Sentencia Penal Nº 145/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 29/2008 de 11 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO NÚM. 29/2008

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 4051/2003

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 4 DE BADALONA

S E N T E N C I A No.

ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PIJUAN CANADELL

ILMA. SRA. D.ª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

ILMA. SRA. D.ª ELISENDA FRANQUET FONT

En Barcelona, a once de enero de dos mil once.

VISTA, en juicio oral y público ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Diligencias Previas núm. 4051/2003 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Badalona, seguida por un delito contra la salud pública contra las acusadas Victoria , con D.N.I. núm. NUM000 , nacida el día 3 de agosto de 1958 en Granada, hija de Manuel y de Concepción, con domicilio en Igualada, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora doña Carmen Rami Villar y defendida por el Letrado don Fermín Gavilán Pasarón; y Begoña , con D.N.I. núm. NUM001 , nacida el día 19 de diciembre de 1982 en Barcelona, hija de Juan Manuel y de Rosa, con domicilio en Sant Adriá del Besós, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora doña Ana Salinas Parra y defendida por la Letrada doña Elena Marugán Ávila; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA PIJUAN CANADELL , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , reputando autora del mismo a la acusada Victoria , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a la misma de las penas de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de 6.500 euros, con un año de privación de libertad en caso de impago, pago de las costas procesales y el comiso del dinero, de la sustancia estupefaciente y de los demás efectos intervenidos.

En el mismo trámite, el Ministerio Fiscal retiró la acusación contra la acusada Victoria por el delito de tenencia ilícita de armas y también contra la acusada Begoña por los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas.

SEGUNDO.- La Defensa en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de la acusada Victoria y, alternativamente, su condena como responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, apreciada como muy cualificada, solicitando la imposición al mismo de la pena de un año de prisión y multa de 2.000 euros.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- SE DECLARA PROBADO QUE: En el mes de agosto de 2003 y a consecuencia de diversas denuncias del vecindario del barrio de La Salud de Badalona, la Comisaría de Badalona del Cos de Mossos d'Esquadra inició una investigación sobre el domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM002 , NUM003 - NUM004 , del mencionado barrio, propiedad de la acusada Victoria en el que convivía con su esposo Juan Manuel , que era también acusado en esta causa y fue declarada la extinción de su responsabilidad criminal por causa de fallecimiento.

En dicho domicilio la acusada Victoria efectuaba -ventas de sustancias estupefacientes y, concretamente, las que se relacionan seguidamente:

1ª. El día 7 de agosto de 2003 vendió a Andrés una papelina que contenía sustancia estupefaciente cocaína con un peso neto de 0,38 gramos y una riqueza en cocaína base del 74,1 por ciento, y este mismo día vendió a Carmelo otras tres papelinas con un peso neto total de 0,98 gramos y una riqueza en cocaína base del 75,2 por ciento, por las que Carmelo pagó 75 euros.

2ª. El día 20 de agosto de 2003 vendió a Eulalio una papelina que contenía sustancia estupefaciente cocaína con un peso neto de 0,37 gramos y una riqueza en cocaína base del 81,5 por ciento, por la que Eulalio pagó 30 euros.

3ª. El día 29 de agosto de 2003 vendió a Hipolito , Leon , Ovidio y Secundino una papelina que contenía sustancia estupefaciente cocaína por el precio de 60 euros. Y este mismo día vendió a Jose Ángel y Agustina otra papelina que contenía sustancia estupefaciente cocaína. El peso neto de ambas papelinas era de 0,82 gramos y la riqueza en cocaína base del 87,1 por ciento.

Todos los compradores de las sustancias fueron identificados por agentes del Cos de Mossos d'Esquadra cuando abandonaban el domicilio de la acusada, ocupándoles a todos ellos las sustancias estupefacientes que acababan de adquirir de la acusada.

El día 10 de octubre de 2003 y con la correspondiente autorización judicial se practicó un registro en la vivienda de la acusada Victoria sita en la CALLE000 núm. NUM002 , NUM003 - NUM004 , de Badalona, hallándose sustancia estupefaciente cocaína en roca con un peso neto de 24,83 gramos y una pureza del 76,4 por ciento, un bote de manitol, un trozo de cannabis con un peso neto de 10 gramos y una pureza del 7,2 por ciento, así como dos balanzas de precisión, una de la marca Tanita y otra de la marca Tangent, y una balanza de la marca Odag, un cuchillo con restos de polvo blanco y dinero en metálico, distribuido en billetes y monedas, por un total importe de 14.046,50 euros, siendo el dinero producto de las ventas de cocaína.

