, al igual que en el enjuiciado en la meritada resolución 'nos encontramos con que la acción del acusado 'propinando un empujón a su pareja para sacarla de una habitación 'sin más especificaciones carecería de la entidad necesaria para ser englobada en el tipo penal referido, al no desprenderse ni voluntad de maltrato, ni dolo lesivo alguno ', habida cuenta de la total ausencia de daños físicos en la perjudicada.

En consecuencia con lo expuesto, procede absolver al acusado/recurrente del delito de malos tratos por el que venía siendo condenado en la sentencia apelada, no procediendo, por tanto, entrar al examen del resto de los motivos de apelación aducidos en el escrito de interposición del presente recurso, salvo le relativo a la eximente incompleta de embriaguez cuya apreciación propugna el apelante, que será más adelante examinado.

SEGUNDO:No obstante lo expuesto en el anterior Fundamento Jurídico sí ha de entenderse acreditado (y no ha sido discutido por el recurrente) que el acusado cuando se produjo el incidente anteriormente examinado, esto es, en fecha 8 de enero de 2011 se encontraba en el domicilio de su pareja a pesar de encontrarse vigente una orden de protección de fecha 22 de octubre de 2010 que le prohibía acercarse a menos de quinientos metros o tener algún tipo de comunicación con la misma.

El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación formuló acusación por tales hechos considerándolo delito independiente si bien el juzgador 'a quo' lo integró acertadamente, en la agravación del nº 3 del artículo 153 por el que condenaba al apelante.

Sin embargo, habiendo resultado absuelto el recurrente del meritado delito, subsiste el hecho del quebrantamiento de medida cautelar , recogido en el relato fáctico de la resolución objeto de recurso y por el que deberá ser condenado el apelante ,pues es indudable que nos encontramos ante un delito tipificado en el artículo 468.2º del Código Penal ,precepto, según el cual:' Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2.'

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 27 de junio de 2007 'Los elementos del tipo del delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el art. 468 del vigente CP , son: a)el normativo consistente en la previa existencia de una medida cautelar acordada judicialmente; b) el segundo elemento, objetivo o material, consiste en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y c) un tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.'

Como ya señala el magistrado' a quo' para proceder a la imposición del tipo agravado del artículo 153. 3 del Código Penal no pueden tener acogida las alegaciones que llevó a cabo la defensa del acusado en el acto del juicio oral por vía de informe pero que no se reproducen en el escrito de interposición de recurso propugnado la inexistencia de delito de quebrantamiento de medida cautelar porque la víctima había consentido en la aproximación argumentación que, reiterando los argumentos expuestos por el juzgador 'a quo' ha de estimarse que no pueden prosperar.

Pasando, pues al concreto examen la doctrina jurisprudencial al respecto es de todos conocida la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 que vino a señalar que si bien 'No cabe duda de la naturaleza de pena --pena privativa de derechos-- que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 CP , pena que ya tuvo tal carácter a partir de la LO 14/1999, así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 CP . ' y que ' Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar. '

Sin embargo'No obstante, las reflexiones anteriores ofrecen interrogantes cuando se predican de la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación.

En uno y otro caso, la efectividad de la medida depende --y esto es lo característico-- de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima --en cuya protección se acuerda-- de mantener su vigencia siempre y en todo momento.'

Y ante la pregunta de '¿Qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente la convivencia con su marido o ex-conviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquélla?

Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 CP , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a «vivir juntos», como recuerda las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 (LA LEY 555/1988) y 9 de junio de 1998 (LA LEY 70503/1998), entre otras.

Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida.'

Concluye la meritada sentencia con que 'En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener --en su caso-- otra medida de alejamiento.'

Y con que 'Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Ésta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia.'

La doctrina expuesta, fue, no obstante, matizada por la sentencia de 20 de enero de 2006 al indicarse en la misma que en la sentencia anteriormente transcrita 'ya se afirma, con carácter general, que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado, y 'lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar'. Solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima, puede ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo'.

Y por la sentencia de 19 de enero de 2007 al establecer que ' la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( S.T.S. nº 1156/2005, de 26 de septiembre y nº 69/2006, de 20 de enero ). Además y en todo caso, como se anunció, la cuestión ha sido resuelta definitivamente por el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25 de noviembre de 2008 al establecer que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal , ni siquiera en los supuesto de medidas cautelares de alejamiento.

Y así, ya en aplicación del Acuerdo reseñado puede hacerse mención al la sentencia de 29 de enero de 2009 según la cual 'Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre (LA LEY 286728/2008), en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé. '

Y siguiendo el criterio referido y resumiendo la anteriormente expuesta doctrina jurisprudencial ,la de de 8 junio de 2009 según la cual ' El Tribunal de instancia dice que ha absuelto a ambos acusados del delito de quebrantamiento de medida cautelar del que venían acusados, modificando el criterio con el que venía pronunciándose anteriormente sobre este tipo de conductas, en atención a la corriente jurisprudencial mantenida por la STS de 26 de septiembre de 2005 y la STS de 20 de enero de 2006 , en las que se viene a considerar atípica una conducta en que la persona protegida consintió la aproximación, bien porque la relación nunca se rompió o bien porque se ha producido una reanudación por diversas causas, situación relativamente frecuente (v. FJ 5º).

Más, frente a la anterior posición jurisprudencial, se ha de decir que, como se pone de manifiesto en la STS de 19 de enero de 2007 , 'el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho'. Así, en esta línea, hemos dicho que la sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial, que lógicamente obliga a su cumplimiento (v. arts. 988 y 990 LECrim ), salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto, en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados (v. STS de 30 de marzo de 2009 ).

El obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho (v. arts. 117.3 y 118 C.E .), y, por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas. '

Habiendo resultado acreditada a través de la prueba documental obrante en las actuaciones la existencia y vigencia de la medida de prohibición de aproximación a la víctima y habiendo coincidido todos los testimonios llevados a cabo en el acto del juicio en que el acusado se encontraba en el domicilio de la misma, dando lugar a la discusión que se recoge en el relato de Hechos Probados contenido en la resolución objeto de recurso, habrá de considerase procede condenar al acusado como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena mínima prevista para este tipo penal de seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y ala bono proporcional de las costas procesales devengadas n este procedimiento .

TERCERO:Como se infiere de lo consignado en el anterior Fundamento Jurídico al no considerarse concurran en el caso presenta circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no ha de prosperar la invocación del apelante respecto de la concurrencia de la eximente incompleta de embriaguez.

Así es: señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2004 'En el vigente Código Penal no aparece la embriaguez como circunstancia atenuante simple. La actual regulación contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Tales previsiones, relativas a la llamada actio libera in causa, excluyen la aplicación de la eximente en aquellos casos en los que el autor se ha colocado voluntariamente en una situación de ausencia de capacidad de culpabilidad mediante la ingesta de determinadas sustancias, con la finalidad de cometer el hecho en el estado resultante, siendo suficiente para ello el dolo eventual ( STS nº 854/1996, de 16 de noviembre ), o incluso culposamente si es posible sancionar como imprudentes los hechos comprendidos en el concreto tipo delictivo. De lo anterior se deduce que es necesario en estos casos que el Juez instructor en la investigación, las acusaciones en su momento y el Tribunal en la sentencia, se preocupen de acreditar y reflejar, no solo si la ingesta es o no voluntaria sino especialmente si existen antecedentes que obliguen a pensar que el autor se situó en ese estado con la finalidad de cometer los hechos, o si, al menos, tenía razones para conocer su reacción en un determinado sentido tras el consumo de tales sustancias y a pesar de ello las consumió.

Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta, siempre que se den aquellas condiciones.

Y en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone sin duda un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, ( STS nº 60/2002, de 28 de enero ). '

Pero continúa diciendo esta resolución 'En cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal, cuando se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión. Y en este sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no solo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo, que pueden aportar datos sobre su estado.'

A la vista de la doctrina reseñada, ha de llegarse a la conclusión de que han de compartirse los razonamientos que conducen al juzgador 'a quo' a considerar en el caso presente en absoluto han sido cumplimentadas las exigencias reseñadas, ya que ni siquiera el acusado manifestó ( al haberse acogido a su derecho a no declarar) ni la cantidad ni calidad de la posible ingesta de alcohol que habría realizado por el recurrente, no existiendo tampoco informe médico alguno del que pueda inferirse que las capacidades de entender y/o querer del acusado se encontrasen alteradas en el momento de la comisión de los hechos a que esta procedimiento se contrae , no recordando siquiera , de otra parte, los agentes de policía intervinientes que el recurrente se encontrase embriagado,habiendo de hacerse mención a la doctrina jurisprudencial que de forma constante, reiterada y pacífica viene estableciendo que la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos se encuentren tan acreditados como el hecho mismo (por todas, sentencia del .Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2001 ), extremos que en absoluto han sido cumplimentados en el caso que nos ocupa ,lo que ha de conducir ,como se enunció a la desestimación de las pretensiones del recurrente .

CUARTO:No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de Enrique contra la sentencia del Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, en el sentido de que debemos absolver libremente al recurrente del delito de malos tratos por el que fue condenado en la meritada resolución y debemos condenar y condenamos al citado acusado como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono proporcional de las costas .

Se declaran de oficio. las costas de esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.