Sentencia Penal Nº 145/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 47/2009 de 04 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 304/2008

Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid

Rollo de Sala nº 47 /09

EDUARDO JIMENEZ CLAVERIA IGLESIAS

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 145/ 2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Ilmos. Sres. de la Sección 4ª

MAGISTRADOS

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERIA IGLESIAS

D. EDUARDO CRUZ TORRES

En Madrid a cuatro de diciembre de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, la causa nº 304/2008, rollo de Sala nº 47/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Aurelio , NIE NUM000 nacido en Colombia el 10/02/1973 hijo de JOSE DAVID Y DOLLY, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por la presente causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por don Ángel Muñoz Marín, y dicho acusado, representado por el Procurador D.Virgilio Navarro Cerrillo y defendidos por la Letrado doña Lara Serrano Antón, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EDUARDO JIMENEZ CLAVERIA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso 1º (sustancia que causa grave daño a la salud) del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Aurelio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 450 ? con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas . Asimismo solicitó, el comiso de la droga y dinero intervenido dándose a la sustancia intervenida el destino legal pertinente.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, se manifestó en el juicio oral en desacuerdo con los hechos que se le imputaban, solicitando la libre absolución de Aurelio y alternativamente, solicitando la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal .

Fundamentos

PRIMERO.- De la prueba practicada en el acto del Juicio oral apreciada en conciencia ha quedado a este Tribunal acreditado que los hechos ocurrieron tal y como han sido declarados probados.

El acusado Aurelio , manifiesta en el Plenario, que es consumidor de sustancias estupefacientes, afirmando que la sustancia intervenida en su poder así como la que posteriormente se encontró tras el registro judicial efectuado en su domicilio era para su propio autoconsumo, manifestando asimismo que conocía a Herminio y que éste acababa de subir al vehículo de su propiedad, que le enseñó unas gafas de sol que había adquirido para su mujer cuando inmediatamente acudió la policía y les detuvo, negando por lo tanto haber realizado ninguna transacción de droga estupefaciente con el mismo.

Por otro lado, el referido Herminio , afirmó en el acto del Plenario que es consumidor habitual de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, pero que había quedado con el acusado para hablar sobre diversas gestiones que se había ofrecido realizar al mismo para facilitar el papeleo para la adquisición de la nacionalidad que pretendía el acusado, negando haber adquirido a este ninguna popelina de cocaína , negando asimismo que la policía encontrara en su poder sustancia estupefaciente.

Consideramos no obstante, que pese a las manifestaciones exculpatorias tanto del acusado como del testigo anteriormente reseñado, los hechos han quedado acreditados por la manifestaciones firmes y contundentes, sin ningún atisbo de duda, coincidentes ellas, realizada por los policías municipales NUM004 , NUM005 , NUM006 , que no tienen ninguna relación con las partes y que por lo tanto, no existe ningún motivo para dudar sobre la veracidad y credibilidad de su testimonio.

Así los referidos policías, expusieron en el acto del Plenario que montaron un dispositivo alrededor del acusado por haber sido comisionado para tal extremo por la superioridad, al haber detectado el grupo de Policía Judicial de la Comisaría de Tetuán a un individuo de origen sudamericano, que residía en la calle DIRECCION000 número NUM002 , NUM003 de Madrid, y que conducía un vehículo golf .... CGM y que presumiblemente, por informaciones recibidas podía dedicarse al tráfico de sustancias estupefacientes, quedando con posibles clientes en la calle, transportandolos en su vehículo y realizando las transacciones en el interior del mismo para evitar ser sorprendido en su comercio ilícito.

Así, manifiestan los policías actuantes, que observaron al acusado, que aparcaba el vehículo en las inmediaciones de la calle Jaén, que subía a su domicilio, que volvía a introducirse en el vehículo de su propiedad y tras recorrer varias calles, se subía al mismo un individuo que posteriormente fue identificado como Herminio , procediendo a seguir a dicho vehículo, comprobando los dos primeros policías que se habían bajado previamente del vehículo policial y se acercaban al conducido por el acusado, aprovechando las circuntancias del tráfico, como este entregaba algo al copiloto y a cambio éste último le entregaba un billete al acusado, por lo que procedieron a intervenir, encontrando en poder de Aurelio cuatro papelinas de sustancia que resultó ser cocaína, y en poder de Herminio otra papelina, también de cocaína y de circunstancias y características similares a las que se encontró en poder de Aurelio , procediéndose posteriormente a efectuar un registro con autorización judicial en el domicilio de éste último, con el resultado que obra en las actuaciones y que se ha reflejado en la relación histórica de hechos probados.

En definitiva, la policía actuante tenía sospechas de que el acusado se dedicaba a traficar con sustancia estupefaciente, y esa sospechas se confirmaron cuando observaron una transacción entre este y Herminio , transacción que se llevó a efecto, como lo demuestra el hecho de que se encontrara en poder del supuesto comprador una papelina de cocaína, y en poder del acusado, vendedor de la sustancia, otras cuatro papelinas de las mismas características que la ocupada al comprador, así como dinero procedente de la transacción realizada, confirmándose con la droga incautada en el domicilio del acusado, la actividad ilícita a la que él mismo se dedicaba, de comercialización a terceros de sustancias estupefacientes, por lo que consideramos que existe prueba de cargo con entidad suficiente para desvirtuar el Principio de Inocencia que consagra nuestra Constitución, pese a las manifestaciones exculpatorias del acusado y del supuesto comprador, a las que no damos ningún valor, pues no tenemos ningún motivo para dudar sobre la veracidad de las manifestaciones de los policías actuantes que por otro lado han sido corroboradas por la incautación de la droga estupefaciente, tanto en poder del propio acusado como del testigo Herminio .

