Sentencia Penal Nº 1449/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 575/2012 de 17 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01449/2012

Rollo de Apelación nº 575/12

Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles

J. R nº 105/12

SENTENCIA Nº 1449/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMAS. SRAS. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: DÑA.CONSUELO ROMERA VAQUERO (PONENTE)

MAGISTRADAS: DÑA.Mª TERESA CHACÓN ALONSO

DÑA. ANA Mª PÉREZ MARUGÁN

En Madrid, a 17 de diciembre de 2012

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio rápido nº 105/12,procedentes del Juzgado de lo Penal nº1 de Móstoles seguido por delito de maltrato familiar siendo apelantes Inés e Franco , apelados los recurrentes y el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO:Por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles se dictó sentencia en fecha 28 de marzo de 2012 en que constan como HECHOS PROBADOS :'PRIMERO.- A la vista de la prueba practicada y valorada en su conjunto, ha quedado fehacientemente acreditado que el día 2 de marzo de 2012, sobre las 18:00 horas, el acusado Franco acudió al domicilio de su exmujer, la también acusada Inés , a recoger a la hija que tiene en común.

SEGUNDO.- Una vez que llegó al domicilio, la acusada con una acritud provocadora empezó a recriminarle por el hecho de llegar tarde, al tiempo que le profería expresiones injuriosas, iniciándose una discusión entre ambos.

TERCERO.- En un momento de la discusión, ambos acusados traspasaron el mero acometimiento verbal, con la intención de menoscabar su integridad física, y se agredieron mutuamente. Inés propinó arañazos en el cuello, e Franco agarró del cuello a Inés .

CUARTO.- Como consecuencia de los hechos, Inés , sufrió lesiones consistentes en heridas abrasivas superficiales en cuello y ambos brazos, los cuales precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa de los cuales invirtió seis días de los cuales ninguno fue impeditivo para el desarrollo de sus actividades laborales.

QUINTO.- Como consecuencia de los hechos, Franco sufrió diversos arañazos en el cuello, que requirieron de una primera asistencia facultativa e invirtió en su curación 2 días, de los cuales ninguno fue impeditivo para sus ocupaciones habituales.

SEXTO.- Inés no reclaman.'

Y con el siguiente FALLO:' CONDENO a Franco como autor de delito de lesiones en el ámbito familiar, tipificado en el artículo 153.1.3.4 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 MESES y 15 DIAS de PRISION e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUGRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE 1 AÑO y 1 DÍA. (Dicha pena se cumplirá en el tiempo establecido sin hacer excepción alguna a su horario profesional. Librándose el correspondiente oficio a la Policía Nacional a fin de que tengan constancia de la existencia de la pena)

Asimismo, se acuerda la PROHIBICIÓN a Franco de aproximarse a una distancia de 500 metros, a Inés o a su domicilio o cualquier lugar que frecuenten, así como comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 1 AÑO y 1 DÍA.

Previniendo al acusado que si incumple con dichas medidas, podrá incurrir en un delito de quebrantamiento de condena.

Líbrese Oficio a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a fin de que den cumplimiento a la efectividad de la medida, así como a los organismos y registros públicos a los efectos oportunos.

CONDENO a Inés como autor de delito de lesiones en el ámbito familiar, tipificado en el artículo 153.2.3.4 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 MESES y 15 DÍAS de PRISION e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE 1 AÑO Y 1 DÍA. (Dicha pena se cumplirá en el tiempo establecido sin hacer excepción alguna a su horario profesional. Librándose el correspondiente oficio a la Policía Nacional a fin de que tengan constancia de la existencia de la pena)

Asimismo, se acuerda la PROHIBICIÓN a Inés de aproximarse a una distancia de 500 metros, a Franco o a su domicilio o cualquier lugar que frecuenten, así como comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 1 AÑO y 1 DÍA.

Previniendo al acusado que si incumple con dichas medidas, podrá incurrir en un delito de quebrantamiento de condena.'

SEGUNDO:Notificada la misma , se interpusieron contra ella recursos de apelación por las representaciones procesales de Inés e Franco que fueron admitidos en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO:Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 575/12, se señaló día para deliberación y fallo, quedando los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO:Recurso de Inés . Aduce la recurrente como primer motivo de apelación violación en la resolución recurrida del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución española , alegación concretada en la discrepancia de la apelante con respecto al valor otorgado por la juzgadora de instancia al testimonio del coacusado y su actual pareja solicitando, en consecuencia se dicte una sentencia absolutoria para la apelante.

