Sentencia Penal Nº 145/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 52/2010 de 19 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACION Nº 52/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MALAGA.

P.A. Nº 552/2006

DIMANANTE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE MARBELLA

S E N T E N C I A Nº145/2010

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Presidente.-

D. ENRIQUE JOSE PERALTA PRIETO

Magistrados.-

Dª. LOURDES GARCIA ORTIZ

Dª. MARIA JESÚS ALARCÓN BARCOS

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En la ciudad de Málaga, a 19 de Marzo de 2010.

Vistos en grado de apelación, por la Sala Novena de esta Audiencia, los presentes autos de juicio de procedimiento penal abreviado, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Málaga, seguidos con el nº 552/06, siendo parte el Ministerio Fiscal y actuando como apelante Carlos Manuel , con la representación yasistencia de los Sres.Dª Lourdes Cano Valenzuela y D.Francisco Alvarez Rivera .

Fue Ponente, el Magistrado Iltmo. Dª. LOURDES GARCIA ORTIZ.

Antecedentes

PRIMERO : Que, con fecha 30 de Noviembre de 2.009, el Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados :" Resulta probado y así se declara que el acusado, mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, estaba obligado por sentencia firme de divorcio de fecha 10 de octubre de 2000 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Loja (Granada), a abonar mensualmente a sus hijos menores de edad Celsa y Cecilio , la cantidad de 30.000 pesetas (180,3 euros) en concepto de pensión de alimentos. El acusado, con conocimiento de esta obligación y capacidad para cumplirla, no realizó ningún pago desde el mes de abril de 2.005 hasta el mes de noviembre de 2.005. En representación de los menores reclama su madre, Paloma .", al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe:"Que debo condenar y condeno a Carlos Manuel como autor de UN DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA previsto y penado en el artículo 227.1 º y 3º del Código Penal a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA, y costas. Por vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Paloma como representante legal de sus hijos menores Celsa y Cecilio en la cantidad de 1442,4 euros correspondientes a los meses de Abril a Noviembre de 2005, así como todas las cantidades que se adeuden hasta el momento de sentencia y que se determinen en la ejecución de la misma. "

SEGUNDO : Que la sentencia fue recurrida en apelación por la Procuradora Doña Lourdes Cano Valenzuela en nombre y representación de Don Carlos Manuel , que basó su recurso en que conforme al artículo 790,3 de la L.E.Crim .la no realización de pruebas que pudieron ser acordadas y no lo fueron, infracción del principio de presunción de inocencia, aplicación indebida del artículo 227.1 del Código penal y no aplicación adecuada del artículo 66 del CP pudiéndose también apreciar la dilatación del proceso no imputable al acusado.

TERCERO : Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez dias, a partir de su traslado a las demás partes, sin presentación de escrito de impugnación, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución en el dia de hoy.

CUARTO : En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO: Del examen de la sentencia recurrida y demá actuaciones, se desprende que la Juez " a quo" ha valorado correctamente las pruebas practicadas en el acto del juicio, asistida de los principios de inmediación oralidad y contradicción, previstos por la ley ,y en contra de los argumentos impugnatorios del recurrente, se ha de poner de manifiesto que tras un análisis de los requisitos del tipo penal del delito de Abandono de familia , por impago de pensiones , que esta Sala da por reproducidos, la Juzgadora de instancia ha analizado todos y cada uno de los elementos probatorios concurrentes en el plenario, constatando que el acusado incumplió su obligación de pago de pensión en el periodo señalado en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida y que había sido fijada en su dia por el Juzgado de 1ª Instancia nº Dos de Loja, en procedimiento en sentencia de divorcio en la que se aprobó el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges estableciéndose una pensión en concepto de alimentos de sus dos hijos por importe de 30.000 pesetas( 180,3 euros) por lo que concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal previsto en el artículo 227 del Codigo Penal , de forma que el recurrente no ha aportado dato objetivo alguno que evidencia error manifiesto en la apreciación del conjunto de la actividad probatoria llevado a cabo en la sentencia recurrida.

Asi, la cuantia de la pensión fue fijada en su dia judicialmente ,atendiendo a los ingresos, rentas o patrimonio de los interesados y cualquier alteración de la situación económica del obligado al pago ,que pretenda una modificación o disminución de la cuantía de la misma , debe ser solicitada por este ante el Juzgado de Familia , sin que sea admisible la conducta consistente en dejar de cumplir la obligación impuesta judicialmente, aunque sea de modo parcial.

En definitiva se ha estimado por la juzgadora de instancia que ha quedado suficientemente probado el impago parcial, en los meses de abril a noviembre de 2.005, pues el mismo acusado reconoció dicgo impago aludiendo a que no pudo seguir pagando pues ya tenía otro hijo que nació en 2001 si bien no instó la modificación de las medidas añadiendo que a los grandes no les ha pagado y al pequeño si, si bien a su hijo Cecilio le dio un coche y a su hija Celsa 400 euros, y les da lo que puede, debiendo recordar que la infracción enjuiciada se compone tanto de un ataque al bien jurídico de la debida asistencia familiar como de una desobediencia a lo ordenado por la Autoridad judicial, que debe ser, en principio, cumplida en sus propios términos y no de modo parcial.

