Sentencia Penal Nº 145/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 29/2009 de 09 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

Rollo PO 29/09

Sumario núm. 6/09

Jdo. Instrucción num. 9 de Madrid

SENTENCIA Nº 145/09

AUDENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 23

Dª Maria Riera Ocáriz

D. Olatz Aizpurua Biurrarena

Dña. Nuria Barabino Ballesteros

En Madrid a 9 de diciembre de 2009

Visto y oído en juicio oral y público ante esta Sala el Rollo PO 29/09 procedente del Juzgado de Instrucción número 9 de Madrid por delito contra la salud pública contra los acusado Benedicto , nacido el 17-10-71, en Inca (islas Baleares), con pasaporte número NUM001 , con domicilio en Calle DIRECCION000 NUM000 NUM004 , hijo de Rogelio y de Francisca, con antecedentes penales no computables en esta causa, en prisión provisional por esta causa desde el día 2 de marzo de 2009, defendido por la Letrada Dª Julia Alonso López -Tofiño , representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Elena Beatriz López Macías, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña.Rosario La Casa Escusol

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los artículo 368 y 369.6ª del Código Penal , considerando responsable al acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la imposición de la pena de prisión de 12 años, multa de 400.000 euros, inhabilitación absoluta, costas del procedimiento y comiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución para su defendido y subsidiariamente interesó la aplicación de las circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal de enajenación mental y etilismo de los artículos 20.1 y 20.1 del Código Penal y con carácter subsidiario a éstas las atenuantes de los artículos 21.1 ,20.4, 20.5 y 20.6ª del Código Penal interesando la imposición de la pena de dos años de prisión.

TERCERO.- En último lugar se concedió la palabra al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Calificación jurídica.

a) Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por posesión preordenada para el tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en concreto cocaína y en cantidad de notoria importancia, delito previsto y penado en los artículos 368 y 369. 1.6ª del Código Penal del que es criminalmente responsable, como autor, Benedicto , por quien mantiene acusación el Ministerio Fiscal. Los hechos están perfectamente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba:

b) Consta la intervención de la Guardia Civil en el Aeropuerto de Madrid-Barajas cuando se estaba efectuando un control de seguridad de equipajes que interceptaron al acusado procedente de un vuelo de Salvador de Bahía (Brasil) portando adosados a los muslos en el interior de un faja pantalón anatómica 12 paquetes cada una de las cuales contenía en su interior sustancia en polvo blanquecina de color blanco, que, sometida al reactivo narcotest, resultó ser cocaína.

c) Consta asimismo el resultado de los análisis realizados por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios perteneciente a la División de Estupefacientes del Ministerio de Sanidad y Consumo, en la que se especifica, respecto la aprehensión al acusado, la sustancia analizada, su peso bruto, su peso neto y el porcentaje de pureza de la sustancia. Analizada, pues, la sustancia se confirmó que era cocaína con un peso neto total de 2.878,7 grs y una pureza de 78,8%.

La defensa impugna el informe pericial mostrando discrepancias en cuanto al pesaje (diferencias entre el peso bruto y el peso neto) así como al procedimiento de muestreo. Y en el acto de juicio rehusó hacer preguntas a la perito por no ser la persona que suscribe el informe pericial. Impugnaciones todas que deben ser rechazadas.

Lo primero que ha de señalarse al respecto es que el informe pericial sobre análisis de las sustancias decomisadas que obra en la causa a los folios 144 a 146 ha sido ratificado en el acto de juicio por Dña. Covadonga , una de las facultativas integrantes del laboratorio que efectúa los análisis.

La doctrina del T.S. en sentencia de 10 de junio de 1999 y a raíz del Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo, con ocasión de la exigencia de una duplicidad de peritos, hace unas referencias a los laboratorios oficiales, sin mención específica a ninguno, como garantía de éxito de la pericia:

"La exigencia de duplicidad de peritos en cada dictamen pericial obedece la mayor garantía de acierto que representa la posible coincidencia de pareceres de dos peritos frente a la opinión única, y a las mejores condiciones de objetiva valoración que para el Tribunal representan las posibles divergencias y opiniones encontradas de dos peritos intervinientes. De lo que se trata es de reforzar la eficacia, el acierto y el rigor técnico de los dictámenes periciales, sin por ello hacer de la dualidad de peritos una condición inexcusable de la necesaria garantía puesto que el párrafo segundo del propio artículo 459 exceptúa el caso de que no hubiese más de un perito en el lugar y no fuera posible esperar la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario. En todo caso si el fundamento de la exigencia se halla en la mayor probabilidad de acierto que representa el trabajo realizado por varios, la finalidad de la norma queda satisfecha en el caso de dictámenes periciales emitidos por Organos Oficiales dotados de equipos técnicos altamente cualificados integrados por distintos profesionales que intervienen como tales participando cada uno de sus miembros en el trabajo común dentro de la división de tareas o funciones. En tales casos el mero dato formal de estar suscrito el informe por uno solo de los profesionales del equipo - normalmente el que ejerce facultades representativas del Laboratorio u Organo informante, como "Responsable" o "Jefe" del Servicio de que se trate- no puede ocultar el hecho real de que el dictamen no es obra de un solo individuo, es decir, de un perito, sino del trabajo de equipo normalmente ejecutado según procedimientos científicos protocolizados en los que intervienen varios expertos, desarrollando cada uno lo que le compete en el común quehacer materializado por todos. En estos casos no es que no sea aplicable el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sino que debe entenderse satisfecha la exigencia que el precepto contiene. Criterio que esta Sala ha mantenido en su Sentencia de 2 de febrero de 1994 entendiendo que un informe analítico emitido por un Laboratorio del Servicio de Restricción de Estupefacientes afecto a la Dirección Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo, firmado por el responsable Técnico del Servicio "cumple con creces la exigencia de que sean dos los peritos formulados por la LECR".

En igual sentido las Sentencias de 18 EDJ 1997/10524 y 22 de diciembre de 1997 EDJ 1994/815. Finalmente el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el pasado día 21 de mayo acordó interpretar la exigencia del artículo 459 de la LECrim en el sentido de entender que en el Proceso Ordinario se satisface con la realización del peritaje por un Laboratorio Oficial cuando esté integrado por un equipo y se funde el dictamen en criterios científicos".

En consecuencia, si lo que la pericia precisa es del máximo grado de acierto, no hay duda que la realizada por la Agencia Española del Medicamento lo ofrece con el mayor nivel, además de que es obra de un equipo integrado por profesionales altamente cualificados que actúan según Protocolos. Y cualquiera de las cuales puede satisfacer las exigencias que se deriva del principio de con- tradicción. Y, desde luego, por las defensa ninguna razón de fondo se ha dado por la que quedara desacreditada la pericia realizada para la presente causa por la Agencia Española del Medicamento.

Indicar finalmente, respecto al método de muestreo, que es plenamente aceptado por la Jurisprudencia y que en el informe de 11-11-09 relativo al decomiso número 11414/2009 que obra en autos se hace constar que "Nuestro sistema de garantía de calidad basados en los manuales para uso de los laboratorios nacionales de estupefacientes UNDOC, establece para el muestre la combinación y homogeneización del contenido de los 12 paquetes intervenidos a un solo encartado D. Benedicto , dado que la sustancia examinada tenia las mismas características organolepticas y aspecto fisico.

El peso neto 2878,7 grs consignado en el documento datos relativos a la aprehension corresponde, por tanto, al contenido de los 12 paquetes. La diferencia existente entre el peso bruto y peso neto 101,3 grs corresponde al peso de los 12 envoltorios alargados de cinta adhesiva beige, que fueron entregados en este Servicio".

d) A tal convicción se llega por razón, en primer término, del reconocimiento parcial de los hechos por el acusado que manifiesta que sabía que transportaba cocaína y prueba testifical practicada en el acto de juicio.

2.- El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

3.- La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente pasa a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.

En el presente caso el elemento objetivo del tipo penal, la tenencia y transporte de la droga, ha quedado constatado, como antes hemos dicho, por las manifestaciones del propio acusado y por el testimonio de los guardias civiles que declararon en el plenario.

Finalmente señalar que, indudablemente, la sustancia estupefaciente estaba destinada para su ilícito comercio, como se deduce de la cantidad aprehendida.

