Sentencia Penal Nº 145/2004, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 204/2004 de 25 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Segunda

RECURSO: Apelación Penal Nº: 204/04

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado: 50/03

Juzg. Origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 de Huelva

SENTENCIA Nº 145

Iltmos. Sres. de la Sala:D. Francisco José Martín Mazuelos. Andrés Bodega de Val. Mercedes Izquierdo Beltrán

En la Ciudad de Huelva, a veinticinco de noviembre de dos mil cuatro.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. Francisco José Martín Mazuelos ha visto en grado de apelación el procedimiento abreviado núm. 50/03 procedente del Juzgado de lo Penal número 2 de HUELVA, en virtud de recurso interpuesto por la acusación particular, Juan Enrique , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, habiendo sido parte como apelados el acusado Jose Ramón y los responsables civiles MAPFRE INDUSTRIAL, CATALANA DE OCCIDENTE, ESTRUCTURAS AROCHE HUELVA S.L., PRONOGALES S.L., COICO S.L. y GRUAS ODIEL S.L.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de lo Penal indicado, con fecha 30 de junio de 2.004 se dictó sentencia, en las actuaciones a que se refiere el rollo de Sala cuyos hechos probados dicen así:

PRIMERO.-El pasado día 02 de marzo de 2.000 , se encontraba trabajando como encofrador, con la categoria de Oficial de Primera, Juan Enrique , como asalariado de la empresa Estructuras Aroche Huelva SL, cuyo responsable es Jose Ramón (mayor de 21 años y sin antecedentes penales), que también era el encargado. Los trabajos se llevaban a cabo para realizar la estructura de una obra sita en la calle escultor Ortega León, 6 de Huelva y consistían concretamente en aquella fecha en montar los pilares de la planta baja, con otros tres compañeros , formando los cuatro una cuadrilla.

El solar era rectangular, estando instalado en la mitad aproximadamente una grúa, que alquiló la empresa antes citada a Grúas Odiel S.L.

La obra la promovía la empresa PRONOGALES SL, habiendo contratado la construcción con la mercantil COICO SL, que a su vez había subcontratado a Estructuras Aroche Huelva SL para realizar la estructura del edificio proyectado.

El proyecto de ejecución lo realizaron los técnicos por cuenta de la promotora y con él, también realizaron el plan de seguridad e higiene a aplicar durante la construcción, que entregaron a COICO SL, estando encargado de su ejecución un técnico de la dirección facultativa.

SEGUNDO.- Sobre las 11:00 horas del indicado día, se personó en la obra del mecánico de la grúa que estaba instalada, pues tenía averiado el carro, advirtiendo de forma clara, expresa y personal, a todos los trabajadores que había en la obra que mientras estuviera la gruía en reparación no podían estar debajo de la zona de reparación, que era la única que podía entrañar peligro. En esos momentos dos trabajadores se ausentaron de la obra para traer material a fin realizar los pilares, quedando allí Juan Enrique y otro compañero, que se cambiaron de lugar de trabajo, para evitar cualquier peligro procedente de la reparación, de tal modo que se fueron a montar pilares a uno de los extremos de la fachada, donde cualquier riesgo estaba descartado. No obstante y a pesar de saber Juan Enrique el peligro existente debajo de la grúa por su reparación, éste, siendo las 13:00 horas aproximadamente, se acercó a la base de la grúa, para coger de una arqueta allí existente, un arranque de pilar que hacía falta al otro compañero, a pesar de saber, como se ha indicado, que allí no podía estar, al haber sido advertido de forma personal varias veces por el mecánico-especialista, de tal manera que al desprenderse el gato hidráulico que se utilizaba en la reparación, del gancho de la grúa por rotura del asa del mismo, este impactó en el brazo derecho de Juan Enrique que se encontraba debajo, resultando accidentado. Al poco rato llegó Jose Ramón que durante toda la mañana no había ido por la obra y seguidamente también se personaron en el lugar los dos compañeros que se fueron por material al almacén de la empresa.

TERCERO.- A consecuencia del golpe recibido, el Sr. Juan Enrique , sufrió fractura comninuta del tercio superior del húmero derecho, frac tura abierta comninuta del segundo metacarpiano de la mano derecha, fractura del cuello del tercer mertacarpiano de la mano derecha, herida punzante sobre hombro derecho, para curar precisó de la primera asistencia y de tratamiento médico-quirúrgico posterior, así como rehabilitación, tardando en alcanzar la sanidad cuatrocientos dos días de los que doce fueron de ingreso hospitalario y todos los demás con impedimento para sus ocupaciones, quedan como secuelas limitación a la movilidad del hombro derecho: Abducción del hombro derecho en 60º, y antepulsión del hombro derecho en 60º y rotaciones interna y externa del hombro prácticamente nulas; material de osteosíntesis en hombro derecho; limitación a la movilidad del codo derecho; Flexión del codo 110º y extensión del codo menor de 20º; limitación de la movilidad del ante: Supinación de antebrazo de 45º; callo hipertrófico en el segundo metacarpiano, siendo doloroso a la palpación; limitación de la movilidad interfalángica: Rigidez metacarpo e interfalángica del tercer dedo en 45º; parexia del nervio radial derecho; perdida de fuerza en la mano derecha, perjuicio estético moderado por cicatriz con depresión en hombro derecho de 1Ž5 cms, cicatriz de 3Ž00 cms en codo derecho. Por todo lo anterior el accidentado sufre una incapacidad permanente total para su trabajo habitual de encofrador.

CUARTO.- La reparación de la grúa no se encontraba determinada respecto al día y hora en que se efectuaría.

