Sentencia Penal Nº 145/2011, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 111/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00145/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CUENCA

Domicilio: -

Telf: CALLE PALAFOX S/N

Fax: 969224118

Modelo: 969228975

N.I.G.: SE0200

ROLLO: 16078 51 2 2011 0200254

Juzgado procedencia: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000111 /2011

Procedimiento de origen: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CUENCA

RECURRENTE: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000106 /2011

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A:

Procurador/a: MINISTERIO FISCAL

Letrado/a:

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

APELACIÓN PENAL NUM. 111/2011

Procedimiento Abreviado nº 106/2011

Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca.

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

SR. DÍAZ DELGADO

MAGISTRADOS:

SR. CASADO DELGADO

SRA. Marta Vicente de Gregorio

S E N T E N C I A NUM. 145/2011

En la ciudad de Cuenca, a 15 de diciembre de 2011.

Vistas en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial las autos de Procedimiento Abreviado nº 106/2011, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta capital y venidas al conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuestos en tiempo y forma por la Procuradora Dña. Yolanda Araque Cuesta, en nombre y representación de D. Benigno asistido por la Letrada Sra. Zarceño García, y por Dña. María Josefa Herraiz Calvo, en nombre y representación de D. David , asistido por el Letrado Sr. Alarcón Caravantes, y habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública; contra la sentencia dictada por dicho Juzgado con fecha 29 de julio de 2011 .

Visto, habiendo sido ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Marta Vicente de Gregorio.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

-I-

Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca se dictó con fecha 29 de julio de 2011 sentencia , en la que como hechos probados, se declara: "PRIMERO.- Queda probado y así se declara expresamente que el día 28 de enero de 2010 sobre las 9:30 horas, previamente concertados y con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, el acusado Benigno , mayor de edad, con DNI nº NUM000 y antecedentes penales no computables e David , mayor de edad, con DNI nº NUM001 y ejecutoramente condenado por sentencia de fecha 25 de julio de 2007, que alcanzó firmeza el 30 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid por un delito de robo con fuerza en las cosas, en compañía de otros cuatro individuos que no ha quedado acreditado que fueran los acusados Francisco , Fructuoso , Ildefonso y Íñigo , obligaron a detenerse en el punto kilométrico 77 de la autovía A3 a Marcial , quien conducía una furgoneta Nissan Intestar con matrícula ....-BZW de valor superior a 400 euros, asegurada por Mapfre, y en cuyo interior portaba cajas de tabaco, mediante la colocación detrás de la misma de una Ford Transit y delante de un vehículo Opel Combo del que se bajaron dos personas encapuchadas una de las cuales portaba un arma en la mano obligándole a bajarse de la furgoneta y a introducirse en la parte trasera de la Opel Combo y agacharse, situándose a su lado una de aquellas personas, mientras otro de los integrantes del grupo se apoderaba de la Nissan Interstar desplazándose con todos los vehículos a un descampado sito en la localidad de Belinchón donde comenzaron a traspasar el tabaco de la Nissan Interstar a una Opel Movano que también se encontraba en el citado lugar, donde también se encontraba n BMW con matrícula ....-RQK . En ese momento fueron sorprendidos por agentes de la Guardia Civil, dándose a la fuga a bordo del BMW conducido por David todos ellos a excepción de Benigno que era quien estaba realizando el trasvase del tabaco, produciéndose en ese momento la detención de éste y la liberación de Marcial .

Como consecuencia de estos hechos se causaron daños en el vehículo Nissan Interstar por valor de 3.995,07 euros que han sido indemnizados por Mapfre. Asimismo fue sustraídos del interior del vehículo un navegador GPS, valorado en 95 euros, y arrancado un manos libres tasado en 141,20 euros, pertenecientes ambos a Marcial .

SEGUNDO.- Durante la huída por la autovía A3, David , conducir del citado BMW, se puso en paralelo del vehículo Ford Focus con matrícula ....-CLY que circulaba por la misma vía y que era conducido por Abilio y ocupado por Luz y por Maribel , y mientras uno de los ocupantes del vehículo por él conducido rociaba con un extintor el parabrisas del Ford Focus, fue orillando a dicho vehículo hasta lograr sacarlo de la carretera, poniendo en peligro la vida e integridad física de sus ocupante, obligando al conductor a detener el turismo; momento en el que bajaron los cinco ocupantes del BMW obligando a Abilio , Luz y Maribel a bajarse de su vehículo continuando su huída en éste y dejando en dicho lugar el BMW y a los ocupantes del Ford Focus.