En cuanto al elemento subjetivo consistente en el conocimiento de la naturaleza de la droga transportada y en el propósito de destinarla al tráfico y distribución a terceras personas estimamos que también concurre. La defensa ha solicitado la aplicación del artículo 14.2 del Código Penal que anularía la circunstancia agravante de notoria importancia al establecer que el error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante impedirá su aplicación, basando la aplicación de tal concepto en que el acusado desconocía la cantidad exacta de la sustancia que portaba adosada a los muslos.

No se estima así ya que ésta es una cuestión abordada y resuelta por la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS de forma constante desde hace tiempo, por ejemplo, la sentencia de 15-9-04 . Puede admitirse que el procesado no conociera el peso de la droga. Pero de ahí no se puede deducir ni el error sobre el elemento cualificante ni la ausencia de dolo respecto del mismo. Para apreciar la cualificación no es necesario ni que el autor conozca los criterios jurisprudenciales sobre el subtipo agravado ni que tenga conciencia exacta y pormenorizada de la cantidad de droga que porta y su grado de riqueza. Basta con la existencia de un dolo indeterminado y genérico o de un dolo eventual que abarque esa posibilidad.

Para apreciar la existencia de un error que excluyese la agravación sería necesario que quedase constancia de que el procesado no admitía, ni por vía eventual, custodiar una cantidad superior a los 750 grs y que, de conocer que se estaban alcanzando esas cotas, no hubiese aceptado realizar la conducta porque quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y, sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar (STS 15-9-04 ). El acusado no muestra un conocimiento equivocado sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación sea cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito- pues conocer el verdadero contenido de los paquetes que él mismo portaba era algo que estaba completamente a su alcance. Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la sustancia poseía es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en esto casos sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos, y, sin embargo, acepta realizar la acción. Se trata de lo que la jurisprudencia denomina las situaciones de "ignorancia deliberada" que no excluyen en absoluto el dolo típico pues cuando se sabe que el objeto transportado es de tenencia prohibida, no es equivalente a error de tipo, sino que el autor obra con dolo eventual bastando para apreciar su existencia con acreditar el conocimiento del autor sobre el peligro concreto creado con su acción para la realización del tipo.

Todo ello conduce a la desestimación de cualquier atenuación de la responsabilidad penal por aplicación del artículo 14 CP

4.- La cantidad de la droga intervenida, 2.878,7 gms con una pureza de 78,8%, determina la aplicación de la circunstancia agravatoria de ser de notoria importancia la cantidad de la droga poseída, pues excede del límite de los 750 gramos de cocaína pura a partir de los cuales el Tribunal Supremo, según el criterio adoptado en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 , considera aplicable la agravación de la notoria importancia de la droga.

SEGUNDO.- Autoría. De los hechos declarados probados en el punto primero es autor responsable Benedicto (artículo 28 del Código Penal ) por su participación material y directa en los mismos:

Entendemos probado por las propias manifestaciones del acusado que conocía que transportaba droga, que conocía la ilicitud de este acto. Y debemos nuevamente hacer mención a la prueba testifical practicada en el plenario. Agotado, pues, el problema jurídico planteado desde el punto de vista de la prueba, en cuanto que la acción supuso un acto -la posesión preordenada a una distribución ulterior- que tenía por objeto la promoción, el favorecimiento o la facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes.

TERCERO.- En la comisión de los hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Benedicto ha declarado en el juicio que se vio forzado a realizar el transporte de la droga ante el temor que le infundían determinadas personas que la habían suministrado "chocolate" a las que debía dinero llegando, incluso, a afirmar que le amenazaron si no realizaba el viaje y por causa de la necesidad de sufragar tales deudas, aludiendo de este modo a las circunstancias de miedo insuperable y estado de necesidad.