El precio medio en el mercado ilícito, fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, del gramo de cocaína es de unos 60 euros y del gramo de cannabis de unos 4 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiendo retirado el Ministerio Fiscal la acusación contra la acusada Victoria por el delito de tenencia ilícita de armas y también contra la acusada Begoña por los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, y no existiendo otra parte acusadora que las mantenga, por imperativo del principio acusatorio procede dictar sentencia absolviendo a Victoria del delito de tenencia ilícita de armas y a la acusada Begoña de los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas por los que se han seguido las presentes actuaciones.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, penado en el artículo 368 del Código Penal , pues en este precepto se castigan los actos de tráfico de las sustancias estupefacientes, y entre los actos de tráfico se comprenden los actos auxiliares o accesorios del tráfico como son el transporte y la tenencia, y ésta siempre en función del tráfico, de modo que la tenencia para ser punible debe estar preordenada al tráfico.

En el caso de autos se ha acreditado, de un lado, la realización de actos de venta de sustancia estupefaciente cocaína y, de otro, la tenencia de sustancia estupefaciente cocaína y cannabis con destino al tráfico ilícito. La acusada Victoria niega ser consumidora de sustancia estupefaciente cocaína cuando en su domicilio fue hallada una cantidad de cocaína (24,83 gramos) y, en cualquier caso es cantidad que en absoluto se justifica por el acopio para el propio consumo ( STS núm. 551/2009, de 23 de marzo , siguiendo el criterio de las SSTS de 1 de junio de 2002 , 19 de febrero de 2003 y 29 de abril de 2005 , que señalan como baremo para el uso diario el de 1,5 grs para el clorhidrato de cocaína y de normal acopio para el propio consumo de unos tres a cinco días).

También se ha acreditado la venta por dicha acusada de sustancia estupefaciente a diversas personas que acudieron a su domicilio de la CALLE000 núm. NUM002 , NUM003 - NUM004 , de Badalona, al menos de las ventas que se declaran probadas con ocupación de la cocaína a los compradores por los agentes del Cos de Mossos d'Esquadra que efectuaban las labores de vigilancia sobre el domicilio de la acusada, estando acreditada la naturaleza y peso neto de cada una de las ventas por los informes realizados por el Laboratorio de Cos de Mossos d'Esquadra que obran en las actuaciones (folios 283 y 284, 291, 407 y 408, 427 y 428, 435, 438 y 439, 441 a 443 y 467 a 469).

En el acto del juicio oral se ha practicado prueba testifical integrada por las manifestaciones de los agentes del Cos de Mossos d'Esquadra que efectuaron el dispositivo de vigilancia, siendo los agentes precisos en los actos de identificación de los compradores y la intervención a los mismos de cocaína, ratificando el contenido de las actuaciones que constan en el atetado (folios 9 a 11 y 13 a 16). El agente núm. 5.631 respecto de la venta del día 7 de agosto de 2003 a Andrés , habiendo reconocido Andrés en el acto del juicio oral que no recordaba los hechos pero que podía ser que hubiera comprado droga en el barrio de la Salut de Badalona pues en el año 2003 era consumidor de cocaína. Los agentes núm. NUM005 y NUM006 respecto de la venta del día 20 de agosto de 2003 a Eulalio , habiendo éste reconocido igualmente su condición de consumidor de cocaína en el año 2003, aunque dijo no recordar esta compra. Y los agentes núm. NUM005 , núm. NUM006 y NUM007 respecto de las ventas del día 29 de agosto de 2003 a Hipolito , Leon , Ovidio y Secundino , y a Jose Ángel y Agustina . El testigo Hipolito en el juicio oral manifestó recordar que esa noche consumieron y reconoció su firma obrante al folio 44, acta de aprehensión en donde constan sus manifestaciones sobre el domicilio en que adquirieron la cocaína, que coincide con el de la acusada Victoria .

