Sentencia Penal Nº 145/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 18/2008 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00145/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

COMANDANTE CABALLERO, 3

Tfno.: 985968771/8772/8773 Fax: 985968774

53025 SENTENCIA, TEXTO LIBRE, PARA DISKETERA

Número de Identificación Único: 33044 39 2 2008 0000860

ROLLO: 0000018 /2008

/

Órgano Procedencia: de

Proc. Origen: nº /

Contra: Blas , Ezequias , Jesús

Procurador/a: Dª Mª DOLORES LOPEZ ALBERDI, Dª. MARGARITA ROZA MIER , Dª DOLORES SANCHEZ MENENDEZ

Abogado/a: ALEJANDRA QUADRIELLO GONZALEZ, JOSE JAVIER MENENDEZ RODRIGUEZ , JOSE JAVIER MENENDEZ RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 145/09

ILMOS. SRES.:

D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA

Dª. ANA ALVAREZ RODRÍGUEZ

D. JAVIER GUSTAVO FERNÁNDEZ TERUELO

En OVIEDO, a treinta de junio de dos mil nueve.

Visto, en juicio oral y público por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las precedentes diligencias de procedimiento abreviado Nº 120/07, procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Oviedo, correspondientes al Rollo de Sala Nº 18/08, seguidas por delito contra la salud pública contra Blas , nacido el día 29 de marzo de 1969 en El Ferrol-La Coruña, hijo de Enrique y Encarnación, titular del D.N.I. Nº NUM000 y domicilio en Oviedo C/ DIRECCION000 NUM001 NUM002 , montador de andamios, soltero, con antecedentes penales, sin declaración de solvencia, en libertad provisional, siendo representado por la Procuradora Dª Dolores López Alberdi y defendido por la Letrada Dª Alejandra Cuadriello González; contra Jesús , nacido en Granda-Arriondas- (Asturias) el día 20 de noviembre de 1961, hijo de Antonio y de Zulema, titular del D.N.I. Nº NUM003 y domicilio en Arriondas C/ DIRECCION001 Nº NUM004 DIRECCION002 , sin constancia de estado ni profesión, sin declaración de solvencia, con antecedentes penales, en libertad provisional, habiendo estado privado de ella durante la tramitación de la causa desde el 26 al 27 de octubre de 2005, siendo representado por la Procuradora Dª María Dolores Sánchez Menéndez y defendido por el letrado Don Pedro Menéndez Prieto, y contra Ezequias , nacido en Baena (Córdoba)el día 15 de abril de 1960, hijo de Antonio y de Carmen, titular del DNI Nº NUM005 y domicilio en Oviedo, c/ DIRECCION003 nº NUM006 - NUM007 , sin constancia de estado, profesión ni solvencia, sin antecedentes penales, en libertad provisional, habiendo estado privado de ella durante la tramitación de la causa del 26 al 27 de Octubre de 2005, siendo representado por la Procuradora Dª Margarita Roza Mier y defendido por el letrado Don Pedro Menéndez Prieto. Ha sido parte el Ministerio fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS que ante las sospechas de que en el domicilio del acusado Blas , en el que habitaban los también acusados Jesús y Ezequias , sito en la localidad de Anieves, Barrio DIRECCION004 bloque C- NUM008 , de Oviedo, se estuvieran vendiendo sustancias estupefacientes, dimanando tales sospechas de las quejas vecinales que alertaban sobre la frecuencia con que acudían a la vivienda conocidos toxicómanos que lo hacían para adquirir sus respectivas dosis, en el mes de octubre de 2005 se estableció por la Guardia Civil un servicio de vigilancia y control que tuvo lugar los días 23,24 y 25, observando como, efectivamente, acudían a la vivienda consumidores de droga que eran interceptados al salir ocupándoseles las papelinas de heroína que adquirían en ella. Por ello, el día 26 citado, se procedió a realizar un registro domiciliario, autorizado judicialmente, interviniéndose un total de 26 papelinas de heroína, que arrojó un peso de 3?12 gramos con una pureza del 43?20, valorada en 602?36 Euros que los acusados destinaban a la venta. En el curso del registro se ocupó en poder de Jesús la cantidad de cien Euros, distribuidos en un billete de 50, dos de 20 y uno de 10, procediendo de la venta de droga.