Por lo que se refiere al alegado estado necesidad, esto es, acceder el procesado a transportar por la droga por la situación económica que atravesaba (afirma que mantenía una deuda con Hacienda además de la antes expuesta) debemos de recordar que el estado de necesidad exige como mínimo presupuesto de su apreciación la presencia de un conflicto de bienes o colisión de deberes que la doctrina define como una situación de peligro objetivo para un bien jurídico propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave que deviene inevitable si no se lesionan bienes jurídicos de terceros o si no se infringe un deber. Por tanto los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son: 1º) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo. 2º) La imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno. En relación al delito de tráfico de drogas, el criterio jurisprudencial es muy restrictivo en la aceptación de la justificación completa, o incompleta, en virtud del estado de necesidad; no se ha admitido justificación del estado de necesidad basado en las estrecheces o penuria económica, por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente del acusado, y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios

En general, como se ha dicho, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido contraria a la admisión del estado de necesidad cuando entran en conflicto los bienes que protege el artículo 368 del Código Penal y una necesidad económica, de mayor o menor grado. La STS de 19-7-2002, núm. 1412/2002 afirmaba "que es menester recordar que, para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo; debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (v. STS de 23 de enero de 1998 " y la Sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1999 EDJ1999/10032 , manifestaba que el tráfico de drogas "constituye actualmente uno de los más graves males sociales en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando, por tanto, situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales frente a los cuales es sumamente difícil acreditar que el mal causado sea igual o inferior al mal que se pretende evitar".

Esto es, la ponderación de los intereses en conflicto hace muy difícil estimar que pueda existir una causa de justificación en la actividad de tráfico de sustancias tóxicas.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto aquí enjuiciado debemos hacer las siguientes reflexiones:

a) El procesado refirió en el acto de juicio que accedió a transportar droga porque tenía una deuda con las personas que le proporcionaban "chocolate" así como una deuda con Hacienda que no podía asumir. En la declaración prestada a presencia judicial (folios 25 y 25) declara que tenía muchas deudas, que no trabajaba ni cobraba el paro, que no es consumidor.

b) De dicho relato, que ciertamente nos parece inconcreto en cuanto a la existencia de la deudas, su origen y cuantía se puede inferir la existencia de ciertos problemas económicos y dichas circunstancias que parecen ser la motivación que plantea el procesado para aceptar este trabajo, aunque pudieran representar dificultades económicas, no reflejan el estado de necesidad para evitar un mal actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo e inevitable. Es decir no se aprecia la necesidad invocada que justifica cometer el grave delito contra la salud pública habida cuenta la desproporción entre los medios usados y el bien jurídico que se lesiona que impide la aplicación de la circunstancia de estado de necesidad.

No se ha acreditado (ni siquiera se menciona por el procesado) el importe total de las deudas, ni tampoco se ha probado, el agotamiento de otras vías posibles y legítimas para hacer frente a las mismas: no hay documento alguno acreditativo de la dificultosa situación económica del procesado tal como pudiera ser certificado del Inem, certificado de vida laboral o certificado negativo de Hacienda, etc que de forma objetiva apoye sus manifestaciones; tampoco constan solicitudes de ayudas u otros. Sin perjuicio de que puede ser probable que la situación económica del procesado no fuera buena, no apreciamos que se den los requisitos exigidos para la aplicación de la eximente de estado de necesidad (ni completo ni incompleto), pues con independencia de que el mal causado, conforme a la doctrina examinada, no sea mayor que el que se trata de evitar, no se ha acreditado que la situación financiera del procesado pueda considerarse lo suficientemente angustiosa como para calificarla de penuria o de indigencia ni que acusado hubiera agotado todos los medios lícitos a su alcance para superar la situación de endeudamiento alegada.

La existencia de unas deudas de dinero no puede contraponerse en pie de igualdad a los graves efectos que el tráfico de drogas supone para la sociedad en general: el transporte de la droga a nuestro país no puede servir para amparar una situación de estado de necesidad como la invocada, por la naturaleza precisamente de los males que se ponen en juego, pues este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad invocada

Cuestión distinta es la situación de angustia o temor producida en el procesado antes las amenazas de las que, según relata, fue objeto al no poder hacer frente a la supuesta deuda que mantenía con los autores de dichas amenazas y el temor ante la posibilidad de que llevaran a cabo las amenazas, que debe analizarse sobre la concurrencia o no de la eximente del artículo 20.6 del Código Penal .

Esta exención de responsabilidad criminal se configura como causa de no exigibilidad de otra conducta adecuada a la norma. La STS de 7 de mayo de 2002 señala que "la apreciación de la circunstancia de miedo insuperable requiere acreditar que la acción delictiva se ha realizado bajo una relevante influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada. Mal que debe tener una cierta intensidad, ser efectivo y real, y, fundamentalmente, estar acreditado, además de probarse que la acción delictiva se cometió precisamente para evitar o eludir el mal que genera el miedo. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio".

