Sentencia Penal Nº 145/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 432/2009 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

ROLLO RJ Nº 432/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE FUENLABRADA

J. FALTAS Nº 154/09

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmo. Sr. De la Sección 23ª

Dña. MARIA RIERA OCÁRIZ

SENTENCIA Nº 145/10

En Madrid a 14 de Mayo de 2010.

La Sra. Magistrada. de la Audiencia Provincial Doña MARIA RIERA OCÁRIZ actuando como Tribunal Unipersonal conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2, párrafo 2º de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, ha visto en segunda instancia la presente apelación contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuenlabrada, con fecha 26-05-2009, en el Juicio de Faltas seguido ante dicho Juzgado bajo el número 154/09, habiendo sido parte como apelante Olegario representado por el Letrado D. Alfonso Alonso, y como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "Que desde el 12 de junio de 2008 el denunciado Olegario no ha devuelto al denunciante Prudencio unas congeladoras-conservadoras de helados, valorados en 360 euros, que el denunciante le cedió gratuitamente para su uso en una bodega de frutos secos, que regentó el denunciado en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Fuenlabrada. ".

Y el FALLO es del tenor siguiente: "Que debo condenar y condeno a Olegario como autor responsable de una falta prevista y penada en el artículo 623.1 del Código Penal , a la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 6 Euros, con la responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del Código Penal den caso de impago y al pago de las costas del procedimiento. "

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial por la referida apelante. Remitidas las actuaciones a esta Sección Vigesimotercera se formó el correspondiente Rollo de Sala con el número 432/09 .

HECHOS

UNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contiene un único motivo en el que se alega que la falta de apropiación indebida por la que ha sido condenado el apelante estaría prescrita, por lo que debe ser absuelto al haber quedado extinguida su responsabilidad penal.

El apelante alega que la apropiación indebida del congelador de helados se habría consumado en el momento en que el apelante cesó en su negocio de frutos secos y lo comunicó a la empresa del denunciante, lo que tuvo lugar en el año 2.003, de modo que en la fecha en que se presentó la denuncia, 1-7-2.008, habían transcurrido en exceso los 6 meses previstos en el art.131-2 del CP para la prescripción de la falta.

En primer lugar hay que precisar que el plazo de prescripción de la falta entra en vigor desde el momento en que los hechos objeto del procedimiento son considerados constitutivos de falta, precisión que conviene hacer porque este juicio fue incoado inicialmente como diligencias previas por delito en un auto de 4-7-2.008 y no fue declarado falta, de acuerdo con el art.779-1 2º de la LECr , hasta auto de 9-3-2.009 ; anteriormente el plazo de prescripción que debe ser considerado es el previsto para el delito básico de apropiación indebida penado en el art.252 del CP , que es de tres años, según el art.131-1 del CP .

No obstante, la cuestión principal que hay que decidir en este caso es en qué momento se produce la consumación de la falta de apropiación indebida del art.623-4 del CP por la que ha sido condenado el apelante.

Si el momento de la consumación hubiera tenido lugar cuando el apelante cesó en su negocio en Mayo de 2.003, porque el Ayuntamiento de Fuenlabrada le denegó la licencia para su actividad, y lo hubiera comunicado así al denunciante, sin duda la falta imputada estaría prescrita, aunque si hubiera sido así, difícilmente se podría haber apreciado naturaleza penal en estos hechos.

Lo que sucede es que no existe la menor prueba de los hechos anteriores; por el contrario, la denuncia formulada por Prudencio con copia del requerimiento enviado al apelante en reclamación del congelador, de fecha 12-6-2.008, desmiente la versión relatada por el Sr. Olegario .

La Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS (STS de 31-12-2.008, 9-3-2.007, 3-7-2.006 o 10-2-2.005) nos enseña que en el delito de apropiación indebida la potencial disponibilidad o posibilidad de disponer, como criterio decisivo para determinar la consumación, hemos de hallarlo en el momento en que el agente hace propio (o tiene posibilidad de hacerlo) lo que tiene obligación de poner a disposición del participe.

El nudo crucial es el llamado por la jurisprudencia "punto sin retorno" hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales; naturalmente habría de examinarse ponderamente cada caso para conocer el instante en que se ha producido la consumación del hecho.

Parece claro que si la apropiación es descubierta o denunciada (reclamación previa de la cosa, destitución de su cargo de la persona que se ha quedado con una cosa o con dinero, ejercicio de acciones judiciales o societarias por dicho motivo), dicho momento se ha cumplido y el agente no quedaría libre de responsabilidad criminal si restituyera la cosa a partir de tal instante.

Pero cuando por la naturaleza, repetimos, clandestina, oculta o secreta de la apropiación, ésta no ha trascendido, dicho "punto sin retorno" debe ser alargado en el tiempo.

El apelante no devolvió el congelador al Sr. Prudencio cuando abandonó el establecimiento y el negocio de frutos secos; el denunciante desconocía esta situación, que se prolongó en el tiempo hasta el momento en que el propietario de la máquina reclama su devolución y esto tiene lugar el día 12-6-2.008, que es la fecha que debe tenerse en cuenta para la consumación de la apropiación indebida, pues es cuando surge la obligación de devolver el congelador, que no se cumple, porque el apelante lo ha hecho suyo.

Como afirma la STS de 10-2-2.005 , el momento comisivo hay que fijarlo en el instante en que el autor se apodera de las cosas que legítimamente posee con "animus rem sibi habendi". Supone la culminación del despojo efectivo, y ello independientemente de que se realice a espaldas del titular y que por la poca o nula vigilancia, no llegue a enterarse del mentado despojo. En este caso, cualquiera que fuera la situación del negocio cesado del apelante, éste estuvo en legítima posesión del congelador hasta el momento en que el denunciante le reclamó su devolución y este momento- no se ha probado otra reclamación anterior- es el día 12-6-2.008.

En consecuencia, la falta de apropiación indebida que nos ocupa no está prescrita.

SEGUNDO: De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el letrado D. Alfonso Alonso Pascual en nombre de Olegario contra la sentencia de 26-5-2.009 dictada por el Jdo. de Instrucción 1 de Fuenlabrada en juicio de faltas 154/2.009, confirmo íntegramente la resolución apelada.

Notifíquese la presente resolución a las partes con certificación de la misma devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines que sean pertinentes.

Así por esta mi sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación definitivamente juzgado, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día ________________________________asistido de mí la Secretaria. Doy fe.