Los tres acusados son mayores de edad, careciendo de antecedentes penales Ezequias , en tanto que Jesús fue condenado -entre otras- en sentencia de fecha 4-11-02, firme el 3-12-02 , por un delito contra la salud pública a la pena de dos años de prisión, otorgándosele los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena por un periodo de tres años en Auto de 26-11-02 , y en sentencia firme de 22-3-02 por un delito de robo con fuerza en las cosas. Por su parte, Blas fue condenado, entre otras, en sentencias de 21-12-99, firme el 21-1-00 por delito contra la salud pública a la pena de dos años y seis meses de prisión y en sentencia de 4-7-05, firme el 8-8-05 , por otro delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión.

En la fecha de los hechos Jesús presentaba un trastorno psicofísico por su adicción a sustancias estupefacientes, teniendo por ello sus facultades volitivas parcialmente mermadas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 374 del Código Penal , considerando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Blas , Jesús y Ezequias . Aprecio la concurrencia, en los dos primeros, de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal , y, en Jesús , la atenuante de drogadicción del art. 21-2º de dicho Código . No aprecio circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal en el acusado Ezequias . Solicito que se les impusieran las penas siguientes: A) A Blas seis años de prisión, accesoria legal y multa de 1.500 Euros con arresto sustitutorio en caso de impago; a Jesús y Ezequias , para cada uno de ellos, cuatro años de prisión, accesoria legal y multa de 1.500 Euros con arresto sustitutorio en caso de impago. Solicito su condena por iguales partes al pago de las costas procesales y el comiso de efectos y dinero intervenido.

TERCERO.- La defensa de Blas , al elevar a definitivas sus conclusiones, mostró disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal y no considerándose autor de delito alguno, sin que procediese hablar de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicito su libre absolución.

CUARTO.- La defensa del acusado Jesús , al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, y no considerándose autor de delito alguno, solicito su libre absolución. Alternativamente alego la concurrencia de la atenuante muy cualificada de drogadicción del art. 21-2º y la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21-6º , en cuyo caso solicitó la libre absolución por aplicación de la eximente del art. 20-2º o, por las atenuantes citadas, la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión.

QUINTO.- La defensa de Ezequias , al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, y no considerándose autor de delito alguno, solicito la libre absolución. Alternativamente alegó al concurrencia de la atenuante muy cualificada de drogadicción del art. 21.2º del Código Penal , en cuyo caso procedería imponer la pena de un año y seis meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, viniendo caracterizada tal infracción criminal por constituir uno de los denominados delitos de peligro abstracto y de consumación anticipada cuya punición se preordena a la salvaguarda de la salud de la colectividad que como valor constitucionalmente consagrado es objeto de ataque con actos como los de autos, de tráfico de sustancias que como la heroína es causante de grave daño a la salud por razón de los menoscabos psicofísicos que determina en los consumidores a los que aboca a una situación de dependencia, y presupone -el delito- la concurrencia de dos elementos, uno objetivo traducido en la tenencia de la droga y otro subjetivo que se manifiesta en el animo de su destino al consumo ajeno.