Aún cuando se diera por buena la versión íntegra que relata el acusado, es imposible apreciar la eximente de miedo insuperable o la atenuante analógica pues no se ha acreditado la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva del sujeto.

El procesado cuenta que mantenía una deuda con las personas que le suministraron "chocolate", que no podía asumirla, que se vio forzado a realizar el transporte de droga para saldar la deuda. En realidad sólo contamos con las subjetivas manifestaciones del procesado en el juicio. En definitiva, los datos a los que alude éste como sustento de su temor se basan principalmente en las declaraciones del mismo por lo que forzoso es concluir que no hay ningún datos fácticos objetivos suficientes que confirmen la realidad de las amenazas referidas, por lo que la alegación entendemos obedece simplemente a una tesis legítimamente autoexculpatoria del procesado.

Si lo anteriormente expuesto conduce al rechazo de la exención completa, otro tanto debe acontecer con la articulada como incompleta y pretendida con efectos atenuadores. La dificultad se acrecienta en este caso porque no existe un desarrollo fáctico de correspondencia en las conclusiones definitivas de la defensa.

En fin, resulta difícil deslindar el temor completo del que no lo es puesto que se trata de un estado de ánimo (o de desazón o de inquietud) que no parece conciliable con graduaciones de distinto alcance (la STS de 7 de mayo de 2002 alude a "una relevante influencia psicológica"), dado que el miedo se tiene o no y, de tenerse ese temor, se supera o no. Si el miedo resultó insuperable se aplicaría la eximente y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta. La doctrina jurisprudencial exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad, lo que aquí no concurre por falta de prueba del soporte fáctico.

Por lo que respecta la concurrencia de las circunstancias atenuantes previstas en los artículo 21.4ª y 21.5ª del Código Penal , procede su desestimación.Se hace referencia por la defensa en el escrito de conclusiones provisionales a la actitud colaboradotra por parte del procesado reconociendo los hechos y manifestando el lugar donde debía entregar la droga.

Siguiendo lo expuesto en la STS :"El fundamento de la atenuación no se asienta en el factor subjetivo de pesar o contrición sino en el dato objetivo de la realización de actos efectivos de colaboración con la justicia, facilitando la investigación del delito y descubrimiento y castigo de los culpables (S.T.S. núm. 613 de 1-6-2006 núm. 145 de 28-2-2007 núm. 550 de 18-6-2007 y núm. 889 de 24-10-2007 ).

En la expresión "dirigir el procedimiento contra el culpable" debe entenderse en el sentido de que las diligencias policiales deben incluirse dentro del término procedimiento, dado que forman parte de él y de no interpretarse de este modo perdería su razón de ser la atenuación. El término "dirigir" debe entenderse en el sentio de poseer datos suficientes para poder identificar al autor del hecho, de ahí que la atenuación tendrá virtualidad cuando la identidad del autor del hecho delictivo se desconozca y dicho autor lo haga saber a las autoridades encargadas de la investigación, como decimos, todavía ignorantes de la autoría del delito (S.T.S. núm. 164 de 22-2-2006; núm. 1009 de 18-10-2006; núm. 1057 de 3-11-2006; núm. 1071 de 8-11-2006; núm. 1145 de 23-11-2006; núm. 1168 de 29-11-2006; núm. 159 de 21-2-2007; núm. 179 de 7-3-2007 y núm. 544 de 21-6-2007 ).

Otra de las notas que conviene destacar por venir al caso es la necesidad de que la confesión sea veraz, esto es, se trata de una declaración sincera, que en lo esencial se atribuya el confesante, sin propósito exculpatorio, la materialización de los hechos investigados (S.T.S. núm. 1421 de 14-11-2005; núm. 79 de 7-2-2007 y núm. 550 de 18-6-2007 )".

En el presente caso es obvio que el procesado no confesó su infracción a las autoridades policiales, sino que fue descubierto flagrantemente en posesión de la cocaína pero, como indica la antedicha sentencia, consecuencia exclusiva de la labor policial. Al margen de ello, lo cierto es que Benedicto en ningun momento ha reconocido plenamente los hechos pues desde sus iniciales manifestaciones hasta las efectuadas en el juicio oral ha declarado que desconocia la cantidad de droga que traía. Lo expuesto determina la inaplicación de la atenuante ordinaria.

