Sentencia Penal Nº 145/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 35/2006 de 15 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección decimoséptima

Rollo S. Nº.: 35/2006

Sumario nº.- 5/2006

Juzgado de Instrucción nº.: 47 de Madrid

Sentencia nº.: 145/07

Magistrados:

Ramiro VENTURA FACI

Fernando ORTEU CEBRIÁN

Miguel A. COBOS GÓMEZ DE LINARES (Ponente)

En Madrid, a 15 de Febrero de 2007

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa de la referencia seguida por un delito contra la salud pública.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra María Rosa , mayor de edad, titular del pasaporte brasileño NUM001 , nacida en Sao Paulo (Brasil), el 7 de Junio de 1984, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el 30 de Abril de 2006. Fue asistida por el Letrado Luís A. de Solar Llopis.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado día 13 de Febrero de 2007 se practicó la prueba de interrogatorio de la acusada, testifical de Marí Luz , María Cristina y Guardia Civil NUM000 , renunciaron las partes a la prueba pericial farmacológica, asumida sin necesidad de ratificación y la documental se dio por reproducida.

II. El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones, consideró los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 inciso primero , con la concurrencia de la circunstancia agravante específica del art. 369,6ª y 374 del Código Penal del que sería responsable en concepto de autora la procesada, solicitó se impusiera a la acusada la pena de 10 años y 6 meses de Prisión, multa de 334.974,68 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y comiso de la sustancia estupefaciente, y costas.

III. La defensa de María Rosa en igual trámite modificó sus conclusiones en el sentido de solicitar la aplicación del art. 14 del Código penal de error sobre el tipo, y el resto a definitivas.

Hechos

María Rosa , mayor de edad, titular del pasaporte brasileño NUM001 , nacida en Sao Paulo (Brasil), el 7 de Junio de 1984, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el 30 de Abril de 2006, sobre las 7 horas de la mañana llegó al aeropuerto de Madrid- Barajas el día 30 de Abril de 2006 en el vuelo de la compañía IBERIA nº 6250 procedente de Sao Paulo. La procesada fue abordada por una vigilante de seguridad en un control aleatorio, la cual detectó que llevaba unos bultos en su cuerpo. A continuación se le realizó un registro personal en una sala de cacheo por la Guardia Civil, durante el cual se vio que portaba 7 paquetes adosados con vendas a su abdomen y pantorrillas. Estos paquetes contenían una sustancia que dio positivo a la sustancia cocaína con el reactivo "narcotest". Una vez enviada dicha sustancia para su análisis resultó ser cocaína con un peso neto de 1281,4 grs. y una riqueza media del 84,5 %, lo que resulta en 1082'78 grs. de cocaína pura, que fue transportada por la procesada con el fin de destinarla a su consumo por terceros. La droga incautada habría alcanzado un valor de al menos 167.487,34 euros en el mercado ilícito.

Fundamentos

Sobre los hechos.- 1.- Se llega a la conclusión de que los hechos ocurrieron conforme al relato de hechos declarados probados a partir de la prueba practicada durante el Juicio. En efecto, la acusada reconoció que portaba unos paquetes adosados a su cintura y piernas, y que los trajo por el dinero que recibiría por su transporte y tras su entrega.

En cuanto a la cantidad y calidad de la droga, se une a la causa (folios 44-46) el informe analítico de la Agencia Española de Medicamentos en el que se hace constar que se trataba de cocaína con un peso neto de neto de 1281,4 grs. y una riqueza media del 84,5 %, lo que resulta en 1082'78 grs. de cocaína pura.

A los folios 40 y siguientes se une informe policial de tasación de la droga, según el cual la droga valdría en el mercado ilícito, al menos 49.063,42 euros.

Fundamentos de Derecho.- Primero. Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública, consistente en el transporte de droga con el fin de facilitarla a terceros para su consumo. La acusada llevó a cabo el delito que se le imputa de transporte de droga que causa grave daño a la salud del art. 368 penúltimo inciso, pues ejecutó de forma directa la conducta prevista en el mismo, de introducir en España una cantidad de la mencionada sustancia estupefaciente con la finalidad de dedicarla al consumo por terceros.

La droga incautada es de las que causan grave daño para la salud pues se trata de cocaína, cuyo estatuto jurídico es de sobra conocido, y de acuerdo con el informe de la Agencia Española de Medicamentos portaba en total 1082'78 grs. de cocaína pura.

Segundo. La procesada es autora de los hechos que se le imputan pues realizó la conducta prevista en el tipo del art. 368 del Código Penal , penúltimo inciso por sí misma. En efecto, Zoraida transportó en su maleta una cantidad considerable de cocaína con el fin de entregarla a un tercero en Barcelona, según manifestó, y con ello introducirla en el mercado ilícito de sustancias estupefacientes, a cambio de lo cual recibiría una cantidad de dinero -3000 reales brasileños- a la vuelta a su país si la operación tenía éxito.

Tercero. Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante específica de notoria importancia del art. 369,6ª del Código penal pues la cantidad de droga transportada supera con creces el límite de 750 grs. establecido como frontera de aplicación de la mencionada agravante por el Acuerdo de Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 19 de Octubre de 2001 .