Como consecuencia de estos hechos, el vehículo Ford Focus sufrió daños por importe de 249,83 euros que han sido abonados por Mapfre.

TERCERO.- Los vehículos Opel Combo con matrícula ....-PLC y Ford TRansit con matrícula ....-VYY , que dejaron los autores abandonados en el descampado de Belinchón al emprender la huída, habían sido sustraídos el 19 de enero de 2010 en Alcobendas y entre el 19 de enero y el 25 de enero de 2010 en Arganda del Rey, respectivamente. En el momento en que fueron hallados no portaban sus matrículas sino otras ( ....-CHJ y ....-FSD , respectivamente) que se encontraban alteradas.

Asimismo, el BMW con matrícula ....-RQK había sido sustraído el día 27 de enero de 2010 en Madrid a su propietario al que una persona no identificada le obligó a entregarle las llaves de su vehículo.

No ha quedado acreditado que los acusados fueran los autores de estos hechos.

CUARTO.- Benigno fue detenido el mismo día de los hechos y se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 29 de enero de 2010 en virutd de auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarancón.

David fue detenido en 17 de marzo de 2010 y acordada su prisión por auto de 18 de marzo de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid que fue ratificada por auto de 5 de abril de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarancón ".

El fallo de la sentencia recurrida presenta el siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a Benigno , como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: de un delito de robo con violencia o intimidación con uso de arma, previsto y penado en el artículo 242.1 y 3 del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y de un delito de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163.2 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales; absolviéndole de los delitos continuados de hurto de uso y de falsedad en documento público, de los dos delitos de robo de uso con violencia e intimidación y de las faltas de hurtos y de daños por los que había sido acusado, con declaración de las costas de oficio.

Que debo condenar y condeno a David , como autor criminalmente responsable: de un delito de robo con violencia o intimidación con uso de arma, previsto y penado en el artículo 242.1 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y de un delito de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163.2 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; de un delito de robo de uso de vehículo a motor con violencia e intimidación del artículo 244.2 en relación con el artículo 242.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y un delito contra la seguridad del tráfico previsto y penado en el artículo 380.1 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de la condena, y U NO AÑO Y UN DÍA DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES, y al pago de las costas procesales; absolviéndole de los delitos continuados de hurto de uso y de falsedad en documento público, de los dos delitos de robo de uso con violencia e intimidación y de las faltas de hurtos y de daños por los que había sido acusado, con declaración de las costas de oficio.

Que debo condenar y condeno a Benigno y a David a indemnizar, conjunta y solidariamente a la compañía aseguradora Mapfre en la cantidad de 3.995,07 euros por los daños causados en el vehículo Nissan Interstar con matrícula ....-BZW y a Marcial en la cantidad de 236,20 euros, en concepto de responsabilidad Civil.

Que debo condenar y condeno a Benigno y a David a indemnizar, conjunta y solidariamente a la compañía aseguradora Mapfre en la cantidad de 279,83 euros por los daños causados en el vehículo Ford Focus con matrícula ....-CLY .

Que debo absolver y absuelvo a Francisco de los delitos continuados de hurto de uso y falsedad en documento público, de los tres delitos de robo de uso con violencia e intimidación, del delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma, el delito de detención ilegal y de las faltas de hurto y daños por los que había sido acusado, con declaración de las costas de oficio.

Que debo absolver y absuelvo a Fructuoso de los delitos continuados de hurto de uso y falsedad en documento público, de los tres delitos de robo de uso con violencia e intimidación, del delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma, el delito de detención ilegal y de las faltas de hurto y daños por los que había sido acusado, con declaración de las costas de oficio.

Que debo absolver y absuelvo a Íñigo de los delitos continuados de hurto de uso y falsedad en documento público, de los tres delitos de robo de uso con violencia e intimidación, del delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma, el delito de detención ilegal y de las faltas de hurto y daños por los que había sido acusado, con declaración de las costas de oficio.

Que debo absolver y absuelvo a Ildefonso de los delitos continuados de hurto de uso y falsedad en documento público, de los tres delitos de robo de uso con violencia e intimidación, del delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma, el delito de detención ilegal y de las faltas de hurto y daños por los que había sido acusado, con declaración de las costas de oficio".