Las pretensiones referidas no pueden prosperar.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996 que: 'El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ('Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa'); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , de 16 de diciembre de 1966, según el cual 'toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley'; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: 'toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada'. De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del TC. (SS., entre muchas, 31/1981 , 107/1983 , 17/1984 , 76/1990 , 138/1992 , 303/1993 , 102/1994 y 34/1996 ) como de esta Sala (Por todas, la reciente S.TS. 473/1996, de 20 de mayo )'.

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2007 ha venido a establecer que ' 'Desde la STC 31/1981, de 28 de julio (LA LEY 224/1981), FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de"inocencia"y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989), FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000), FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390- TC/1993), FJ 3; 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997), FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997), FJ 2; 2/2002, de 14 de enero (LA LEY 2641/2002), FJ 6, y 12/2002, de 28 de enero (LA LEY 3032/2002), FJ 4). '

Abundando en lo expuesto, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 dice que 'la presunción de inocencia 'ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos' ( STC 31/81, de 28 de julio ). En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.'

Aplicando la doctrina expuesta al caso presente y como ya se ha enunciado, ha de llegarse a la conclusión de que la invocación de la recurrente al meritado precepto constitucional no puede tener acogida y ello es así porque ,a la vista de las actuaciones, y una vez visionada la grabación del juicio ,por parte del Tribunal ha de llegarse a la conclusión de que han de compartirse los razonamientos que conducen a la juzgadora de instancia a considerar que la prueba practicada en el acto del juicio oral es bastante para estimar que efectivamente la acusada que hoy apela (y el coimputado, también condenado,) se agredieron mutuamente, ocasionándose ambos recíprocamente, a causa de dichos ataques, lesiones de las que los dos curaron con una primera asistencia sin precisar tratamiento médico.

La realidad de lo relatado se encuentra suficientemente acreditada para el juez 'a quo' por la declaración del coimputado, la de su actual pareja y por los informes forenses acreditativos de la realidad y entidad de los daños físicos sufridos por cada uno de los acusados/perjudicados, habiendo de reseñarse que los daños físicos sufridos por ambos son de similar entidad .

Declaró la recurrente haber sido agredida por el coimputado al llegar éste a su casa y recriminarle ella su tardanza, siendo agarrada de los brazos y del cuello por el mismo, lo que le ocasionó lesiones consistentes en heridas abrasivas en cuello y ambos brazos

Manifestó la apelante, sin embargo, no haber atacado al coimputado, cuya declaración se alza contra tal versión al referir que cuando llegó a la casa de la apelante ésta salió insultándole por haberse retrasado habiendo dicho a la actual compañera del también recurrente que ella era 'la puta que se lo consentía' intentando agredirla, lo que motivó su intervención siendo entonces atacado por la apelante resultando con arañazos en el cuello.

La testigo Hortensia , actual pareja del coacusado avaló la versión de éste, señalando cómo la recurrente insultó a ambos para luego intentar agredirla, lo que impidió su novio, agarrándola del brazo siendo entonces arañado en el cuello por la recurrente, añadiendo que el coacusado se limitó a sujetar a al apelante no tacándola directamente en ningún momento.

El testigo Aquilino actual pareja de la apelante coincidió con ésta en su versión de lo sucedido, manifestando haber presenciado únicamente que el coacusado agarraba del cuello a su pareja, sin haber presenciado, sin embargo, ningún ataque de ésta al coimputado.

De lo reseñado se desprende, como bien indica la juez 'a quo' que ambos coacusados perpetraron una mutua agresión, como se infiere de las declaraciones de cada uno de ellos, avaladas respectivamente por el testimonio de sus actuales parejas y por los correspondientes informes médicos forenses que justifican no solo la realidad y entidad de los daños físicos sufridos por cada uno de los coimputados, sino que vienen a coincidir con el relato y descripción del ataque sufrido respectivamente por cada uno de ellos.