Continuando con la sentencia referida: "Sin embargo ello no impediría la estimación como analógica si se llenan los condicionamientos impuestos por esta Sala. En primer lugar, hemos tenido ocasión de manifestar que en principio no cabe aplicar la atenuante de confesión en calidad de analógica por faltar algún elemento para considerarla ordinaria, ya que en materia de cicunsancias modificativas no es posible hablar de su existencia incompleta (S.T.S. 1579/99 de 10-3-2000 EDJ2000/2562 ; 1968/2000 de 20-12-2000 EDJ2000/49895 ; 1067/2001 de 30 de mayo de 2000 EDJ2001/11801 , 1114/2002 de 17 de marzo de 2002 , etc.). Ello no impide, que, aun faltando algún requisito, si concurre en el hecho la misma ratio atenuatoria que en la circunstancia ordinaria pueda estimarse como analógica, en cuyo caso se precisaría que después de dirigido el procedimiento contra el culpable, éste llevara a cabo revelaciones acerca de terceros implicados o de circunstancias de gran relevancia para la resolución de la causa que faciliten la investigación o en general supongan una colaboración a la resolución justa del proceso".

Tampoco lo podemos admitir habida cuenta que el procesado se limita a manifestar el lugar donde tenia que entregar la droga sin facilitar ningún dato más sobre la persona o personas con las que tenia que contactar o sobre las que le habían encargado el transporte de droga, que hubiese propiciado la investigación policial. Consecuentemente la atenuante no puede ser estimada ni como ordinaria ni como analógica.

Finalmente y en cuanto a la influencia de las alegadas situaciones de anomalía psíquica y de etilismo en el procesado, la defensa interesa que se aprecien como circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal. Solicitud que ha de ser rechazada a la vista de los términos del informe médico forense de fecha 8-12-09 y pericial practicada en el acto de juicio habida cuenta que Benedicto presenta antecedentes de trastorno depresivo y consumo abusivo de alcohol. En dicho informe se dice que la patología sufrida, en relación con el tipo de delito, no indica por su tipo de ejecución que se produjese de forma irreflexiva, bajo abstinencia o por un síntoma relacionado con el Trastorno Depresivo. No obstante, sí estimamos concurrente la circunstancia atenuante analógica de alcoholismo (artículos 21.2 y 21.6ª del Código Penal ) pues aún cuando no consta acreditada la incidencia del consumo de alcohol sobre el conocimiento y la voluntad del agente, sí se hace referencia a la existencia de un consumo prolongado de alcohol en el procesado siendo lo procedente la aplicación de la atenuante analógica ante el abuso de esta sustancia. Se desestima, por tanto, la solicitud de que se aprecie la eximente del artículo 20.1 Código Penal pues con los datos que constan entendemos que hay evidencias de consumo en el procesado pero no se puede determinar su intensidad o frecuencia ni se puede concluir que la situación alcoholismo haya producido una alteración de sus facultades intelectivas y/o volitivas.

CUARTO.- Pena Los hechos descritos y reconocidos integran el tipo imputado por lo que procede la condena de Benedicto , condena que habrá de individualizarse en la pena de prisión de 9 años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho se sufragio pasivo y multa de 400.000 euros, así como la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Se considera ajustada y proporcional a la conducta realizada la imposición de la pena mínima, valorando asimismo las circunstancias personales concurrentes en el procesado y las expuestas sobre la situación que venían sufriendo que sí pueden servir como elementos de individualización de la pena, la atenuante analógica y que carece de antecedentes penales. Además procede imponerle la pena de multa por el valor de la droga incautada.

Conforme al artículo 53.3 del Código Penal estas penas de multa no conllevan responsabilidad personal subsidiaria por impago por ser también condenados a pena privativa de libertad superior a cuatro años.

QUINTO.- Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Por lo que se decreta el decomiso de la sustancia aprehendida.

SEXTO.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Benedicto como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 9 años y 1 día de prisión y multa de 400.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abonará al acusado todo el tiempo que hayan estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.