Constituyen indicios de esta actividad ilícita la ya indica tenencia en su domicilio de sustancia estupefaciente cocaína en roca con un peso neto de 24,83 gramos y una pureza del 76,4 por ciento, así como el bote de manitol, sustancia habitualmente utilizada para el corte de la cocaína, las tres balanzas, dos de ellas de precisión, y el cuchillo con restos polvo blanco, así como el dinero en metálico, distribuido en billetes y monedas, por un total importe de 14.046,50 euros, como resulta del acta de entrada y registro obrante a los folios 89 a 91. Con relación al dinero en metálico, la acusada en el juicio oral manifestó que era procedente del traspaso de una tienda, que el precio del traspaso fue de tres millones y algo de pesetas, añadiendo que ella se llevó dinero para Extremadura y el que dinero se lo dieron en pesetas, aunque a preguntas del Tribunal manifestó que cobró en euros, pero no recordaba bien. Lo cierto es que se aportó a las actuaciones un documento que obra al folio 392, pero se trata de una simple fotocopia sin valor fehaciente alguno. Pudo la Defensa de la acusada citar como testigo para el juicio oral a Obdulio a los efectos de adverar el contenido de dicho documento.

Por el contrario, se considera que no se ha producido prueba de cargo bastantes respecto de otras ventas que también son objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, como las del día 27 de agosto de 2003 a Victorio (una papelina de cocaína con un peso neto de 0,35 gramos y una riqueza en cocaína base del 81,1 por ciento), el día 19 de septiembre de 2003 a Juan Alberto (dos papelinas de contenía con un peso neto de total de 0,81 gramos y una riqueza en cocaína base del 93,7 por ciento), y a Candelaria (una papelina de cocaína con un peso neto de 0,41 gramos y una riqueza en cocaína base del 91,1 por ciento), y el día 26 de septiembre de 2003 a Emilio (cuatro papelinas de cocaína con un peso neto total de 0,82 gramos y una riqueza en cocaína base del 93,7 por ciento).

TERCERO.- Del delito contra la salud pública es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada Victoria su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal , participación que resulta de la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, así como de la documental consistente en los dictámenes del Laboratorio de Cos de Mossos d'Esquadra, según lo razonado en el anterior Fundamento de derecho.

CUARTO.- Es de apreciar la circunstancia atenuante analógica alegada por la Defensa del acusado, por causa de dilaciones indebidas, pero como atenuante simple y no como muy cualificada como solicita dicha Defensa, pues desde la incoación de las Diligencias previas hasta su enjuiciamiento ha transcurrido un término de siete años que es excesivo, no apreciándose motivo que lo justifique, pues no consta que la tramitación de la causa haya estado paralizada por causas indebidas no imputables a la Defensa de los acusados. Y no la estimamos como muy cualificada porque la dilación, aunque importante, ni alcanza los extremos ni se dan las circunstancias en las que la Jurisprudencia ha venido apreciando esta circunstancia atenuante como muy cualificada ( STS núm. 655/2003 de 8 de mayo , en atención a la joven edad de los acusados, de 19 y 23 años en el momento de los hechos, habiendo transcurrido casi 9 años hasta que se dictó sentencia; STS de 16 de junio de 2007 , por el transcurso de más de catorce años desde que ocurrieron los hechos hasta su enjuiciamiento).

Teniendo en cuenta la concurrencia de la citada atenuante y pese a que el elevado grado de pureza de la cocaína intervenidas en las distintas ventas, grado de pureza que no es habitual en la venta al menudeo, denota una facilidad de acceso de la acusada a cocaína de gran pureza, se le impone la pena de prisión en la extensión mínima prevista en el artículo 368 del Código Penal, tres años, y la imposición de la pena de multa en cuantía de tres mil euros que se comprende entre el tanto y el triple del valor de las sustancias estupefacientes intervenidas a dicha acusada, con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Imponemos asimismo a la acusada la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

QUINTO.- No procede hacer declaración alguna en materia de responsabilidad civil, salvo la imposición a la acusada Victoria del pago de una cuarta parte de las costas procesales, por mandato del artículo 123 del Código Penal, declarándose de oficio las tres cuartas partes restantes correspondientes dos al delito de tenencia de armas por el que se absuelve a ambas acusadas y la otra cuarta parte al delito contra la salud pública del que también se absuelve a la acusada Begoña .

SEXTO.- Según disponen los artículos 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el comiso de las sustancias estupefacientes, objetos y dinero intervenidos a la acusada, a los que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Begoña del delito contra la salud pública y el delito de tenencia ilícita de armas por los que venía acusada.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Victoria del delito de tenencia ilícita de armas por el que venia acusada y debemos CONDENARLA Y CONDENAMOS como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS

DE PRISIÓN y MULTA DE TRES MIL (3.000,00) EUROS, con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales, declarando de oficio las tres cuartas partes restantes.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil de la acusada Victoria .

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, dinero y demás efectos intervenidos a la acusada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.