Y ello aunque por la defensa de la recurrente ya se pretendiera en el acto del juicio, como analiza acertadamente la juzgadora de instancia , atribuir el resultado lesivo sufrido por el acusado a la posterior intervención policial pues aunque los agentes actuantes no negasen dicha posibilidad, como ya señala la sentencia apelada, los testimonios referidos han de valorarse 'con cierta cautela' dada la condición de policías de ambos recurrentes y de que el coimputado al ser detenido dio lugar a la incoación de otro procedimiento pro su resistencia, habiendo de considerarse, por el contrario, con la juez ' a quo ' que el acervo probatorio anteriormente examinado es bastante para atribuir a cada uno de los apelantes una agresión al contrario, habiendo de compartirse asimismo los razonamientos de la magistrada instancia en relación con la actitud de Hortensia al tratar de que no se llamara a la policía ,dada la profesión de ambos apelantes .

Además, aunque los ya citados policías no vieran los arañazos que presentaba el coacusado e incluso en el hipotético caso de que los mismos en todo o en parte se produjeran al llevarse a cabo su detención, el acometimiento por parte de su ex mujer descrito de forma coincidente por parte del recurrente y su actual pareja, ya integraría el tipo penal por el que se condena a la apelante

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2005 'que no pueden aceptarse decisiones de los Tribunales relativas a la determinación de los hechos que no encuentren base alguna en las pruebas practicadas, pues lo impide el principio general de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución .', pero que 'esta consideración no autoriza a sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal por la que realiza el interesado 'así como que tampoco 'puede hacerse esa sustitución amparándose en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que exige de los Tribunales una resolución fundada de forma razonable. Ni tampoco en la presunción de inocencia, que solo autoriza a verificar la existencia y la validez de la prueba y la estructura racional del proceso de valoración. En este sentido, cuando se trata de pruebas directas comprobando si lo que el Tribunal afirma que se ha dicho por los testigos tiene poder incriminatorio o demostrativo suficiente. Y si se trata de pruebas indirectas, verificando no solo la existencia de los indicios, sino también la racionalidad y consistencia de la inferencia realizada.'.

La magistrada 'a quo', dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba, estima acreditada la realidad de la mutua agresión de ambos coimputados por los testimonios reseñados y los daños físicos sufridos por ambos recurrentes, estimando la juzgadora que existe en el caso presente prueba de cargo bastante para imputar, como ya se ha dicho, a cada uno de los coimputados los daños físicos ocasionados al contrario, y ,en consecuencia, dicta una resolución condenatoria y estos argumentos han de ser aceptados en esta instancia pues al razonar la juzgadora su convicción no se aprecia en sus conclusiones error o incongruencia que pueda justificar una alteración en las mismas .

SEGUNDO: Aduce asimismo la apelante de que la sentencia infringe el artículo 153. del Código Penal y la jurisprudencia respecto al mismo, que se basa, en síntesis, y con sustento en lo resuelto en algunas Audiencias Provinciales al analizar el referido tipo delictivo, en que no se ha acreditado que las acciones imputadas constituyan un instrumento de discriminación, dominación o subyugación, elementos que deben concurrir para que se aplique el referido tipo, estándose, en caso contrario, únicamente, ante una falta de lesiones o de maltrato, conforme al artículo 617 del Código Penal .

Como viene señalando esta Sección y así ,por todas la sentencia de 24 de septiembre de 2010 ' El artículo 153 del Código Penal , en la redacción vigente, tras la reforma operada por la LO 1/ 2004 de Medidas de Protección Integral Contra la Violencia de Género establece que: «El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años».

Y el apartado tercero establece que las penas se habrán de imponer en su mitad superior 'cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común, o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza'.

No desconoce este Tribunal las diferentes posturas a que ha dado origen la conjugación de lo establecido en el referido tipo penal, con la determinación del objeto de la propia Ley Integral, y que existe una línea interpretativa similar a la invocada por el recurrente exigiendo que, además de la concurrencia de los elementos objetivos y el dolo genérico del tipo penal, debe acreditarse un elemento subjetivo o finalístico en el delito, consistente en que el sujeto persiga, precisamente, dominar, discriminar o someter a la víctima de la agresión, que no puede, sin embargo, tener acogida. En las reiteradas sentencias dictadas sobre este aspecto en esta Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, hemos venido manteniendo que 'Cuando el artículo 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , delimita el objeto de la Ley, estableciendo que 'tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad aún sin convivencia', está delimitando el ámbito de actuación de los poderes públicos en la lucha por la erradicación de tal clase de violencia, en las distintas áreas de actuación que configuran la 'Protección Integral' que reclama su propia denominación.

