Sentencia Penal Nº 145/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 105/2011 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C IA NUM. 000145/2011

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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Presidente

D./Dª. Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Magistrados

D./Dª. Maria Rivas Diaz de Antoñana

D./Dª. Ernesto Saguillo Tejerina (Ponente)

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En la ciudad de Santander, a 24 de marzo de 2011.

Este Tribunal ha visto en grado de apelación el presente Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado seguido con el núm. 0000105/2011 procedente del Procedimiento Abreviado, núm. 0000515/2009 - 00 seguido en el JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de Santander por un delito de calumnias, contra Fructuoso y Modesto , con intervención del Ministerio Fiscal.

Ha sido parte apelante en este recurso: Jose Enrique , Arsenio y Ezequiel , representados por el Procurador Sr. Vesga Arrieta y defendidos por el Letrado Sr. Martínez García; y apelados el Ministerio Fiscal, y Modesto y Fructuoso , representados por el Procurador Sr. Martínez Rodríguez y asistidos respectivamente por los Letrados Sr. Torre Fernández y Sr. Revilla Rodríguez.

Es ponente de esta resolución el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dª Ernesto Saguillo Tejerina.

Antecedentes

Se aceptan en su integridad los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este procedimiento dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de Santander se dictó con fecha 29 de octubre de dos mil diez sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: "HECHOS PROBADOS: Resulta probado y así se declara que en fecha 30 de abril de 2003 se constituyó la denominada "Asociación Plataforma en defensa del Asilo La Caridad de Santander como entidad benéfica", uno de cuyos fines reconocidos en sus estatutos era "recuperar el espíritu inicial del asilo La caridad de Santander... es decir su carácter de obra benéfica, dando preferencia de estancia y entrada a los más pobres carentes de medios suficientes para procurarse una residencia de acceso libre o familia que les atienda". En dichos estatutos se designó presidente al hoy acusado D. Fructuoso , mayor de edad, con D.N.I. número NUM000 y sin antecedentes penales y secretario al también acusado D. Modesto , mayor de edad, con D.N.I. número NUM001 y con antecedentes penales no computables en esta causa.

En fecha 19 de diciembre de 2003 se presentó por D.ª Lorena , D.ª María Inés y D.ª Estibaliz en su calidad de socias de la Asociación El Asilo La Caridad de Santander solicitud de diligencia preliminar de exhibición de documentación frente a dicha Asociación, la cual fue turnada ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Santander. Dicha solicitud se fundaba en la afirmación de que dicha Asociación El Asilo La Caridad había efectuado diversos cambios en sus órganos de administración y en su normativa estatutaria sin que se les hubieran notificado a las solicitantes pese a ser socias, afirmando que dicha asociación había perdido su carácter benéfico y que todas sus actuaciones se adoptaban de hecho.

En dichas diligencias preliminares se exhibió numerosa documentación la cual fue examinada por el Letrado y el Procurador de los Tribunales de la parte solicitante en sucesivas sesiones interviniendo en parte de dicha exhibición el hoy acusado D. Modesto , sin que por parte de la entidad la Asociación El Asilo La Caridad de Santander se permitiera a los solicitantes fotocopiar ninguna documentación.

En fecha 16 de febrero de 2005 la "Asociación Plataforma en defensa del Asilo La Caridad de Santander como entidad Benéfica", formuló denuncia ante los Juzgados de Instrucción de Santander, por medio de Procurador y de Letrado, expresando bajo la rúbrica "hechos que se denuncian" que desde que en el año 1983 fue nombrado como Presidente de la Asociación El Asilo La Caridad de Santander, D. Jose Enrique , este se fue haciendo con el control de la asociación llegando en el año 1987 a modificar sus estatutos, modificándolos nuevamente en el año 1999 para eliminar la referencia a la congregación de "Las Hijas de la Caridad de San Vicente de Paul", consiguiendo que la asistencia que las mismas prestaban cesara en el año 2002. De igual modo se afirma que la asociación fue alejándose de la atención a los mas necesitados, contratando como personal laboral a familiares del Sr. Jose Enrique y de otros miembros de la Junta directiva. Se afirma asimismo que el Sr. Jose Enrique ha venido disponiendo en nombre del asilo de sus bienes inmuebles, vendiéndoles a veces sin acuerdo previo de la Asamblea ni de la Junta Directiva a la que se daba cuenta a posteriori. De igual modo se afirma que el administrador de la junta D. Ezequiel ha obtenido autorización para disponer de las cuentas bancarias de algunos residentes desconociendo que uso ha podido dar a dichas autorizaciones, todo lo cual motivó la constitución de la plataforma de defensa del asilo ya mencionada y el planteamiento de las diligencias preliminares mencionadas en las que no se pudo obtener copia de los documentos objeto de exhibición. Finalmente se afirma que la dirección de la Asociación El Asilo La Caridad se opone a entregar a todo el que se opone a dichas gestiones acreditación de su condición de socio, demorando además las solicitudes de incorporación con trámites y excusas. En dicha denuncia se afirma que los hechos antes relatados podían ser constitutivos indiciariamente de los delitos de extorsión, estafa, apropiación indebida, sustracción de cosa propia a su utilidad social o cultural, falsedad documental y delito societario, afirmando que la finalidad de los denunciados es distraer el patrimonio de la Asociación del fin al que se aportó, disponiendo los denunciados de al asociación y de sus recursos en su propio beneficio y en el de sus familiares.