Jose Ramón , no fue avisado de que el mecanico se había personado en la obra para efectuar la reparación de la grúa. Tampoco tuvieron conocimiento de la avería y reparación ya citadas, PRONOGALES SL, ni COICO SL.

y que termina con la parte dispositiva siguiente: En atención a todo lo expuesto y por la Autoridad que me confiere la Constitución Española y el resto del Ordenamiento Jurídico, absuelvo a Jose Ramón , del delito contra el derecho de los trabajadores de que venía acusado en concurso ideal con otro de lesiones impruedentes, con los pronunciamientos favorables. Las costas se declaran de oficio. Al mismo tiempo procede acordar la libre absolución de las aseguradoras responsables civiles directas Mapfre Industrial y Catalana Occidente y también de las responsables civiles subsidiarias Estructuras Aroche Huelva SL, COICO SL, PRONOGALES SL y Grúas Odiel SL.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y, previo traslado a las demás partes, se remitieron las actuaciones originales a esta Audiencia para la resolución del recurso.

Hechos

Se reproducen los de la sentencia apelada.

Fundamentos

1.- La autoría que se imputa al acusado la fundan los recurrentes en que, como empresario subcontratista que ejercía las funciones de dirección de la obra subcontratada, era máximo responsable encargado de la misma y de la seguridad de los trabajadores, siendo así que incumplió su obligación de estar en la obra en el momento de la reparación de la grúa y cuando la caída desde la altura de una pieza produjo las graves lesiones a Juan Enrique .

2.- El tipo delictivo contra la seguridad en el trabajo introducido en el Código penal por Ley Orgánica 8/1983 decía así (Artículo 348 bis, a):

«Los que estando legalmente obligados no exijan o faciliten los medios o procuren las condiciones para que los trabajadores desempeñen una actividad con las medidas de seguridad e higiene exigibles, con infracción grave de las normas reglamentarias y poniendo en peligro su vida o integridad física, serán castigados con la pena de arresto mayor o multa de 30.000 a 150.000 pesetas».

El Código Penal de 1.995 ha suprimido la referencia a procurar "las condiciones" y únicamente describe la conducta en su artículo 316 como "no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física". Ha de existir pues una omisión de medios, en relación de causalidad con un riesgo que ha de ser concreto. No es conducta bastante una infracción aun grave de normas reglamentarias meramente formal sino que es preciso que se refiera a medios exigidos y que genere riesgo concreto.

3.- Independientemente de quién fuera la persona encargada de tomar las medidas necesarias para la seguridad en el caso concreto, la sentencia declarada probado y razona en sus fundamentos jurídicos que durante las maniobras de reparación de la grúa los trabajadores habían recibido instrucciones concretas y reiteradas de permanecer fuera de su radio. También declara probado que dos de los trabajadores se ausentaron de la obra, que permanecieron en ella otro trabajador con Juan Enrique pero en un lugar fuera del alcance de la grúa y, sin embargo, en un momento determinado, se acercó a la base de la grúa Juan Enrique a recoger unos materiales con la desgraciada coincidencia de que se desprendiera un instrumento empleado para la reparación que lo alcanzó. Tales hechos probados no han sido siquiera atacados. La alegación de que la reparación había concluido no concuerda con el dato objetivo de que el reparador se encontraba aún en la pluma y "procedía a enganchar el gato hidráulico para bajarlo en el gancho de la grúa a una altura aproximada de 25 metros y separado de la torre a un metro aproximadamente" (f. 35, acta citada).

4.- La Inspección de Trabajo (acta de infracción al f. 36) constata violación del artículo 11.1.c) del Real Decreto 1627/1997, de 24 octubre sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras ("Cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el anexo IV del presente Real Decreto, durante la ejecución de la obra."), en relación con su Anexo IV parte C apartado 2 a): "Los trabajadores deberán estar protegidos contra la caída de objetos o materiales; para ello se utilizarán, siempre que sea técnicamente posible, medidas de protección colectiva". Tan genéricas indicaciones no son suficientes para imputar penalmente dolo o imprudencia grave (artículo 317 del Código Penal) en la creación del riesgo, a la vista de lo expuesto en el fundamento anterior, compartiendo así la Sala el criterio del juzgador.

5.- Cabe añadir que la jurisprudencia equipara la imprudencia grave del nuevo Código con la anteriormente calificada como temeraria (expresamente en las SSTS de 28 de junio y 12 de julio de 1.999 y 10 de octubre de 2.000). ,Cabe la imprudencia grave tanto en los supuestos de culpa consciente como en la culpa inconsciente" (S.T.S. de 28 de junio de 1.999), "limita con el dolo eventual" (S.T.S. de 12 de julio de 1.999). Se caracteriza por la omisión más elemental de las normas de cuidado en la actividad arriesgada como dice esta última, por la falta de adopción de los cuidados más elementales (SS.T.S. de 10 de mayo y 29 de noviembre de 2.001). La distinción depende ,del mayor o menor quebrantamiento del deber objetivo de cuidado" en palabras de la S.T.S. de 10 de mayo de 2.001, ,del grado de poder de previsión (poder saber) y del grado de infracción del deber de cuidar (deber de evitar)", como dice la de 26 de marzo de 2.001. Si ponemos en relación que desconocía el acusado, como establece la sentencia, la hora en que debía llevarse a cabo la reparación, que no fue avisado y no estuvo presente, así como la degradación de la imprudencia por la conducta concurrente de la víctima en la creación del riesgo, no cabe otra conclusión.

6.- No se aprecia temeridad o mala fe a efectos de la imposición de las costas del recurso.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMAR el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de HUELVA y CONFIRMAR la sentencia apelada.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.