Es al legislador, pues, a quien va dirigido el mandato de actuar contra la violencia de género que, conforme a la ya dilatada experiencia jurídica y a los distintos Tratados Internacionales suscritos por nuestro país, constituye una expresión, la más cruel, de la manifestación de una concepción de la mujer como subordinada al hombre, y sujeta a su obediencia y sumisión, en sus relaciones de pareja, para cuyo mantenimiento se ejerce, precisamente, una violencia que, por ello, requiere una respuesta penal específica, más grave, y especializada en cuanto a los instrumentos que han de destinarse a la más eficaz protección de las víctimas. Dicho mandato se plasma en los instrumentos normativos que articulan la protección o tutela integral a las víctimas de tales hechos, de la que forma parte la respuesta penal que se estima más adecuada contra los autores de los delitos que exteriorizan la violencia de género, y, así, el legislador, expresando la soberanía popular que representa, formula los tipos penales que definen las conductas delictivas a las que, objetivamente, les apareja, la sanción penal que determina.

Y, por ello, siempre hemos entendido, como lo seguimos haciendo al día de hoy que, ese elemento finalístico del que hablan las resoluciones que invoca el recurrente, no constituye un requisito fáctico necesitado de prueba, en la configuración de los tipos penales introducidos en el Código Penal por la LO 1/2004( 148.4, 153.1, 171.4 Y 172.2) bastando la acreditación de la acción expresiva de la violencia, en cada caso, y las relaciones de pareja, vigentes o pasadas, entre agresor y víctima, para que se estime la existencia de cualquiera de los delitos enunciados.

Cuando se habla de que los referidos tipos penales contienen determinados elementos subjetivos del injusto que exigen que, para su condena, se encuentre presente un ánimo específico, una especial intención, se obvia, además, que cuando tales elementos se encuentran presentes en la infracción penal, se contienen en la propia configuración del tipo (así, en el delito de hurto, p. ej., está presente, como elemento subjetivo, el 'ánimo de lucro', expresamente exigido en el artículo 234 del Código Penal ; o en la 'tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, preordenada al tráfico' del artículo 368 del Código Penal ) que, normalmente, pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados, y que deben ser hechos constar, expresamente, en el relato fáctico de la sentencia en que se sustente la condena.

La reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 59/2008, de 14 de mayo de 2008 , por la que se ha declarado la plena constitucionalidad del art. 153.1 C.P ., así como las diversas sentencias que, posteriormente, han venido resolviendo las diferentes cuestiones de constitucionalidad interpuestas contra el resto de los tipos penales modificados por la LOMPIVG, que mantienen el mismo criterio que en la señalada (la última de ellas, la Sentencia 45/2010, de 28 de julio ) debería haber venido a zanjar definitivamente la cuestión, puesto que viene a descartar la necesidad de exigir en este delito un elemento finalista que el propio precepto no incorpora, de modo consciente, puesto que, como dispone el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tal interpretación vincula a todos los Jueces y Tribunales.

De manera que, como ya veníamos manteniendo, incluso antes del dictado de las referidas Sentencias del Tribunal Constitucional, el tipo del artículo 153.1 del Código Penal , no exige la concurrencia de ningún otro ánimo especial o distinto referido a la prueba de cuáles hayan sido las razones últimas en el obrar del sujeto, que son ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales, salvo en las que así se disponga, de forma expresa, sino únicamente que se acredite que objetivamente y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada'.

En consecuencia, procede confirmar la calificación jurídica de los hechos llevada a cabo por la juzgadora de instancia, la cual, además, ya ha tenido en cuenta que se trata de un agresión mutua entre los coacusados, siendo, por ello que aplica el nº 4 del artículo 153 del Código Penal .