-II-

Notificada la anterior resolución a las partes, por las representaciones procesales de los acusados, se interpusieron sendos recursos de apelación. Efectuado el preceptivo traslado, por el Ministerio Fiscal se presentaron escritos en los que interesaba la confirmación de la sentencia recurrida.

-III-

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se procedió a la formación del pertinente rollo, al que correspondió el número 111/2011, turnándose ponencia, y señalándose para que tuviera lugar la preceptiva deliberación, votación y fallo el día 1 de diciembre de 2011.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los presentes.

-I-

Frente a la sentencia dictada en la instancia, se interponen sendos recursos de apelación por cada acusado, y así, diferenciado, comenzaremos por el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Benigno , condenado en la sentencia por un delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma y un delito de detención ilegal; donde se alega, en síntesis, error en la valoración de la prueba e infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia e in dubio pro reo, pues a su entender no existe prueba de cargo que acredite la participación de Benigno en los hechos imputados, volviendo a reiterar en esta alzada que él únicamente cumplía un encargo sin tener conocimiento de los hechos que allí iban a acontecer y que cuando fueron sorprendidos por agentes de la Guardia Civil fue el único que no se dio a la fuga.

Pues bien, dichas alegaciones, que en lo que se dirá se hace extensivo al recurso interpuesto por la representación procesal de D. David (pues ambas partes apelantes discrepan legítimamente de la valoración probatoria efectuada por la juzgadora a quo, pero, ya se adelanta, no alcanzan a demostrar que en ella exista una clara vulneración de las reglas de la lógica, la experiencia o de la sana crítica, sin que sea lícito por ello sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el que proponen que se sustenta en su propias versiones de los hechos, lógicamente subjetivas; cabe recordar, una vez más, como tiene declarado esta Sala que la función de valorar la prueba practicada corresponde no en exclusiva, pero si primera y principalmente, al juzgador de instancia, según su propia conciencia, tal como quiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , favorecido éste como se encuentra por el principio de inmediación que le permitió (e impuso) presenciar por sí mismo el desarrollo de los elementos probatorios practicados en el acto del juicio oral, siendo que, por el contrario, el órgano jurisdiccional ad quem no tiene más acceso al referido desarrollo que el que proporciona el acta del juicio, a salvo la grabación de la vista por medio audiovisuales, que debe actuar como complemento del acta. En este sentido, las funciones del órgano competente para resolver la apelación interpuesta han de limitarse, en materia de valoración probatoria, a comprobar que las conclusiones incriminatorias alcanzadas por el juzgador de instancia resultan razonables (se acomodan a las reglas de la sana crítica) y aparecen suficientemente razonadas (se ajustan a las exigencias de motivación contenidas en el artículo 120 de la Constitución), muy especialmente cuando la valoración probatoria se realiza sobre la base de medios personales que, lógicamente, no pueden ser directamente percibidos por el órgano ad quem, como, en cambio, lo fueron por el juzgador de instancia. Finalmente, como repetidamente ha establecido también este Tribunal, no es dable sustituir, sin más consideraciones, la valoración probatoria realizada, de forma objetiva e imparcial, por el juzgador de instancia, por aquella otra, igualmente legítima, pero, desde luego, parcial e interesada que pueda patrocinar cualquiera de las partes) no pueden ser acogidas, pues en definitiva ha existido prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado, sin que exista duda alguna de la participación en los hechos por los que ha sido condenado; y ello a la vista de la credibilidad y prevalencia las declaraciones de los testigos presenciales: la víctima Marcial y de los agentes que se personaron en el descampado sito cerca de Belinchón, justo cuando estaban ocurriendo los hechos (el Sr. Marcial se encontraba privado de libertad) mientras el acusado procedía a trasvasar de un vehículo a otro la mercancía que trasportaba el Sr. Marcial , deteniéndole en ese momento agentes de la Guardia Civil) sin que la declaración del acusado, aparte de contradictoria en cuanto a su contenido, pueda ser creíble ni mucho menos haya sido total o parcialmente acreditada; entendiendo finalmente que existe prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española a través de unas conclusiones razonadas y razonables que la Sala comparte; y tener por acreditado y probado la participación del acusado en los hechos delictivos por los que ha sido condenado. Por lo cual su recurso ha de ser íntegramente desestimado.