Respecto de las manifestaciones de este último, observamos por los motivos anteriormente reseñados, que las mismas carecen de toda credibilidad, por lo que acordamos asimismo deducir testimonio de sus manifestaciones y remitirla al Juzgado de Guardia correspondiente por si hubiera incurrido el mismo, en un delito de falso testimonio en causa criminal.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por cuanto, la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61- constituye una conducta sancionada en dicho precepto .

Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Aurelio a tenor del art. 28 del Código Penal .

TERCERO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La Defensa se refirió a la relevancia de la toxicomanía del acusado en sus conclusiones definitivas. La doctrina jurisprudencial recaída sobre la toxicomanía, ya suficientemente reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de marzo, 3, 5 y 31 de mayo, 19 de junio, 18 de julio, 22, 25 y 30 de septiembre,13 de noviembre y 15 de diciembre de 2000, 4 de enero, 21 de marzo, 28 de mayo, 18 de junio, 16 de julio, 8, 11 y 30 de octubre, 10 y 21 de diciembre de 2001, 1 y 22 de enero, 6, 14 y 27 de febrero, 19 de abril, 22 y 29 de mayo de 2002 ), determina que para la aplicación de la exención o modificación de la responsabilidad criminal es necesario que conste no sólo una formal adicción, sino que ésta, por su intensidad e incidencia en las facultades psíquicas del afectado, haya llegado a producirle la anulación o una sensible merma de su capacidad de autodeterminación, pues el elemento esencial y decisivo en la valoración jurídica del consumo de drogas es el deterioro que haya podido ocasionar en las facultades mentales y volitivas del autor en el momento de cometer el delito.

Esta disminución de la capacidad debe resultar suficientemente demostrada para atenuar o incidir en la responsabilidad penal, sin que baste alegar y acreditar el único y escueto dato de la dependencia, porque existen estados de la personalidad drogadicta que no necesariamente afectan a la responsabilidad criminal. Los hechos que sirven de fundamento a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de acreditarse al igual que el hecho delictivo mismo, y tratándose del caso que nos ocupa, dicha prueba ha de manifestar que en el momento en que cometió el delito el inculpado tenía abolidas o mermadas sus facultades cognoscitivas o volitivas por hallarse bajo la influencia de una previa ingestión de drogas, o en situación de síndrome de abstinencia o estado carencial agudo, de manera que el ansia de obtener las referidas sustancias suprima su raciocinio o discernimiento, o sus facultades de autocontrol, las restrinja y limite.

En este supuesto, del informe del C.A.D de Tetuán de fecha 4 junio 2009 , ratificado en el acto del Plenario, se desprende que el acusado toma contacto con dicho centro en febrero del 2008, demandando tratamiento por consumo de cocaína, acudiendo a dos citas con los profesionales y hasta el mes de abril no volvió para terminar de realizar la valoración por parte del equipo profesional del centro. Realizada dicha valoración, se le indicó que debía seguir un tratamiento ambulatorio consistente en la realización de controles toxicológicos y la asistencia a citas con los diferentes profesionales, y no obstante no realiza ningún control durante los meses de abril y mayo del 2008 y acude a su última cita el día 27 mayo, motivo por el que en el mes de octubre se le mando un aviso de baja ya que durante ese tiempo no mantuvo contacto con el centro, y dado que no se obtuvo asimismo respuesta del paciente se procedió a dar de baja el expediente en diciembre del 2008.

Con ese historial médico ratificado en el acto del Plenario, como anteriormente se ha expuesto, esta Sala considera que no se dan los requisitos expuestos en la doctrina jurisprudencial anteriormente reseñada para considerar que el acusado cuando realizó los actos delictivos que se están enjuiciando tuviera su capacidad volitiva o cognocitiva alterada por la dependencia, o abuso de ingestión de sustancias estupefacientes, pese a que dio positivo a la cocaína en el análisis de orina cuando fue detenido, por lo que consideramos que no es aplicable la circunstancia de drogadicción alegada ni como eximente, completa e incompleta, ni como atenuante.

CUARTO - Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, art. 123 del Código Penal por lo que ambos acusados deberán regular las mismas por partes iguales.

Respecto de la individualización de la pena, esta Sala considera que procede imponer al acusado Aurelio la pena de tres años años y seis meses de prisión, multa del triple del valor de la droga, ascendente a 450 ? euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 15 días, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56 del CP ), el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenidos (art. 374 del CP ), pena que se considera adecuada a las circunstancias del caso así como a la cuantía de la sustancia estupefaciente intervenida mismo.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Aurelio , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño, ya definido, sin concurrencia de circunstancias , a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 450 euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 15 días y al pago de costas procesales causadas.

Se decreta el comiso del dinero (125 ?) y la sustancia estupefaciente incautada, así como la destrucción de la misma, una vez firme la presente resolución.

Asimismo acordamos, deducir testimonio de las manifestaciones realizadas por el testigo Herminio en el acto del Plenario y remitirlas una vez sea firme la presente resolución al Jugado de Guardia correspondiente por sí mismo hubiera incurrido en un delito de falso testimonio en causa criminal.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará al acusado todo el tiempo de prisión provisional que hubiere sufrido por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid