Sentencia Penal Nº 145/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 68/2009 de 01 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo P 68/2009

J. Oral 565/2007

Jdo. Penal 5 Madrid

S E N T E N C I A Nº 145

Magistrados:

Pilar OLIVAN LACASTA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a 1 de abril de 2009.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ricardo contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, el 30-XI-07, en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de Letrado en la persona de D. Antonio Alberca Pérez.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: "Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que siendo alrededor de las 19:30 horas del día 30 de noviembre de 2006, Ricardo , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en numerosas sentencias firmes, entre ellas la de 11 de abril de 2000 , donde se le apreció reincidencia y se le impuso la pena de tres años y seis meses de prisión por delito de robo con violencia e intimidación, entró en la tienda de artículos deportivos BASE, sita en la Avda. de la Albufera, nº 79 , de Madrid, donde conminó a la dependienta, Soledad para que le entregase el dinero de la caja registradora, al tiempo que mantenía una de sus manos en el bolsillo del chaleco que portaba en actitud de blandir un arma, no consiguiendo dinero alguno al no lograr abrir la caja registradora pese a zarandearla violentamente, dándose a la fuga sin que conste lograra llevarse objeto alguno, siendo detenido minutos más tarde en las cercanías del lugar.

Ricardo padece una intensa dependencia a drogas tóxicas y estupefacientes de largos años de evolución que altera disminuyéndolas, pero sin anularlas, sus facultades intelectivas y volitivas."

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a Ricardo como autor responsable de un delito intentado de robo con intimidación, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de toxifrenia, a la pena de un año y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que abone las costas procesales causadas, si las hubiera."

II. La parte apelante interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria.

III. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Se aceptan los relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por el recurrente Ricardo que en la sentencia de instancia debe ser absolutoria por concurrir el supuesto de desistimiento voluntario regulado en el artículo 16.2 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal se opone al recurso pero de forma que sorprende a la Sala toda vez que invoca al respecto la inexistencia de error en la valoración de la prueba y el principio "in dubio pro reo", a los que ni siquiera alude el recurrente en los dos escasos folios en que articula su recurso. Además, dice que es razonable que en la sentencia se afirme que el acusado se apropió de una libreta que tenía la víctima en la caja registradora cuando la sentencia dice exactamente lo contrario en el extenso último párrafo del fundamento jurídico primero; es decir, argumenta por qué no considera probado que el acusado se hubiera apoderado, tras registrar un cajón del mostrador, de una pequeña libreta que empleaban en la tienda para efectuar apuntes y cuentas. Precisamente por ello, no es condenado como autor de un delito consumado de robo con intimidación sino como autor del mismo delito pero intentado, grado de ejecución que no cuestiona el Ministerio Fiscal, pese a ser contraria a la calificación toda vez que insta la confirmación de la resolución, de la forma contradictoria indicada.

SEGUNDO.- En lo que al objeto del recurso se refiere, el artículo 16.2 del Código penal dice "Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta." Es el denominado "desistimiento activo" respecto del cual hemos de tener en cuenta el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 15 de febrero de 2002 : La interpretación del art. 16.2 CP que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el "iter criminis", pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen. A tenor de lo expuesto y del relato de hechos probados de la sentencia, es claro que en el presente caso no puede considerarse, ni como hipótesis, el supuesto del desistimiento de la tentativa del artículo 16.2 del C.P . puesto que se trata de una tentativa completa ya que si el recurrente no se hizo con bienes ajenos fue porque no logró abrir la caja registradora, pese a zarandearla violentamente con tal intención.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ricardo contra la sentencia dictada en la causa referenciada con fecha 30 de noviembre de 2007 , la cual se confirma íntegramente.

Declaramos de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos con certificación de lo resuelto al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.