-II-

Siguiendo con el recurso de apelación interpuesto por la representación Procesal de D. David , el mismo se desgrana en los siguientes motivos que analizaremos uno a uno:

1.- El primer motivo del recurso de apelación se basa en la inexistencia de prueba respecto de la autoría del recurrente en cuanto a los hechos que se le imputaron, por los que fue acusado y, finalmente, por los que se le condenó en la Sentencia objeto de recurso. Es decir se está alegando la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de la Constitución Española al considerarse que la declaración como probada de la autoría del recurrente se basa en la existencia de un reconocimiento o identificación fotográfica en sede policial y sin valor probatorio a los efectos de dicho derecho fundamental, puesto que ni se realizó reconocimiento en rueda en la fase de instrucción, ni se procedió a la identificación en el acto del Juicio.

Frente a dichas alegaciones y en relación a la naturaleza, validez y eficacia probatoria del reconocimiento fotográfico realizado por la víctima o los testigos en sede policial debemos poner de manifiesto que ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en múltiples resoluciones, entre otras, la sentencia de 16 de noviembre de 2005 ó la de 15 de febrero de 2006 . En ellas se afirma que tales reconocimientos fotográficos, en tanto se trata de meras actuaciones policiales que permiten abrir una línea de investigación, en ocasiones imprescindible por cuanto que no existe otro medio apto que pueda conducir a la identificación del presunto responsable, no constituyen por sí solos prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Sin embargo se añade que pueden tener esa eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

Pues bien, tras la lectura de la extensa sentencia impugnada se constata la existencia de una exposición de la ponderación valorativa pormenorizada, racional y sin consideraciones ilógicas, o contrarias a las máximas de experiencia de la prueba testifical porticada en el Plenario bajo el principio de inmediación de los agentes NUM002 y NUM003 , la cual ha servido como prueba de cargo. Dicha valoración no es la que interesa al recurrente, pero nada hay en ella que permita descalificarla por absurda o ilógica.

Y aunque el recurrente cuestiona la validez de los reconocimientos fotográficos como prueba de cargo y ciertamente la Jurisprudencia viene señalando que tales reconocimientos participan de la categoría de medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado y avanzar en el esclarecimiento de los hechos, alcanzando tan sólo el valor de prueba cuando quien ha realizado el mismo comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado, reconociendo en el Plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre tal reconocimiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2003 ó de 17 de julio de 2008 ó de 20 de diciembre de 2009 ), es claro que esto último es lo que ha acontecido en el presente caso, en el que se procedió en su día al reconocimiento e identificación por medio de la exhibición de fotografías en sede policial, que ese reconocimiento se ratificó posteriormente ante el Juez de Instrucción y que asimismo se llevó a cabo en el Plenario en el que pudo someterse el mismo a contradicción a través del interrogatorio de los testigos, además lo cierto es que los agentes testigos de los hechos que se personaron en el descampado afirmaron en el Plenario que reconocieron a David como el conductor de BMW, dichas manifestaciones de fueron percibidas por la juzgadora bajo el privilegio de la inmediación, del cual ésta privado esta Sala, viniendo a ratificar el reconocimiento fotográfico realizado en su día (sin duda) ante la policía. Ante todo ello, la credibilidad otorgada por la juzgadora a los testigos difícilmente puede verse empañada por las alegaciones contenidas en el recurso, por lo que debe ser considerado como prueba válida y eficaz a los efectos del derecho fundamente de la presunción de inocencia. Así, este primer motivo de se desestima.

2.- Cuestiona en segundo lugar la aplicación de la agravante de armas en el robo con violencia e intimidación tipificado en los artículos 242.1 y 3 del Código Penal ), pues a su entender al no haber aparecido el arma (la pistola que los testigos afirmaron ver) no puede constatarse que la misma hubiera sido simulada.

No cabe duda que si en la comisión del robo se utilizó un arma, la misma es ex ante objetivamente idónea para vencer la resistencia de las victimas y perfectamente útil para lograr la intimidación. Por lo tanto los argumentos aducidos por el recurrente no pasan de ser meras especulaciones carentes de fundamento jurídico.

3.- En tercer lugar se solicita que se aplique en el delito de robo con violencia e intimidación (artículos 242.1 y 3 del Código Penal ) el grado de tentativa y no de consumación al entender que no ha llegado a existir la tenencia y disponibilidad de los objetos en cuanto que los acusados debieron utilizar todas su energías para procurarse la huida, sin que en ningún momento tuvieran disponibilidad.

En lo que respecta al grado de ejecución alcanzado en la comisión del delito, la Sentencia del Tribunal Supremo 1035/2001, de 4 de junio , afirma que "en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la tentativa, se ha optado por la racional postura de la "illatio", que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa - "contrectatio"-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -"ablatio"-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello basándose en que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237 , implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad "facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir" de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración".