Los documentos a los que alude en su recurso el apelante referidos a su vida laboral y a su incapacidad aportados al acto del juicio fueron unidos a la causa en dicho acto y por tanto se sometieron a la valoración de la Juzgadora de instancia que en cambio desestimó la testifical de los hijos, y no se considera necesaria su práctica en esta segunda instancia habida cuenta que el resto de acerbo probatorio no deja duda de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito enjuiciado siendo de destacar a mayor abundamiento que tal como se ha reflejado en la sentencia recurrida, en el tiempo en el que se produjeron los hechos los hijos del acusado, Celsa y Cecilio eran menores de edad y su obligación de pago de la pensión era inequívoca siendo en efecto la Jurisdicción civil la competente para determinar cualquier variación en el importe de la pensión atendidas las circunstancias concurrentes.

Concurren por tanto todos y cada uno de los elementos integrantes de dicho tipo penal:

a) La acción omisiva consistente en el impago, por parte del acusado, de parte, al menos, de la prestación económica en favor de su cónyuge o de sus hijos.

b) Que esa prestación hubiere sido establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en supuesto de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, etc.

c) Que el meritado impago se prolongue durante cuatro meses no consecutivos o dos mensualidades consecutivas, a cuyo fin la prestación habrá de ser de aquellas que se establecen con periodicidad mensual.

No siendo, de otra parte, precisa la concurrencia de ningún dolo específico, bastando, tal como viene formulado el tipo penal, con la genérica intencionalidad del impago mismo, como incumplimiento de lo establecido por la Autoridad Judicial, bien directamente o mediante la aprobación del correspondiente convenio acordado entre las partes.

En este caso, se trata del incumplimiento de una resolución judicial, debiendo significar que el pago debe reunir como causa extintiva de las obligaciones, los siguientes requisitos:

a) integridad ( artículo 1157 del Código Civil ).

b) identidad ( artículo 1166 del Código Civil ).

c) indivisibilidad ( artículo 1169 del Código Civil ); pero en el supuesto que contemplamos no concurren los requisitos reseñados, y por ello debe entenderse incumplida la resolución judicial.

La solución contraria, esto es, la exigencia del incumplimiento total para considerar de aplicación el tipo de referencia, supondría permitir al acusado, en el caso, una vez dictada la sentencia de separación seguir determinando a su libre criterio, la suma a abonar, incluso por encima de las resoluciones judiciales y en claro perjuicio para la esposa o ex-esposa y los hijos. En definitiva, no caben formas imperfectas de ejecución, de tal modo, que se integra en el tipo el pago parcial de las cantidades debidas o incluso el pago "a posteriori"; y habiendo sido incumplido el pago por el apelante en los meses reclamados, es evidente que ha infringido la resolución judicial configurándose el ilícito penal por el que ha sido condenado en la sentencia recurrida y no se aprecia error notorio alguno en la valoración del acervo probatorio ni por tanto vulneración del principio de presunción de inocencia.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas asimismo invocada por dicho recurrente por primera vez en esta segunda instancia, tampoco puede prosperar, puesto que de las actuaciones se desprende que aunque la causa se ha tramitado con lentitud hasta que se ha producido la celebración del juicio, la causa ha seguido su curso sin solución de continuidad, mediante la practica de las diligencias de investigación necesarias y el dictado de las resoluciones que integran el procedimiento que nos ocupa, sufriendo vicisitudes la puesta en estado de celebración del plenario que fue suspendido en dos ocasiones por falta de citación de acusado y por renuncia de su letrada, de forma que todo ello unido a la carga de asuntos que pesa sobre los juzgados, nos lleva a la conclusión de que dicho motivo impugnatorio ha de ser desestimado.

Por último respecto a los pronunciamientos punitivos hemos de tener en cuenta que no se ha rebasado el limite de la pena prevista para el delito enjuiciado y, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 66.6 del Código penal , , si bien haciendo uso de la facultad revisora de que goza en esta instancia, la Sala estima que, a pesar de que el Juez " a quo" ha valorado negativamente determinadas circunstancias efectivamente concurrentes, razonando de forma genérica los motivos que le han llevado a imponer la pena en la mitad superior a la prevista para el delito enjuiciado ( de tres meses a un año), estimamos que debemos atemperar la pena de nueve meses de prisión impuesta al acusado, teniendo en cuenta la ausencia de circunstancias agravantes, periodo de impago contenido en el relato de hechos probados, y circunstancias personales alegadas de manera que , atendiendo al principio de proporcionalidad rebajamos concretamente la pena a seis meses de prisión, y confirmamos la sentencia recurrida en cuanto al resto de sus pronunciamientos .

SEGUNDO: Que, procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 82 , 248 , y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Lourdes Cano Valenzuela en nombre y representación de Don Carlos Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de Málaga, anteriormente especificada, debemos revocar y revocamos en parte la meritada resolución, rebajando la pena impuesta a Carlos Manuel a la de SEIS MESES DE PRISIÓN, confirmando la sentencia recurrida en cuanto al resto de sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó. Doy fe.