Dicha denuncia fue sobreseída provisionalmente por auto de fecha 21 de febrero de 2005 dictado por el Juzgado de instrucción número 1 de Santander , el cual fue confirmado en grado de apelación por el dictado por nuestra Audiencia Provincial en fecha 10 de mayo de 2005, siendo reabierta para acordarse el sobreseimiento libre de la misma por auto de fecha 31 de mayo de 2006.

Tras lo anterior D. Jose Enrique , D. Ezequiel y D. Arsenio interpusieron querella contra los hoy acusados dando lugar a las actuaciones que nos ocupan.

No ha quedado acreditado que los hoy acusados imputaran a los querellantes D. Jose Enrique , D. Ezequiel y a D. Arsenio la comisión de hechos concretos e individualizados con apariencia delictiva, ni que actuaran con ánimo de difamar, vituperar o agraviar a dichos querellantes, ni con conocimiento de la falsedad de sus imputaciones.

FALLO: Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a D. Fructuoso y D. Modesto del delito de CALUMNIAS, de que han sido acusados, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas causadas".

SEGUNDO: Por la representación procesal de Jose Enrique , Arsenio y Ezequiel se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de Santander de fecha 14 de diciembre de dos mil diez; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, en la que tuvo entrada el día 4 de febrero de dos mil once, habiéndose deliberado y Fallado el recurso en el día de ayer.

Hechos

Se aceptan los de la resolución recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la acusación particular Jose Enrique , Arsenio Y Ezequiel la sentencia del Juzgado de lo Penal que absolvió a los imputados de la autoría de un delito de calumnias y solicita que se revoque dicha sentencia y se dicte otra por la que se les condene por tal delito. El recurso se refiere a lo sucedido en las Diligencias Previas tramitadas anteriormente dirigidas contra los ahora acusadores y en la que se les imputaba la realización de hechos que podrían ser constitutivos de varios delitos, se pone en relación con anteriores Diligencias Preliminares que se habían seguido en el orden civil y se reproduce el auto dictado por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de 22 de febrero de 2008 en el que se acordaba la continuación de las Diligencias Previas que han dado lugar a la celebración del presente juicio.

SEGUNDO.- El éxito del recurso debería venir precedido de la modificación de los hechos que la sentencia de instancia declara probados, al menos en dos extremos, para afirmar la autoría de los aquí imputados respecto del contenido de los escritos procesales en que se vertieron las imputaciones supuestamente falsas y por la afirmación de aquellos que constituirían la falsedad de la imputación o el temerario desprecio a la verdad.

Si bien formalmente nuestro sistema de recursos contra sentencias dictadas en asuntos penales sigue siendo de doble instancia plena, se exceptúa el caso del formulado contra una sentencia absolutoria que se haya dictado con fundamento en la valoración de prueba de carácter personal practicada en la vista oral y el recurso, para prosperar, deba producir la modificación de los hechos probados contenida en la sentencia recurrida. Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional tras la STC 167/2002 , el Tribunal de apelación no puede variar la apreciación llevada a cabo por el juez "a quo" de aquellas pruebas cuya valoración exija la inmediación propia del acto de la vista oral y el resultado de la apreciación de la prueba da lugar a que se dicte una sentencia absolutoria. Ello sólo podría caber en casos en que se practique vista en segunda instancia; sin embargo, los supuestos en que cabe vista en esta alzada están fijados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y entre ellos no se encuentra la posibilidad de acordarla para repetir la prueba personal ya celebrada en la instancia al efecto de efectuar nueva valoración de la misma. A ello se añade que, una vez no se pide en el recurso la nulidad de la sentencia, tampoco este tribunal la puede declarar de oficio conforme a lo dispuesto en los artículos 240 y ss. de la LOPJ .

A lo expuesto no es óbice el que se haya podido proceder a la grabación audiovisual de la vista; así dice la STC 120/2009 que ello no supone que exista inmediación pues ésta "consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración" (con cita de la STC 16/2009 ) pues de esa forma, según sostiene tal sentencia, se "permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho"; para que fuese posible la revocación de una sentencia absolutoria por otra condenatoria, habría que convocar vista pública y contradictoria en esta alzada para poder oír personal y directamente a quienes declararon en la instancia; pero, como ya se ha expuesto, tal supuesto no está previsto en la ley como uno de aquellos en que cabe vista en apelación ni está permitido que la vista en esta alzada tenga tal contenido.

TERCERO.- De lo expuesto resulta que no cabe que este tribunal altere el contenido de los hechos probados contenidos en la sentencia de instancia puesto que los mismos se basan en la apreciación del conjunto de la prueba, incluida obviamente la de contenido personal, que tuvo lugar en el juicio oral. Una vez no se modifican los hechos que la sentencia de instancia declara como probados, no cabe atribuir a los acusados la autoría de las imputaciones que se contenían en la denuncia y ampliación de denuncia en que se dicen cometidos los delitos. Ni aparece su firma en las mismas, ni fueron ratificadas por ellos, ni se da por acreditada su intervención; la juez de instancia, después de la práctica de la prueba personal efectuada en el acto del juicio no ha tenido por acreditada tal circunstancia y este tribunal no puede modificar las conclusiones a que ha llegado la juez a quo.

De ahí que, por más que pudiera revisarse el contenido de las imputaciones para determinar si, a través exclusivamente del examen de la prueba documental, se desprendiera que las imputaciones fueron hechas bien con conocimiento de su falsedad bien con evidente desprecio a la verdad, lo hasta aquí razonado impone una sentencia absolutoria.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Enrique , Arsenio Y Ezequiel y contra la Sentencia de referencia, debemos confirmar y confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.-