SEGUNDO.- De aquel delito son responsables en concepto de autores los acusados Ezequias , Jesús y Blas , por haber ejecutado los actos típicos delictivos haciendo necesaria su condena. Como arranque de todo el conjunto probatorio que valora el Tribunal para llegar a la indudable conclusión sobre aquellas autorías, hay que considerar que la actuación policial que hizo aflorar la trama montada por los acusados para la venta de la droga, no fue circunstancial u ocasional, sino que vino motivada por las iniciales sospechas que ofrecían las quejas vecinales por la frecuencia con la que conocidos toxicómanos acudían regularmente a la vivienda que ocupaban los acusados, comprobándose efectivamente por los Agentes de la Guardia Civil que establecieron el correspondiente servicio de vigilancia y control. Así, por ejemplo, el Nº NUM009 refirió como identificaron a toxicómanos que salían del lugar portando sus dosis de heroína, llegando a identificar de 10 a 15 personas diarias. A raíz de ello se solicito, y obtuvo, el correspondiente mandamiento judicial de entrada y registro, en el que fueron identificados los coacusados Jesús y Ezequias , los cuales, ante la llegada de los Policías arrojaron al exterior los envoltorios contenedores de las 26 papelinas de heroína (1 con 18 y otro con 8), y se afirma que fueron ellos los que se deshicieron de la droga. A parte de que han venido a reconocer que se dedicaban a venderla, aunque en el plenario, por las razones que luego se dirán, se mostraron reticentes a referir el domicilio de Blas , que ellos también ocupaban, como lugar de las ventas, la testigo Debora dijo que ella estaba en la vivienda, junto con su compañero Severiano a donde habían ido a comprar la heroína, y dado que ellos no fueron los que tenían aquella cantidad de heroína, tuvo que ser Jesús o Ezequias quien se deshizo de ella. Estos dos acusados son identificados por los dos testigos como vendedores, y ellos mismos, cuando declararon en sede instructora, con todas las garantías constitucionales, reconocieron realizar las labores de venta, haciéndolo paladinamente Jesús y en el acto del plenario Ezequias , aunque dice que él la vendía en la calle. Lo que ocurre es que tanto estos coacusados como los testigos Severiano y Debora en el Juicio Oral se mostraron con aquella reticencia apuntada al tener que expresarse ante Blas , que se mostró como un individuo impetuoso generándoles el natural temor a reconocerle tanto como titular del domicilio donde se vendía la droga como vendedor y suministrador de la misma.

En efecto, en cuanto a la involucración de este coacusado, resulta, por una parte, de las espontáneas declaraciones prestadas durante la instrucción, tanto por Jesús como por los otros dos testigos, folios 19,43,59 y 85, precisando en cuanto a Severiano que de sus declaraciones obrantes a los folios 36 y 87, junto con las del plenario, se colige fácilmente que el referente proveedor de la droga era Blas , que habitaba en el inmueble de referencia. Las explicaciones que da éste para exculparse son inadmisibles. Dice que él ya no vivía en la casa porque había sido desahuciado, pero ni constan dichas actuaciones, con lo fácil que hubiese sido aportarlas a las diligencias o decir dónde pasó a vivir tras ser "desahuciado", ni se explica cómo es que diga que tampoco iba allí porque estaba en busca y captura pero añade que iba a veces a ver a su hermana que vive en el piso superior. Contra eso, las declaraciones de los coacusados y testigos, ponen de manifiesto que sí vivía en el centro de venta de la droga, vease, por ejemplo, lo que dijo Severiano al folio 87, o Ezequias a los folios 24,25 y 57, recordando cómo en el plenario, por el temor que inspira la presencia de ese acusado, Blas , se mostraron reticentes a señalarlo como autentico director de las operaciones, teniendo en cuenta que no aparece en la causa como alguien que se ve sorprendido por la instrumentalizacion que otros hicieron de su domicilio para una actividad ilegal para él desconocida, pues basta con ver su hoja histórico penal para comprobar que es un individuo avezado en actividades como la ahora enjuiciada.