Dicho lo cual, de una lectura de los hechos probados y aplicando la doctrina anteriormente dicha, no cabe duda de no nos encontramos ante una ejecución del delito incompleta, puesto que desde el momento en el que los acusados pararon la furgoneta que conducía el Sr. Marcial en el punto kilométrico 77 de la A3, le obligaron a bajarse de la misma, mientras otro de los integrantes se ponía a los mandos de la Nissan Interstar, conduciendo hasta el descampado cercano a Belinchón, siendo sorprendidos mientras efectuaban el trasvase de las mercancías; es evidente que aunque no pudieron disponer de su contenido por la inmediata persecución policial, no hay duda de que tuvieron en su poder tanto la furgoneta como su contendido el tiempo suficiente para considerar el delito consumado.

4.- En último lugar se manifiesta que la relación concursal entre el delito de robo con violencia e intimidación (artículo 242.1 y 3 del Código Penal ) y de la detención ilegal (artículo 163.2 del Código Penal ) ha de ser la del concurso ideal, debiéndose aplicar el artículo 77 del citado texto punitivo.

Es cierto y correcto que la Juzgadora a quo no acepte que el primer delito absorba al segundo, y se puede observan que a afectos de pena (se han penado por separado) se haya considerado que la relación entre ambas figuras delictivas sea la de concurso real, cuya sanción es por separado y como así ha sido, puesto que al acusado se le ha condenado a cinco años de prisión por el robo (con la agravante de reincidencia) y a dos años de prisión por la sentencia ilegal.

Ahora bien, entendemos que en el presente caso la detención ilegal de D. Marcial ha sido como medio para realizar el robo, encontrándonos ante un concurso medial/instrumental, también denominado por la doctrina como concurso ideal impropio bien que sometido en cuanto a su penalidad a las reglas del concurso ideal propio entendiendo por tal cuando un hecho constituya dos o más infracciones. Técnicamente, en el concurso medial hay dos delitos el principal y aquél que es el facilitador (o el medio para cometer) del primero, solo que está sometido a las reglas punitivas del concurso ideal previas en el artículo 77 del Código Penal que prevé que se impondrá la pena de la infracción más grave en su mitad superior, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

Ahora, habrá que ver si aplicando dicha regla penológica la misma excede o no de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

Pues bien, conllevando el delito de robo una pena de tres años y seis meses a cinco años de prisión y el delito de detención ilegal una pena de dos a cuatro años, es claro que si se penan conforme a la reglas del artículo 77 del Código Penal (pena de la infracción más grave en mitad superior, que sería la pena del robo en mitad superior: de cuatro años y tres meses a cinco años), es claro que dicha regla punitiva es más beneficiosa que penar de forma separada las infracciones; por lo que el recurso ha de ser estimado, conllevado la eliminación de la condena por el delito de detención ilegal (a ambos acusados recurrentes) e imponiéndoles a David la pena de cinco años de prisión por el delito de robo con violencia intimidación en concurso medial con el delito detención ilegal, concurriendo en su conducta la agravante de reincidencia; y a Benigno la pena de cuatro años y seis meses de prisión por el delito de robo con violencia e intimidación en concurso ideal con el delito de detención ilegal.

-VI-

Las costas procesales han de ser declaradas de oficio todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 239 y 24.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar como estimamos parcialmente los recurso de apelación interpuestos por la Procuradora Dña. Yolanda Araque Cuesta, en nombre y representación de D. Benigno , y por Dña. María Josefa Herraiz Calvo, en nombre y representación de D. David , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca, de fecha 29 de julio de 2011 , y en su consecuencia debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida, en siguiente sentido:

- Que debemos condenar y condenamos a Benigno , como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: de un delito de robo con violencia o intimidación con uso de arma, previsto y penado en el artículo 242.1 y 3 del Código Penal en concurso medial (artículo 77 del Código Penal ) con un delito de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163.2 del Código Penal a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a David , como autor criminalmente responsable: de un delito de robo con violencia o intimidación con uso de arma, previsto y penado en el artículo 242.1 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal y en concurso medial (artículo 77 del Código Penal ) con un delito de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163.2 del Código Penal a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales.

Manteniendo íntegramente el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida, y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia, no cabrá interponer recurso alguno.

Esta sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos