Sentencia Penal Nº 145/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 9/2007 de 11 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 9/2007

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 260/2002

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 28 DE MADRID

SENTENCIA Nº 145/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 23ª

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª. MARIA RIERA OCARIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

En Madrid, a 11 de noviembre de 2010.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 260/2002, por un delito de estafa procesal y denuncia falsa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra el acusado D. Juan Miguel , nacido el 28 de enero de 1954, hijo de Florencio y de María Dolores, natural de Valencia, con DNI nº NUM000 , de solvencia no declarada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador D. Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla y defendido por el Letrado D. Ángel Pedro Díaz Cano. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, y como acusación particular D. Donato representado por la Procuradora Dª. María Lourdes Fernández Luna y defendido por el Letrado D. José Luis Limones Esteban, teniendo lugar el juicio el día 10 de noviembre de 2010, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales al elevar a definitivas, calificando los hechos de autos como constitutivos de un concurso ideal de delitos según el artículo 77 del CP , por un lado, de un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248, 250.1.2º, 16 y 62 del Código Penal , y por otro lado, de un delito de denuncia falsa del 456.1 apartado 2 del CP, del que responde en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera, por el delito de estafa, la pena de 9 meses de prisión y multa de 5 meses con una cuota diaria de 30 euros, y por el delito de acusación y denuncia falsa 15 meses de prisión y multa de 15 meses a 30 euros diarios, y en ambos casos, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas.

La acusación particular en sus conclusiones definitivas, se adhirió a las modificaciones efectuadas por el Ministerio Público.

SEGUNDO.- La Defensa del acusado en sus calificaciones definitivas mostró su disconformidad elevando a definitivas sus conclusiones.

Hechos

El acusado, D. Juan Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha 16 de enero de 2002 presentó una querella en el Juzgado Decano de Instrucción de Madrid contra D. Donato y su esposa Dª Pura , por un delito de estafa, alegando a sabiendas y en contra de la verdad que el primero de ellos mediante contrato de compra venta fechado el 24 de junio de 2001 le había vendido un vehículo Porsche 356, matrícula W-....-WV y un Mercedes Benz matrícula G-....-GS y que tras abonarle al vendedor en el momento de la firma del documento la cantidad estipulada (6.000.000 pesetas en metálico) aquel no le había entregado ni la documentación de los turismos ni el Mercedes Benz.

Para fundamentar su pretensión, y también con el propósito de recuperar el dinero pagado en el juicio ordinario civil 1066/2001, el acusado presentó en el Juzgado el contrato de compra venta referido en el que complementando el original de su puño y letra había rellenado los apartados relativos a la fecha, NIF de Donato , domicilio de amos contratantes, añadiendo los datos relevos al vehículo Mercedes Benz y haciendo constar " Donato ha recibido en metálico y en efectivo la cantidad de 6.000.000 pesetas y se compromete en el plazo máximo de una semana a la entrega del resto de las documentaciones y del Mercedes Benz". En el contrato original solo constaba el nombre del vendedor, el del comprador con su NIF, numero del bastidor, matrícula y modelo del vehículo Porsche.

Por auto de fecha 8 de enero de 2003 el Juzgado de Instrucción nº 28 de los de Madrid acordó el sobreseimiento libre y archivo de la querella presentada por el acusado ordenando por auto de fecha de 25 de marzo de 2006 deducir testimonio respecto del acusado por los hechos relatados.

Fundamentos

PRIMERO.- De forma previa a entrar en el fondo del asunto la Sala debe indicar que, al inicio del juicio oral y por el Ministerio Público se planteó como cuestión previa, para que no hubiese indefensión del acusado, la modificación de la calificación jurídica sin variación de los hechos imputados por los que había venido siendo acusado D. Juan Miguel calificando dichos hechos como constitutivos de un concurso ideal de delitos según el artículo 77 del CP , por un lado, de un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248, 250.1.2º, 16 y 62 del Código Penal , y por otro lado, de un delito de denuncia falsa del 456.1 apartado 2 del CP.

