Sentencia Penal Nº 145/2009, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 21/2008 de 14 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00145/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 004

VALLADOLID

Rollo : 21/2008

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 6191/2006

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de VALLADOLID

SENTENCIA Nº 145/09

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a catorce de Abril de dos mil nueve.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado la causa procedente del JDO. INSTRUCCION N. 2 de VALLADOLID, por delito de ESTAFA y APROPIACION INDEBIDA, seguido contra Juan Manuel , natural de Valladolid, vecino de Valladolid, nacido el día dieciocho de Junio de mil novecientos cincuenta y siete, hijo de JOSE MARIA y de SEGUNDA, sin antecedentes penales, con instrucción, insolvente y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado en ningún momento, habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; Abel y Marisol , como Acusación Particular, defendidos por el Letrado JOSE LUIS FERNANDEZ DE LAMADRID y representados por el Procurador DAVID VAQUERO GALLEGO, y el acusado que ha estado representado por la Procuradora ANA-ISABEL ESCUDERO ESTEBAN y defendido por el Letrado DANIEL PALMERO RABANO y habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO.

PRIMERO

Antecedentes

1. Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el JDO. INSTRUCCION N. 2 de VALLADOLID en virtud de denuncia formulada por Abel lo que dio lugar a la incoación de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 6191/2006 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2. Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 790 de la ley de enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitarán la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 11.12.08, habiéndose suspendido por enfermedad del acusado, quedando señalado nuevamente para el día 3.4.09.

4. En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de APROPIACION INDEBIDA previsto y penado en el art. 252 del Código Penal , estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor al acusado Juan Manuel sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando se le impusiera la pena de un año de prisión, así como las accesorias correspondientes y pago de las costas procesales y a qué reintegrara a la acusación particular la cantidad de 14.000,90 euros con el interés correspondiente.

6. La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de Estafa del artículo 250/1.1º del Código Penal , en concepto de Autor, solicitando se le impusiera la pena de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de 40 euros día, y a que en concepto de responsabilidad civil abonara las cantidades que se recogen en el escrito de Acusación obrante en Autos.

7. La defensa del acusado estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo, con todos los procedimientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

SEGUNDO

Hechos

El acusado, Juan Manuel , mayor de edad, sin antecedentes penales, suscribió con Abel y su esposa, Marisol , un contrato, de fecha 30.1.06, con objeto de construir una vivienda unifamiliar, según planos que se adjuntaron al contrato, en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de Marne, en Villamuriel (León). El precio pactado de ejecución de obra se fijó en 135.227,726 ?, incrementados con el IVA correspondiente, estableciéndose, como plazo de realización de las obras, cuatro meses. Con fecha 1.2.06, Mario y su esposa, entregaron al acusado la cantidad de 12.000 ?, como aceptación y firma del contrato, y el 25.4.06, se le abonaron 2.000,90 ?, por una factura, para que se obtuvieran licencias y permisos. El acusado comenzó la ejecución de la obra, realizando zanjas, allanamiento del terreno, zapatas, y retirada del cerramiento de la parcela.

En un momento dado, Juan Manuel abandonó la obra, sin que se haya efectuado hasta el momento, ninguna liquidación entre el acusado y la propiedad de la obra, ya que ésta última solicita el reintegro total de lo entregado, pretendiendo el acusado recuperar el valor de obra llevada a cabo.

TERCERO

Fundamentos

1. Los anteriores hechos, analizando las pruebas practicadas conforme a lo preceptuado en los arts. 741 de la L.E .Criminal, no constituyen ni el delito de estafa del art. 250,1,1º del C.P . de que acusa la Acusación Particular, ni el delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P ., de que acusa el Ministerio Fiscal.

A tenor de la prueba practicada en Juicio Oral, no cabe sino entender que lo sucedido no tiene caracteres de ilícito penal, tratándose, en todo caso, de un incumplimiento de contrato a dirimir, si las partes lo consideran oportuno, en la jurisdicción civil.

No solo de las declaraciones del acusado, sino de las de los propietarios de la obra, vertidas en Juicio Oral, se ha acreditado que, pactada la obra en contrato de 30.1.06, por un precio de ejecución de 135.227,786 ?, más IVA, y un plazo de realización de cuatro meses, el acusado comenzó la ejecución de la obra, y esto no solo se aprecia en las fotografías que obran en las actuaciones, sino que ha sido corroborado, como decimos, por la propiedad. Este comienzo consistió en allanamiento del terreno, zapatas para encofrar, hoyos de cimentación, retirada del cerramiento del terreno, nivelación de terreno. El acusado, con varios trabajadores, acudió al terreno para nivelarlo con tierra vegetal. La propia TINSA, a quien la propiedad le solicita el informe obrante en autos, manifiesta que hay un 1% de obra ejecutada, a fecha 8.2.06.

Dice el acusado que no se le facilita proyecto de ejecución, lo que reconoce el arquitecto que depone en Juicio Oral, reconociendo haberle entregado al acusado unos planos para construir una vivienda de dos plantas, en total 220 m², cuando, según obra en las actuaciones, la licencia se había solicitado para una vivienda de una sola planta, de 114 m².