TERCERO.- Concurre en los acusados Jesús y Blas la circunstancia agravante de reincidencia, del art. 22-8º del Código Penal y en el primero citado la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21-2º de dicho Código . En cuanto a la agravante, la misma resulta de la hoja histórico penal obrante a los folios 203 y siguientes y en cuanto a la atenuante, de los informes obrantes a los folios 65 a 76 y 81 y 82 del Rollo de Sala y 126 y siguientes de la causa, teniendo en cuenta que si bien la condición, ahora indudable, de drogodependiente no puede fundamentar mecánicamente ninguna atenuación, la constatada larga duración del consumo y habito tóxico tiene que influir razonablemente en sus facultades psíquicas, pero sin más rigor que el propio de la atenuante que alega el Ministerio Fiscal porque su capacidad de culpabilidad se ve naturalmente reconocida cuando el autor se hallaba involucrado en una actividad de venta de droga que le permitía proveer sus necesidades. No se aprecia ninguna de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que alegan las defensas de Ezequias ni Blas . En cuanto al primero no hay prueba alguna de su drogadicción incidente en una merma de facultades volitivas e intelectivas que permitirían su valoración a efectos atenuatorios. Solo se cuenta con los inanes comunicados obrantes a los folios 92, 117 y 118 de la causa, y 83 y 84 del Rollo de Sala, y respecto a Blas , el dictamen pericial de los folios 196 a 198 solo permite concluir, como concluyó la Médico Forense en el plenario que, aunque sea consumidor antiguo, conserva sus facultades volitivas e intelectivas, pudiendo ahora volver a colacionar el criterio jurisprudencial, del que puede ser expresión la S.T.S. de 23-3-06 , según el cual cuando el autor drogodependiente tiene en su poder la droga que puede consumir, como es el caso que nos ocupa donde este acusado era el principal director del negocio de venta de heroína, no pude invocar ningún trastorno -que ahora tampoco se aprecia- que permita la atenuación demandada, sin que sea ajena a estas conclusiones lo que declaró en el juicio oral el propio acusado en el sentido de que "no está enganchado".

Por último, la defensa de Jesús , alegó la atenuante analógica de dilaciones indebidas, pero la misma no es admisible. De entrada, no hubiera estado de más que la parte que la alega ofreciera los referentes de la causa cuya dilación pudiera ser tachada de indebida, lo que no hace y no puede pretender que lo haga el Tribunal que no comparte precisamente su criterio, siendo que en la cronología de la evolución de las diligencias las únicas dilaciones perceptibles vinieron motivadas esencialmente por la dificultad de celebrar el plenario con los tres coacusados, al no conocerse, por ejemplo, que Blas estaba en prisión por otras causa y no ocuparse de participarlo al Tribunal, y en igual sentido hubo que proveer la búsqueda de Ezequias que tampoco hizo participe al órgano judicial de sus cambios domiciliarios, procediendo fundamentalmente el Instructor, según sus posibilidades, a procurar la regularización procesal de las diligencias ante aquellas contingencias, con lo que supuso de natural dilación.

Por todo ello, en el orden punitivo, se consideran pertinentes las penas de prisión de tres años para cada coacusado Jesús y Ezequias , significando en cuanto al primero que aunque le consten los antecedentes atrayentes de la agravante de reincidencia, al amparo del art. 66.7º del Código Penal la Sala considera que hay un mayor fundamento de la atenuante para la imposición mínima de la pena, y, respecto a Blas , el mayor juicio de reproche que merece su conducta, por hacer del tráfico de drogas una fuente de negocio, habiendo sido ya condenado por hechos similares, permite apreciar la proporcionalidad de la prisión demandada por la acusación, observando que su duración excluye, respecto de la multa, la imposición de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53.3 del Código Penal .

CUARTO.- Las costas procesales causadas deben ser impuestas, por iguales partes a los condenados, a tenor del art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y siguientes de la L.E.Crim ., procediendo, por lo demás el comiso que reclama el Ministerio Fiscal al amparo del art. 374 del Código Penal .

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos a los acusados que se dirán, como autores de un delito contra la salud pública, con la concurrencia, en cada caso, de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que se indicarán a las penas siguientes:

A) A Blas , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de mil quinientos euros.

B) A Jesús , concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de mil quinientos euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad en caso de impago.

C) A Ezequias , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de mil quinientos euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad en caso de impago.

Los tres condenados abonarán por iguales partes las costas procesales causadas, acordándose el comiso del dinero intervenido.

Para el cumplimiento de las penas les será de abono el tiempo que estuvieron privados de libertad durante la tramitación de la causa, y una vez firme esta sentencia procédase a la destrucción de la droga incautada si no se hubiera hecho ya.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.