TERCERO: Recurso de Franco . Efectúa el recurrente una serie de consideraciones de las que se infiere invoca como motivo de apelación error en la valoración de la prueba por parte de la juez 'a quo' en la sentencia de instancia, alegato que no ha de tener acogida habiendo de reiterarse lo ya expuesto en el Fundamento Jurídico Primero de esta resolución respecto a la prueba practicada en el acto del juicio oral que ha de considerase con la juzgadora 'a quo' bastante para considerar acreditados los hechos recogidos en el relato fáctico de la resolución apelada.

Además en relación con casos ,como el que nos ocupa, en el que se ha producido una agresión en que ambos contendientes se han atacado de forma mutua, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2005 que 'Por agresión debe entenderse toda acción creación de un riesgo inminente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Por tanto y según S. 30-3-93, 'constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda citar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes'.

En concreto 'en los casos de riña mutuamente aceptada numerosa jurisprudencia ha excluido la posibilidad de apreciar la legítima defensa ( SSTS, 214/2001 de 16.2 , 77/2000 de 29.1 ), siendo indiferente la prioridad en la agresión, aun cuando se ha precisado que ello no exonera a los Jueces de averiguar 'la génesis de la agresión y de determinar si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite 'que pueda aparecer, como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión' ( SSTS. 1265/93 de 22.5 , 312/2001 de 1.3 , 399/2003 de 13.3 ) y a tal supuesto, en que se admite la legítima defensa, se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los límites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios, haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no se contaba, produciéndose un cambio cualitativo en la situación de los contendientes.', supuesto que en absoluto puede ser aplicado en el caso que nos ocupa, en el que, a través de la prueba anteriormente examinada se infiere que el acusado no se limitó a repeler el ataque de la recurrente sino que ambos intervinieron activamente atacándose lo que , de acuerdo con la resolución anteriormente transcrita ,imposibilitaría la aplicación de una circunstancia eximente de legítima defensa pues, la misma ' no puede estar basada en meras especulaciones, sino en datos tan ciertos e inequívocos como el hecho mismo'.

CUARTO: Alega asimismo el recurrentes su disconformidad con la imposición al mismo de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, alegato que no puede prosperar sino parcialmente.

Ello es así porque la pena referida viene imperativamente impuesta por el artículo 153 del Código Penal , no tratándose de una sanción facultativa para el juzgador

No obstante, no habiéndose motivado la concreta extensión de la pena referida, superando la misma las mínimas legalmente establecidas, ha de modificarse la referida extensión.

Así es: la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene estableciendo de forma reiterada y constante la relevancia de la motivación de la individualización de la pena, que con anterioridad a la reforma operada en el Código Penal por la Ley .Orgánica. 11/03, de 29 de septiembre, constituía un imperativo legal expreso de acuerdo con lo establecido en el artículo 66.1 de dicho texto legal (así, sentencias. de 26 de abril y 27 de junio de 1995, 3 de octubre de 1997, 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001 y 12 de junio de 2002, entre otras). Además, también ha establecido el Alto Tribunal de forma reiterada que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena esto es, la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del delincuente consten suficientemente explicitados en la sentencia.

La referida garantía de motivación tiene como última finalidad la interdicción de la arbitrariedad, pues mediante ella se introduce un factor de racionalidad en el ejercicio del poder, que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica, y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan ( SSTC 55/1987, de 13 de mayo ; 22/1994, de 27 de enero ; 184/1995, de 12 de diciembre ; 47/1998, de 2 de marzo ; 139/2000, de 29 de mayo ).

En el caso que nos ocupa, como se ha indicado, la sentencia de instancia ha omitido cualquier razonamiento individualizador de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas , si bien procede a imponer una superior al mínimo legal razón por la cual, dado que la referida falta de motivación no podrá provocar una nulidad de la sentencia que sería consecuencia de tal carencia por no estar solicitada por el recurrente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 240 de la LOPJ , habrá de accederse las pretensiones del apelante sustituyendo la duración de la pena referida por la de nueve meses y un día, reducción que habrá de extenderse, de acuerdo con lo establecido en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a la coacusada/recurrente manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.

QUINTO:No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Inés y estimación parcial del interpuesto por la representación procesal de Franco contra la sentencia de la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, sustituyendo la duración de la condena impuesta ambos acusados de derecho a la tenencia y porte de armas por la de nueve meses y un día, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.