Reconoce el acusado que se le entregaron, por la propiedad, 12.000 ?, a la firma del contrato, y, el 25.4.06, 2.000,90 ?, por unas facturas obrantes. Pero es que la obra ha sido "problemática" desde el inicio. Comenzando, como se ha dicho antes, porque se comenzó a ejecutar la obra sin Proyecto, solo con unos planos que no se correspondieron con el proyecto, que se entregó en febrero en el Colegio, cuando la obra ya había comenzado. Manifiesta el acusado que tuvieron problemas con la instalación eléctrica, porque había que traer una línea solo para la obra, y otro tanto sucedía con el agua, alegando el acusado que no les permitían los enganches porque la propiedad tenía deudas al respecto con el Ayuntamiento. Cierto que, según obra en autos, el Ayuntamiento manifiesta que ellos no paralizaron la obra. Pero también lo es que, respecto al motivo final de la paralización, hay versiones contradictorias entre el acusado, la propiedad, el arquitecto y los empleados del acusado, llegándose por el arquitecto, incluso, a decir, en Juicio Oral, que el acusado había retirado de la parcela una forja valorada en 3000 ?, que la propiedad no denuncia, y reclamándose por la propiedad 1.200 ? más, como entregados al acusado, no documentados en modo alguno, que no constan en la denuncia inicial tampoco.

De modo que la obra tenía problemas con los enganches de luz y agua, con los planos, en los que se pretendía ejecutar una obra superior a la que obraba en el Proyecto, y lo cierto es que la obra se paralizó y el acusado no reintegró el dinero percibido, ni llevó a cabo una autoliquidación, si, como pretendía, no reintegró el dinero porque le debían a él el pago por lo ejecutado.

Así las cosas, no concurren los elementos, como decimos, del delito de estafa, porque falta el elemento primordial del engaño. Hay un contrato, reconocido por el acusado, hay recibos de las dos cantidades entregadas, reconocidas también, y hay obra hecha, el acusado comenzó a ejecutar la obra y eso es algo plenamente acreditado, porque allanaron, vaciaron las zapatas para hormigonar, desbrozaron, nivelaron la pendiente del terreno empleando zahorras, etc. Hay, al menos, un 1% de obra efectuada, con replanteo, con lo que no hay, en modo alguno, engaño previo, antecedentes al contrato, ni tampoco posterior, porque lo único que hay es un desplazamiento patrimonial, no engaño. Como tampoco cabe entender que la vivienda de autos iba a constituir el domicilio habitual, a efectos del art. 250,1,1º C.P., sino una segunda vivienda, ya que los propietarios viven en Vitoria, desde hace 14 años, no hay prueba alguna de que pudiera ser trasladado, el propietario, a León o lugar cercano al pueblo de Marne, su esposa tiene trabajo en Vitoria, y no hay el más mínimo dato que permita concluir que aquella iba a ser otra cosa que una segunda residencia. De modo que, además de la no concurrencia del engaño, porque, como decimos, se dio comienzo a la ejecución luego no llevada a cabo porque, como decimos, el acusado empieza la obra.

Pero es que tampoco hay apropiación indebida, por mucho que el acusado haya reconocido que recibió el dinero y no lo ha reintegrado, y por mucho que no hay llevado a cabo la autoliquidación de lo que él pretende que le adeuda el propietario, ni haya consignado dicha cantidad previo este juicio.

El acusado dice que no reintegró la cantidad, porque le pedían todo, como así reconocen los propietarios, y él pensaba que le adeudaban los trabajos que había hecho.

La Acusación Particular reclama no solo las cantidades entregadas, sino partes previos al abandono de la obra que, obviamente, no pueden cargarse al acusado, porque no le son imputables ni al incumplimiento civil. Y lo cierto es que, como ya hemos dicho, lo que se pone de relieve en Juicio Oral son los numerosos problemas, de proyecto, de luz y agua, de licencia de obra, etc., con las que se encontró el acusado, y que no se ha liquidado la deuda que la propiedad tiene con el acusado, ya que no se ha valorado el coste de lo ejecutado, de la obra llevada a cabo, el coste de materiales, trabajadores, etc. De modo que, la cantidad a reclamar no es líquida, en modo alguno, y la liquidación pertenece al ámbito civil, máxime cuando, y esto se reconoce en Juicio Oral plenamente por la propiedad, las cantidades entregadas lo son a cuenta, como anticipo. De modo que no es un dinero recibido en depósito, no hay obligación de reintegrarlo, es una cantidad, de momento sin liquidez, entregada a cuenta, que podrá ser reclamada en vía civil, en la que se llevará a cabo la liquidación y podrá condenarse al acusado al reintegro del exceso, pero que desvirtúa los presupuestos del delito de apropiación indebida.

Por todo ello, procede la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

VISTOS los preceptos legales citados y los arts. 1 a 9, 10, 13, 15, 16, 27, 28, 33, 36, 58, 61, 66, 70 a 79, 109 a 115 y 116 a 122 del Código Penal y los arts. 142, 239 a 241, 741, 742 y 793 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Absolvemos al acusado Juan Manuel del delito de apropiación indebida y del delito de estafa agravada de las que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.