Del mismo modo, y de forma previa, mantuvo la petición de la pena solicitada en calificaciones provisionales por el delito de estafa y solicitó por el delito de acusación y denuncia falsa 15 meses de prisión y multa de 15 meses a 30 euros diarios, manteniendo el resto de peticiones.

La defensa, a la vista de dicha modificación de la calificación jurídica y de las penas, no mostró su oposición ni alegó indefensión ni solicitó la proposición de ningún tipo de prueba no efectuando alegación alguna ni siquiera en el trámite de informe final.

SEGUNDO.- En cuanto al delito de estafa procesal diremos que el artículo 248 establece que:

"1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Y el artículo 250 del CP afirma que:

"1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 2. Se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal".

Y en cuanto a la estafa son elementos que la configuran:

1º) un engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo;

2º) dicho engaño ha de ser bastante para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia;

3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado;

5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del Código Penal , es decir, el propósito por parte del sujeto pasivo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio causado;

6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

7º) y en este caso, debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal.

Y como dice la STS de 22/4/97 :

"La peculiaridad de estas estafas radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, que por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del artículo 248.1 del Código Penal cuando nos habla de «perjuicio propio o ajeno".

Y es que en esta modalidad agravada de la estafa del artículo 250.1 2º del CP se ataca no solo el patrimonio privado ajeno sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez de otra jurisdicción (STS 30/5/90 , 8/9/91 y 24/3/94 ) que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento ( STS 22/4/99 y 30/9/97 ) admitiendo formas imperfectas de ejecución ( STS 9/3/92 y 22/4/99 ).

Por lo tanto, hay que recordar que el Tribunal Constitucional en Sentencia de 6 de mayo de 2002 afirma que "la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral."

Y en el presente caso, la Sala considera que existe prueba de cargo bastante para romper el principio constitucional de la presunción de inocencia del acusado ya que se han podido valorar, con arreglo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad el acervo probatorio desplegado.

Para saber si el acusado fue autor de la estafa procesal, y en concreto para saber si efectuó el añadido del Mercedes Benz al contrato de compraventa sin que hubiese contrato de venta, podemos acudir a la prueba indiciaria, que puede servir igualmente para la acreditación de los hechos, de forma mediata, siendo necesario, en cuanto a estos indicios:

a) que estén plenamente acreditados,

b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa,

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar,

d) estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refieran entre sí;

Entendiéndose por prueba indiciaria aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que no son los constitutivos del delito pero de los que pueden inferirse éste y la participación del acusado o denunciado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, sin que baste juzgar en conciencia, exigiéndose por tanto razonar como se ha llegado a formar esa conciencia acerca de la culpabilidad del acusado o denunciado ( STS 19/06/1990 y STC de 21/01/1988 , entre otras); así mismo la denominada coartada o contraindicio, se convierte en indicio reforzado o fuente de prueba indirecta si se acredita la inconsistencia o falsedad ( STS 22/06/1986 ).

Y el primer indicio de autoría, lo constituye el dato objetivo aportado por los informes periciales caligráficos. Ambos informes concluyen, de forma meridiana, que el contrato privado de compraventa del coche fue alterado introduciendo, en un momento posterior al original, la fecha, el NIF de Donato , el domicilio de ambos contratantes, añadiendo los datos relativos al vehículo Mercedes Benz y haciendo constar " Donato ha recibido en metálico y en efectivo la cantidad de 6.000.000 pesetas y se compromete en el plazo máximo de una semana a la entrega del resto de las documentaciones y del Mercedes Benz" mientras en el contrato original solo constaba el nombre del vendedor, el del comprador con su NIF, numero del bastidor, matrícula y modelo del vehículo Porsche.

En efecto, el informe pericial caligráfico de parte emitido por el Sr. Agustín afirma que "...en el ejemplar del contrato descrito como dubitado en el apartado 3.1 de este informe, se han interpolado las siguientes expresiones, que no figuraban cuando se confeccionó, ya que, además de no constar en el segundo ejemplar del mismo contrato, aquí designado como indubitado se aprecia un especial estrechamiento y disminución de tamaño de las letras con el propósito de encajar en el pequeño espacio disponible todo el texto que se escribió lo que se sale de toda lógica:

la fecha, el NIF del comprador, el domicilio de los contratantes, G-....-GS ...MERCEDES BENZ.....3.500.000, DON Donato HA RECIBIDO EN EFECTIVO Y EN METALICO LA CANTIDAD DE 6.000.000 DE PESETAS Y SE COMPROMETE EN EL PLAZO MÁXIMO DE UNA SEMANA A LA ENTREAGA DEL RESTO DE LAS DOCUMENTACIONES Y DEL MERCEDES BENZ, la diligencia de conocimiento de firma por la Caixa". Y terminaba diciendo que sería conveniente un estudio más profundo en el laboratorio y poder abundar en las conclusiones a las que se ha llegado.

Por lo tanto, este primer informe pericial más simple ya llega a las conclusiones básicas del delito de estafa cual es el añadido de todas esas expresiones como engaño precedente y bastante para provocar un desplazamiento patrimonial causando confusión al juez, de la cual la más importante es la incorporación del Mercedes Benz a la venta y el pago del dinero y la obligación de entrega de las documentaciones y el coche.

Y el informe pericial caligráfico de la policía científica aporta, además, dos datos significativos y que, como luego veremos, entran en abierta contradicción con las manifestaciones del acusado, por cuanto señala, por un lado, que todos los añadidos fueron realizados con otro bolígrafo diferente y por otro lado, que el acusado repasó algunas de las letras para dar una mayor apariencia de uniformidad al documento, es decir, para darle apariencia de haber sido redactado en unidad de acto.

En efecto, dicho informe afirma (folio 187), por un lado, que no puede peritar sobre la fecha exacta en el que el documento fue redactado pero, por otro lado, que "...que se han utilizado al menos dos instrumentos escriturales diferentes, lo cuales incorporaban tintas de distintas tonalidades cromáticas. Así para cumplimentar los datos referentes a los nombres y apellidos tanto del comprador, como del vendedor, el número de bastidor, la matrícula y el tipo de clase del primero de los vehículos se ha utilizado un primer útil (bolígrafo), mientras que para cumplimentar el resto de los datos....se ha utilizado un segundo útil. Por otro lado, se han detectado segundos trazos o repasados en algunas de las letras descritas como realizadas con el primero de los útiles, si bien estos segundos repasos se han realizado con el segundo de ellos, como así lo pone de manifiesto el hecho de que la tonalidad cromática coincida con lo de este segundo útil. Todo ello pone de manifiesto que con posterioridad a la realización de los primeros textos, se ha añadido los segundos, y sobre alguna de las letras del primero se han dibujado diversos trazos, operación que podría tener por objeto disimular la diferencia de tonalidad entre las dos escrituras.".

Y basta con observar las fotografías añadidas por el perito realizadas con el videoespectrum comparador para observar la distinta tonalidad de los añadidos.

Por lo tanto, de ambas periciales, ratificada la segunda de ellas y más imparcial por el perito en el plenario, se concluye que el acusado fue el que añadió en un momento posterior lo que solo a él le beneficiaba (compra del Mercedes, y precio superior del Porsche con las obligaciones de entrega y la propia entrega de 6.000.000 de pesetas), que hubo dos momentos en la redacción siendo el posterior el de los datos que le beneficiaban, que lo hizo con dos bolígrafos, que repaso la segunda vez la gran mayoría de los datos realizados la primera vez con el otro bolígrafo y que ello fue para dar apariencia de unidad.

El segundo indicio objetivo lo constituye el hecho de que el valor del Mercedes Benz que consignó el acusado en el contrato modificado por el mismo (3.500.000 de pesetas) no se corresponde con el valor real del vehículo. En este sentido, el anterior titular del Mercedes Benz que le vendió el coche al Sr. Donato suscribió un documento (no impugnado por el acusado) en el que manifiesta que la venta del Mercedes se efectuó el 25 de noviembre de 1999 y que el coche se vendió en 6.000.000 de pesetas debido al modelo de que se trataba y a su excepcional estado tras la rehabilitación efectuada (folio 208 del tomo II).

Pues bien, esta afirmación se ve confirmada por otra valoración que hace un tercero independiente (folio 209 del tomo II), la Fundación cultural privada del RACE para el estudio de la historia y la técnica del automóvil que le da un valor de entre 5.500.000 y 7.000.000 de pesetas. Este documento tampoco ha sido impugnado, no se ha propuesto prueba pericial y tampoco se ha solicitado la testifical de dichos testigos.

El tercer indicio objetivo se aprecia en la apariencia de los documentos aportados relativos a los contratos previos en los que se observa que en todos ellos menos en el que se modificó solo consta la firma del Sr. Donato mientras que en este último consta la firma de los dos.

Y así en el contrato del volvo y del lamborgini que aporta el Sr. Donato al juicio ordinario civil solo consta la firma del acusado y no la suya puesto que el mismo explicó en el plenario que el acusado relleno los documentos y el solo firmaba quedándose él la copia firmada por el acusado pero que el no la firmaba.

El cuarto indicio objetivo se encuentra en que, curiosamente, la cantidad que se dice pagada por el acusado al Sr. Donato por la compra del Mercedes coincide exactamente, con la cantidad que le reclamaba el Sr. Donato en el juicio civil (3.500.000 de pesetas).

En efecto, el 9 de diciembre de 2001 se presenta la demanda por el Sr. Donato contra el acusado (folio 2 del Tomo II) en la que se reclama el pago de los coches Volvo y Lamborgini que ascendía a 3.500.000 de pesetas (más el importe del protesto de los dos cheques que resultaron impagados por unas 72.660 pesetas). Estos coches habían sido previamente entregados en comisión de venta como se acredita por el reportaje de Motor Clásico que demuestra que con anterioridad a los contratos el acusado era el poseedor de los mismos y luego decidió comprarlos pues o bien aparece su nombre en el reportaje del Volvo Coggiola o su teléfono en el Lamborgini Espada siendo ello reconocido por el acusado tanto en su contestación a la demanda civil como en el juicio. Ello dota de credibilidad a la versión del Sr. Donato .

Y si bien es cierto que el 14 de enero hizo un ingreso en cuenta o transferencia por la cantidad reclamada (3.500.000 de pesetas), no es menos cierto que la reclamación del Mercedes Benz era por idéntica cantidad siendo que del Porsche se vario la pretensión pues primero se solicitó la documentación en el telegrama, luego se reclamó la nulidad del contrato en la contestación reconvencional y finalmente en el juicio oral reconoció que lo había transmitido a una mujer.

El quinto indicio se obtiene de las declaraciones del Sr. Donato en las que concurren los criterios orientadores exigidos por el TS de ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia y verosimilitud. La primera se da ya que, al margen de los intereses contrapuestos, el mismo también ha reconocido aquello que le era favorable al reo (pago de cantidades antes del juicio, relaciones anteriores, etc.). Y en cuanto a la persistencia y verosimilitud devienen de las propias declaraciones del Sr. Donato tanto en instrucción (Folio 125 tomo I) como en el plenario. En efecto, se aprecia que desde el primer momento el Sr. Donato ha negado la venta del vehículo Mercedes Benz, tanto en el burofax (donde supone que ha podido manipular algún documento y le advierte de acciones penales), como en la demanda (donde aporta el telegrama que le manda y niega de nuevo cualquier venta del Mercedes), como en la contestación a la demanda, como en sus declaraciones en instrucción o en el plenario (donde además siempre ha manifestado el valor superior del coche y que fue un regalo de bodas a su mujer, lo que viene documentado mediante la transferencia del Mercedes Benz a favor de su esposa Sra. Pura días después del matrimonio que fue el 4 de noviembre siendo la transferencia el 7 de noviembre).