Durante el Juicio se alegó por la defensa que la procesada actuó con la ignorancia de que lo que transportaba en el interior de los paquetes fuera droga, pues declaró que los paquetes se los adosaron y que cuando preguntó qué contenían le dijeron que era una sustancia ilegal que se utilizaba para detectar la presencia de oro o diamantes. Pues bien, no puede estimarse esta alegación dado que ante una alegación de error no se examina inmediatamente su vencibilidad sino que previamente debe ponderarse si se trata de un error digno de consideración. En efecto, en el presente supuesto se alega que aunque la procesada conocía el carácter antijurídico de su comportamiento, y de ahí que transportase los paquetes camuflados bajo la ropa, adheridos a su cuerpo, ella creía que no sería algo tan grave como ha resultado porque no sabía que se trataba de droga. Pues bien, debe concluirse que no se trata de un error que verse sobre una materia esencial para la comprensión del contenido típico, pues ella confió en lo que le decían era cierto sin llevar a cabo la menor comprobación de lo que le decían, a pesar de saber que como mínimo se trataba de una sustancia prohibida. Por tanto, el objeto de su error no era realmente si lo que transportaba era o no droga sino qué gravedad real tenía el acto ilícito que en cualquier caso estaba llevando a cabo. Por ello, se concluye que no se trata de un supuesto de error atendible sino de una alegación defensiva legítima pero sin capacidad alguna de convicción pues la protección de bienes jurídicos por el Derecho penal no puede ceder ante la peculiar valoración que cada ciudadano pueda llevar a cabo acerca de qué gravedad tiene un determinado acto que sabe que es antijurídico, pero que confía que no lo sea tanto como realmente acaba siendo. No se trata en definitiva de un error sobre elemento típico alguno ni sobre la prohibición, sino sobre la mayor o menor antijuridicidad de su conducta, lo cual queda fuera de lo previsto en el art. 14 del Código penal .

También se alegó por la defensa en el Juicio aunque no lo incorporó formalmente como modificación de conclusiones, que hizo el transporte antes descrito para sufragar los gastos que le ocasiona la enfermedad de su hijo, así como que su madre deberá operarse. En su declaración ante el Juez ya se refirió la acusada (folios 29-30 ) a esta motivación de su conducta, y de hecho se han aportado y constan unidos al Rollo de Sala una partida de nacimiento y unos partes médicos al parecer de su hijo y de su madre. En cuanto al del hijo sólo se dice en él que está siendo tratado, pero no se especifica de qué ni qué coste tiene el tratamiento. Por tanto, no se prueba mínimamente ni la enfermedad que supuestamente padece ni su gravedad, y además se hace constar que ya está sometido a tratamiento. La conclusión no puede ser sino que no existe la situación de necesidad a que se refiere pues la enfermedad al parecer ya se está tratando, no existe por consiguiente la angustia de temer que su hijo pueda morir o sufrir graves consecuencias para su salud.

Y en cuanto a la enfermedad de su madre, se diagnostica un enfisema pulmonar por nódulo y micronódulos en lóbulo superior derecho, pero nada se dice de que deba operarse ni que no posea medios propios o no tenga concretado seguro médico alguno y de ahí concluir que por ello asuma la procesada dichos gastos.

En definitiva se viene a alegar que se hallaba en un estado de estado de necesidad de carácter económico, lo cual la habría movido a cometer el delito que se le imputa. Acerca de esta alegación la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Julio de 2000, nº 1352/2000 resume la doctrina jurisprudencial existente al respecto:

"La jurisprudencia de esta Sala tiene una línea establecida de forma constante sobre el aspecto debatido en esta litis. A propósito de la penuria económica en viajes de ultramar con objeto de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a tal traslado con objeto de difusión de sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de atenuar determinadas situaciones personales, como graves apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares muy cercanos, la jurisprudencia se ha decantado en sentido negativo, señalando (Sentencia de 1 de octubre de 1999 ) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito -Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 -. Las Sentencias de 29 de mayo de 1997, 14 de octubre de 1996, 23 enero, 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. Mas en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico -Sentencia del Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo -. En consecuencia, no puede estimarse como circunstancia atenuatoria ni eximente de estado de necesidad para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trate, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos -cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 6 julio 1999 - ..."

Sobre la base de lo expuesto y ante la insuficiencia notoria de la documental aportada para sustentarla se desestima la aplicación de la eximente de estado de necesidad o de sus versiones degradadas como eximente incompleta o atenuante pues no existe base fáctica sobre la que fundar su apreciación.

Cuarto. En cuanto a la pena a imponer se considera proporcionada a la gravedad de los hechos cometidos, teniendo en cuenta el reconocimiento de los mismos por la procesada, su aplicación en el límite mínimo. Se decreta asimismo el comiso de la sustancia, y el dinero intervenidos conforme al art. 374 del CP .

Las costas serán de cuenta de la acusada conforme al art. 123 del Código Penal .

Fallo

Condenamos a María Rosa como autora de un delito contra la salud pública de transporte de cocaína para su introducción en el mercado ilícito en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 167.487,34 euros.

Se acuerda el comiso de la droga, pasaporte y demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

Las costas serán de cuenta de la acusada.

Se computará a la acusada el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa a efectos del cumplimiento de las penas impuestas.

Confecciónese la pieza de responsabilidad civil conforme a Derecho.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, cuya preparación se hará mediante escrito a presentar ante la Secretaría de esta Sección.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.