Sentencia Penal Nº 145/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 6/2011 de 20 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

HUELVA

Procedimiento Abreviado número 6/2011

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

D. JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

D. LUIS G. GARCIA VALDECASAS GARCIA VALDECASAS

En la Ciudad de Huelva a 20 de Junio de 2011.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES, ha visto en Juicio oral y público el Procedimiento Abreviado número 6/2011 procedente del Juzgado de Instrucción número Cuatro de Huelva.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoadas Diligencias Previas por el juzgado de Instrucción referido y continuada su tramitación como Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Pedro NACIDO EN Zalamea La Real (Huelva) y con D.N.I. número NUM000 .

En el presente procedimiento han sido partes el Ministerio Fiscal representado por Dª Patricia Rodríguez y el Acusado representado por el procurador D. Carlos Rey Cazenave y defendido por la Letrada Dª Marisol González Mora.

SEGUNDO.- Presentado escrito de defensa por la representación de los acusados y remitida la causa a esta audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del Juicio oral para el día 17 de Junio de 2011 con el resultado que consta en acta.

TERCERO.- En dicho acto, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la Salud previsto en el articulo 368 no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal solicitando se le impusiera al acusado la pena de Prisión de Cuatro Años, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 3.219,48 Euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un Mes y costas procesales.

CUARTO.- En el mismo trámite, la Defensa del acusado interesó la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito contra la Salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la Salud, pues no concurren todos los requisitos subjetivos y objetivos contemplados en el artículo 368 del Código Penal, en efecto, este delito presupone los siguiente elementos constitutivos:

a) Un elemento consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promocionar , favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas, siempre que se concrete o tenga lugar mediante actos de cultivo, fabricación, tráfico o posesión de sustancias para éste último fin.

b) El objeto material que son las drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

En el presente caso se trata de cocaína, comprendida en la Lista I del Convenio Único de 1961 .

c) La ejecución ilegítima de los actos expuestos , por carecer de refrendo legal , administrativo o reglamentario.

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto representado por la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera de la tipicidad los supuestos de autoconsumo.

La prueba practicada acredita la tenencia y disponibilidad por Pedro de cocaína, no así por las razones que expondremos, la finalidad de distribución que se le imputa, aun entendiendo distribución en un sentido amplio, de promover o favorecer el consumo ilegal.

Nuestra Jurisprudencia , entre otras sentencia de fecha 17 de Febrero de 2009 ha declarado que "esta Sala tiene declarado que el ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar y debe ponderarse la medida en que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal; así se ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, que de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de Octubre de 2001 se ha fijado en relación a la cocaína, en un consumo medio entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencia entre 7 ,5 y 15 gramos, sobre la base de un mínimo psicoactivo para la cocaína en 50 miligramos, es decir, 0'05 gramos" añadiéndose "que no obstante lo anterior, las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceras, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden, ni deben coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento."

Igualmente se ha proclamado que cuando la cantidad excede del acopio que se considera razonable en relación con la sustancia de que se trate se considera que el exceso está destinado al tráfico.

Y respecto de la razonable previsión como acopio de consumo se utilizan distintas variables y así unas Sentencias fijan el termino de tres a cinco días y algunas de diez a doce días como máximo.

En su consecuencia no puede obviarse que estos criterios no tienen un carácter absoluto pues como recuerda la Sentencia del citado Tribunal de 17 de Junio de 2003 este criterio relativo al exceso de las necesidades de autoconsumo , es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico, por lo que debe comprobarse en cada caso en concreto, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento y así tenemos ejemplos donde se consideraron destinados al autoconsumo 26 grs. de cocaína, con una pureza del 70%, que suponían 18 gramos netos del estupefaciente o en la Sentencia de 22 de Junio de 2001 donde se reputó destinado al consumo del tenedor una cantidad de 40 grs. de cocaína con una concentración del 77%, que daba una cantidad neta de estupefaciente de 30'8 gramos.

La ilicitud del fin de la mera posesión como también se ha declarado de manera muy reiterada ha de ser objeto de prueba indiciaria y así se ha señalado que son indicios o factores reveladores del propósito del poseedor de destinar las drogas en todo o en parte a la enajenación o donación la condición del detentador-consumidor o no, la cantidad, naturaleza y pureza de la droga, la variedad , la disposición y el lugar en el que fue hallada, las manipulaciones y el utillaje para su conservación y manipulación, las circunstancias del hallazgo y cualquier otro elemento revelador de móviles especulativos o de difusión, no existiendo circunstancias tasadas, no exigiéndose la simultanea concurrencia ni teniendo todos el mismo rango revelador de la intención, pues la significación puede ser diferente en cada caso.

La Sentencia de 18 de Marzo de 2003 declara que "en lo que se refiere a la cantidad de droga ocupada esta Sala excluye que el destino al tráfico se pueda apreciar de un modo automático cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos establecida por la jurisprudencia. Tal entendimiento supondría, en realidad, una modificación del tipo objetivo del delito extendiéndolo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la ley incrimina es la tenencia para el tráfico , no la tenencia de una cantidad determinada, aunque sea para el propio consumo. Siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo inmediato"

En los hechos que se enjuician nos hallamos ante una cantidad fronteriza o limite de acuerdo con los anteriores parámetros, 18'440 gramos con una riqueza media baja del 16'053%, cantidad no obstante, de la que pudiera en principio sospecharse que podría destinarse en parte a la venta.

El acusado también reiteradamente ha declarado ante el Juez Instructor f. 20 y ante este Tribunal, en el acto del Juicio Oral, que es consumidor de cocaína y que esa sustancia tenía por exclusivo objeto su propio consumo durante unos días, "una semana" y que trabajaba en la construcción lo que le permitía sufragar su consumo y ciertamente como se deduce de la Diligencia de antecedentes Policiales obrante al f.12 el Sr. Pedro ha sido objeto de distintos procedimientos por Infracciones Administrativas en materia de seguridad ciudadana derivados de un consumo en vía publica de sustancias estupefacientes.

Los Agentes que depusieron en la Vista Oral expresaron que se trataba de un control preventivo de verificación de personas y vehículos y que se intervino esa sustancia pero ningún instrumento revelador de una actividad de trafico o venta.

Como anteriormente exponíamos la preordenación o finalidad de tráfico de la droga ha de ser objeto de presunción indiciaria , se argumentaba por el Acusación Publica que además de la cantidad intervenida respecto de la que ya hemos efectuado distintas consideraciones, constituía un indicio de esa finalidad el estado de nerviosismo que se observó por los Agentes en el acusado pero consideramos que se trata en realidad una inferencia muy amplia pues ese Estado no solo puede entenderse atribuido a la posesión de droga para el trafico, sino a otras causas como el hallarse la misma en su poder y a la trascendencia del descubrimiento de ello por la Guardia Civil.

En definitiva se genera en este Tribunal una duda racional en orden a la naturaleza de esa tenencia y en orden al destino de esa sustancia de tal manera que no podemos descartar la tesis invocada por el acusado de que la misma tuviese por único destino el propio consumo, duda que nos obliga al dictado de un pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 123 del Código Penal las costas procesales se declaran de oficio.

Fallo

En virtud de lo expuesto , el Tribunal ha decidido:

ABSOLVER a Pedro del delito Contra la Salud Publica que se le imputaba con todos los pronunciamientos favorables declarando de oficio las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hubiesen adoptado.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.