En sexto lugar, la declaración de la mujer del Sr. Donato , Sra. Pura , confirma íntegramente la versión de su marido coincidiendo también con lo manifestado por ella misma en instrucción.

El séptimo indicio deviene de que ha quedado probado, en contra de las manifestaciones del acusado, que la orden de transferencia se la dio firmada para el vehículo Porsche y ello por las propias manifestaciones del Sr. Donato y por la documental que ha presentado en la que queda acreditado que, respecto del vehículo Lamborgini Espada, el propietario que se lo vendió al Sr. Donato (el Sr. Serafin ) afirma que el acusado se puso en contacto con él, como le indicó el Sr. Donato , para que le firmara "en blanco" la orden de transferencia, lo cual hizo (folio 205 del tomo II). En el mismo sentido, la gestoría Automóviles Yale SL y el gestor Sr. Ernesto también afirman que es práctica habitual firmar en blanco la transferencia para evitar errores siendo cumplimentado luego por la gestoría (folio 206 y 207 del Tomo II).

Del mismo modo, el octavo indicio, lo constituye las discrepancias del propio acusado entre sí y en relación a sus propias actuaciones judiciales.

En efecto, en primer lugar, aunque la supuesta venta conjunta del Porche y el Mercedes se realizó el 24 de julio de 2001, el acusado no reclamó a Donato la documentación del Porsche y el Mercedes hasta el 29 de octubre de 2001, cuando le remitió un telegrama al que el Sr. Donato contestó, tajantemente, que el Mercedes no había sido objeto de venta y, sospechando una posible manipulación, le advertía de que si se hubiesen manipulado los documentos se ejecutarían acciones penales.

Del mismo modo, fue el Sr. Donato el que llevó a cabo la reclamación judicial civil y fue el acusado el que aprovechó la misma para reconvenir con los documentos de la compraventa y de la transferencia y formular la querella por estafa.

Por otro lado, las discrepancias entre lo que el acusado manifestó en el plenario y sus actuaciones judiciales ponen al descubierto su ardid. En efecto, en la querella (folio 1) el mismo manifestaba que el 24 de julio de 2001 se reunió en el restaurante del Sr. Donato y que llevaron a cabo la venta de los 4 coches (Volvo, Lamborgini, Porsche y Mercedes Benz) firmando tres contratos. De hecho, cualquier duda sobre que podía ser un error de redacción del letrado quedó aclarado puesto que en su ratificación ante el Juzgado de instrucción nº 28 afirmó textualmente "que se afirma y ratifica íntegramente en el contenido del escrito de querella por estar redactado de acuerdo a sus instrucciones".

Sin embargo, en el acto del plenario y una vez que conocía los informes periciales (en especial el de la policía científica que afirmaba que se utilizaron dos bolígrafos y que el añadido del acusado se hizo en un momento posterior) varió su declaración y manifestó que en realidad tuvieron dos reuniones en el restaurante lo cual fue rotundamente negado por el Sr. Donato indicando que solo tuvieron una y que ese día le venía muy mal.

Del mismo modo en su querella y contestación a la demanda siempre dijo que el volvo y el Lamborgini los pagó con los cheques y el porsche y mercedes antes con dinero y sin embargo, en el plenario manifestó que por el Volvo y el Lamborgini dio los pagarés y algo de dinero.

También hay que señalar que de forma sorpresiva y en el acto del plenario el acusado afirma que se hicieron muchos borradores en el restaurante y que el Sr. Donato debe presentar uno de ellos que él no reconoce como documento verdadero de compra porque no está firmado pero lo cierto es que si que esta firmado por el acusado (pues basta ver la firma).

Para finalizar el acusado afirma que en esos dos días compró ocho coches al acusado cuando antes afirmo que cuatro. Y sin embargo, no ha presentado documentación más que de 4 coches siendo que el contrato del BMW 635 es de fecha muy anterior (de 17 de septiembre de 1999) y el Porsche 911 lo venden de forma conjunta también un año antes recibiendo el Volvo Coggiola y 1.800.000 pesetas el 9 de junio de 2000. Por lo tanto, la conclusión lógica que se colige es que esos coches se vendieron en fechas anteriores.

Y en cuanto a la versión exculpatoria de los acusados en el plenario ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cuando resulta acreditadamente falsa, o las explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no basten para declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación de los hechos ocurridos y personas intervinientes. Y si los imputados, pese a carecer de la carga probatoria, introducen en el debate procesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, viene a proporcionar un elemento valorativo más para formar la convicción judicial ( STS 5/6 y 10/11 , 16/12/92 y 28/4 , 24/9 , y 20/10/93 , 6 y 27/9/94 , 12/2/97 , 21/2/98 , 25/10/99 , 23/5 , 17/9 , 16 y 29/10 y 19/12/01 , 11 y 12/6/02 ). En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional (Sentencias 24/97 de 11 de febrero , 220/98 de 16 de noviembre y 155/02 de 22 de julio ). Y esto es lo que ocurre en el presente caso, donde la Sala considera que el acusada ha introducido en la declaración en el juicio oral datos falsos, contradictorios o poco creíbles como se desprende de las declaraciones de los testigos, y de la peritación indicada, lo que constituye un fuerte elemento corroborador del engaño mediante el añadido al contrato de compra del Porsche del Mercedes Benz que nunca le vendió el Sr. Donato para así resarcirse de lo que los 3.500.000 de pesetas que le tuvo que pagar por la compra del Volvo y Lamborgini.

Y por último, debe ser aplicado el delito de estafa en grado de tentativa puesto que no se ha conseguido el dictado de la resolución judicial pretendida ya que el procedimiento civil terminó con la desestimación de la contestación reconvencional y la querella con la el sobreseimiento libre por parte del juez de instrucción nº 28 de Madrid por auto de fecha 8 de enero de 2003 ordenando por auto de fecha de 25 de marzo de 2006 deducir testimonio respecto del acusado por los hechos relatados. Esta es acabada o perfecta porque el mismo llevó a cabo todos los actos necesarios para la consumación del delito no consiguiéndolo por hechos independientes de su voluntad (los informes periciales).

Del delito agravado de estafa del 248 y 250.1.2 del CP, en grado de tentativa resulta autor el acusado D. Juan Miguel , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Así queda plenamente probado de las declaraciones del propio acusado y de las testificales y periciales ya indicadas.

TERCERO.- Del mismo modo, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de acusación y denuncia falsa, previsto y penado en el art. 456.1.2 del CP . Dicho delito exige para su comisión la presencia de los elementos objetivos y subjetivos siguientes:

1) Una imputación en forma de acusación o denuncia contra una persona, relatando hechos concretos y contra persona determinada.

2) Que tales hechos constituirían, de ser ciertos, un delito o falta.

3) La imputación ha de ser falsa.

4) Que se efectúe ante un funcionario judicial o administrativo que por razón de su cargo debe proceder a su averiguación y castigo.

5) Como elemento subjetivo del tipo, la conciencia de la falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

En nuestro caso, y después de lo ya manifestado de que el acusado denunció falsamente al Sr. Donato y a la Sra. Pura ante el juez de instrucción nº 28 de Madrid por un presunto delito de estafa imputándoles que le habían vendido el Mercedes Benz, que les había pagado el mismo y que no querían entregarle el vehículo siendo que nunca hubo una venta de este coche, es evidente que estos hechos falsos de ser ciertos hubieran constituido un delito de estafa y se realizaron ante un funcionario judicial (el Juez de Instrucción) que debía averiguar la verdad y todo ello con conocimiento y voluntad de la falsedad puesto que el mismo rellenó parte del documento para conseguir sus fines, siendo que solo el informe pericial conllevó que no consumase su acción (siendo sobreseído libremente por auto de fecha 8 de enero de 2003 ordenando por auto de fecha de 25 de marzo de 2006 deducir testimonio respecto del acusado por los hechos relatados).

Por lo tanto, el acusado ejercitó una acción penal en forma de querella, imputando al Sr. Donato y a la Sra. Pura un delito de estafa por venderle un coche que pago y que no era entregado solicitando del órgano judicial su actuación penal y con el propósito de paralizar la acción civil al no conseguir que se le reconociese ese crédito falso. Por consiguiente concurren todos los elementos del delito examinado.

La compatibilidad entre estos delitos se deduce de la sentencia de esta misma sección de 15 de enero de 2003 (en igual sentido STS de 6 de marzo de 2009 nº 244/09 y STS de 10 de octubre de 2008 nº 611/08 ).

CUARTO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Se deben imponer al acusado las penas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 62 del CP , al tratarse de un delito en grado de tentativa. Por lo tanto, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Y la Sala considera que solo se debe bajar en un grado la pena ya que el grado de ejecución alcanzado y el peligro inherente fue elevado ya que para ello el acusado alteró el contrato y no logró su propósito debido a que este hecho fue denunciado por la parte contraria en el proceso civil. Por lo tanto, y partiendo de que la pena abstracta de la estafa agravada es de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, y que se debe rebajar un grado (de 6 meses a 3 años y multa de 3 a 9 meses) y atendiendo a la ausencia de responsabilidad civil la Sala considera adecuada la pena solicitada de 9 meses de prisión y multa de 5 meses con una cuota diaria de 12 euros, pues aun cuando no constan datos sobre la situación económica del acusado, no se debe aplicar la cuantía mínima de 2 ni de 6 euros de forma automática ya que solo se debe imponer la cuota mínima a indigentes o personas en situación de miseria, así como tampoco 6 euros puesto que los 12 euros en proporcional al hecho de ser un empresario agrícola en Andalucía, a comprar coches de alta gama para revenderlos y a poder costearse un abogado privado.

Del mismo modo, y al tratarse de menos de 10 años de prisión debe imponerse la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Respecto del delito de acusación y denuncia falsa, a tenor del art. 456.1.2 , en relación con el art. 66.1, del Código Penal , procede imponer la pena de multa de 15 meses, a razón de una cuota diaria de multa de 12 euros (por los mismos motivos ya indicados), en consideración a la actividad procesal desplegada por el acusado, manteniendo su acusación durante toda la instrucción. En ambos casos y en caso de impago la responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del CP .

Dichas penas se han impuesto por separado, pues tratándose de un concurso de delitos del art. 77.1, a tenor del núm. 2 de este precepto la pena correspondiente al delito de estafa, en su mitad superior excede de la que correspondería si se penaran por separado.

SEXTO.- En aplicación del art. 123 del Código Penal y 239 y ss de la LECrim., procede imponer al acusado las costas del juicio, debiendo incluirse las costas de la acusación particular al no tratarse de acusaciones infundadas o temerarias (artículo 240.3º de la LECrim y SSTS 26/11/1997 , 16/7/1998 , 23/3/1999 y 15/9/1999 ).

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Juan Miguel , como autor responsable de un delito de estafa procesal en grado de tentativa del artículo 248 y 250.1.2º del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal a la pena de 9 meses de prisión y multa de 5 meses a razón de 12 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y pago de las costas.

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Juan Miguel , como autor responsable de un delito de acusación y denuncia falsa, a tenor del art. 456.1.2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal a la pena de multa de 15 meses a razón de 12 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y pago de las costas.

No procede hacer condena de responsabilidad civil al no haber sido solicitada.

El acusado quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del CP .

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al citado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe. Madrid__________________Repito fe.