Sentencia Penal Nº 145/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 71/2010 de 05 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO: 71/10

Apelación Delito

Juzgado de lo Penal no Dos de los de Arrecife, (sede Puerto del Rosario)

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 274/07

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, (Ponente)

Magistrados:

Dona Eugenia Cabello Díaz

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de Mayo de 2011.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal más arriba indicado, por delito contra la Salud Pública, contra Patricio , (APELANTE), representado por la Procuradora Dona Palmira Canete Abengoechea y defendido por el abogado Don Mariano del Río Alonso, siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL (APELADO); y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado. Ha sido nombrado ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Joaquín Herrera Puentes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 8 de enero de 2010 , con el siguiente fallo: Que debo condenar y condeno a Patricio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del último inciso del art. 368 del Cp , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6a del C. Penal , a la pena de un ano de prisión con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 1.245,85 euros euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses para el supuesto de impago, así como al abono de las costas procesales.

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el acusado, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proposición de pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito por el Ministerio Fiscal de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por el exceso de asuntos de carácter preferente a resolver.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante se alza contra el contenido de la sentencia dictada por la juez de lo penal, presentando al respecto recurso de apelación, y así esgrime como motivos de su impugnación los siguen. 1o.- Infracción de Ley, ya que considera que la cantidad de droga aprehendida no era para ser destinada al tráfico de droga, sino para el propio consumo del acusado. 2o.-Nulidad del informe de valoración de la sustancia intervenida incorporado a las actuaciones y por ende nulidad del importe de la pena pecuniaria de multa impuesta. 3o.- En su caso, la atenuante de dilaciones indebidas debió ser considerada como muy cualificada. En base a ello, interesa la revocación de la sentencia y que se deje sin efecto el pronunciamiento condenatorio, para en su lugar dictar otro absolutorio.

SEGUNDO.- Entrando en el primero de los motivos, es de destacar que no se cuestiona la tenencia por parte del acusado de las 33 bolas de resina hachís con un peso de 207,64 gramos y una riqueza medida del 11,5%, lo que se discute es que esa posesión se considere preordenada al tráfico.

En relación a este extremo resulta de interés el contenido de la STS, Sala de lo Penal , sección 1, del 15 de Noviembre del 2007 , de l que se extrae lo que sigue: ...respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este ánimo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva es un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de todo como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo. En este sentido la STS. 1453/2002 de 13 de Septiembre senala que es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplan una serie de requisitos, como son que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoria del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia. Así los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

Igualmente, conviene constatar que es reiterada doctrina jurisprudencial, (por todas STS de 24-2-2010 ), la que con referencia a la falta del principio activo de THC sostiene que tratándose de hachís, es totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues tanto el hachís, como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en las que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, -sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis)- de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocannabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%. Por ello mismo, y como ya se decía en las SSTS de 15-3-2000 , 6-11-2000 , 11 y 18-3-2002 , 24-10-2002 , 9-10-2004 , a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, por lo que su composición inicial se ve alterada al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cánamo índico son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa de tetrahidrocannabinol en estado puro nunca se contiene en su totalidad en las plantas o derivados, razón por la cual esta Sala ha establecido el límite mínimo para la apreciación de la agravante específica del artículo 369.1.6 , -y consiguiente de la hiperagravación del artículo 370.3-, no en consideración de la sustancia activa de cada uno de los derivados del cannabis (hachís, marihuana, griffa, aceite), sino en el peso bruto de la sustancia cualquiera que fuese su grado de concentración.

Siguiendo la anterior doctrina, la cuantía del principio activo de las sustancias intervenidas no es determinante para ser consideradas como destinadas o no al autoconsumo. Ese criterio sí es aplicable cuando se trata de productos como la cocaína y la heroína, que deben ser sometidas a procedimientos químicos la sustancia básica de la que se obtiene el producto final y que según del tratamiento que se le aplique resultará con diferente grado de pureza por la mayor o menor concentración del principio activo. En cambio, los derivados del cánamo son productos vegetales que se obtienen de la planta sin proceso químico alguno, por lo que la concentración de THC no depende de manipulaciones o adulteraciones debida a la obra humana ( SS.TS. de 13-2-96 , 1-3-96 , 17-3-99 , 6-11-00 y 1-10-01 ), razón por la cual es doctrina pacífica y reiterada que para establecer la cantidad de droga en el caso del cannabis, es irrelevante el grado de pureza y debe atenderse al peso total del alucinógeno incautado apto para su consumo por el usuario, en el que se comprende las hojas y unidades floridas, con o sin tallos y semillas. Así pues, en cualquier caso, no es el porcentaje de THC el que hay que tomar como base, sino el peso de la sustancia aprehendida, cualquiera que fuese su grado de concentración.

Se cuestiona por el recurrente el silogismo que se contiene en la resolución de la instancia y en tal sentido, a falta de prueba directa, se ha de acudir, como se ha puesto de relieve, a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que el acusado pretende dar a la sustancia estupefaciente hallada en su poder, en cuanto entrana un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y, en tal sentido resulta muy relevante en el presente caso para inducir el "fin de traficar", tanto el total de la cantidad de sustancia aprehendida, (207,64 gramos de hachís), como la modalidad de la posesión, (33 bolas ocultadas en el interior del cuerpo del acusado). Estos datos son más que suficientes para refrendar el contenido de la Sentencia recurrida y así encuadrar los hechos probados entre las conductas típicas que describe y penaliza el artículo 368 del Código Penal , en cuanto tenencia preordenada al tráfico, pues sabido es que el consumo de hachís en un consumidor habitual de tal sustancia como lo es el acusado se viene concretando en una cantidad media de 5 ó 6 gramos/día, y lo aprehendido supera con creces esas previsiones para un periodo prudencial de acopio de 10 días, (50 ó 60 gramos y se le interviene una cantidad que ronda el cuádruplo de la referida), sin olvidar que el modo de portarlo con riesgo incluso para la integridad física del portador, (modalidad característica de los correos que viajan con la droga y la trasladan de un lugar a otro para su distribución), refuerza esa tendencia al tráfico y no la del consumo propio, aunque puede que parte de ella se destine a éste.

TERCERO.- En cuanto al tema de la valoración de la sustancia aprehendida y determinación de su precio en el mercado ilícito y clandestino, se ha de partir de lo resuelto en la STS, sección 1, de 15 de Junio de 2010 , la cual a su vez se remite a: 1o.- la STS 32/2009, de 7 de enero , en la que se dice: La Dirección General de Seguridad Ciudadana remitió un escrito, (que lleva fecha 06/12/06, ampliatorio del atestado), al Juzgado de instrucción dando cuenta del análisis de la sustancia, su peso y su valor en el mercado ilícito conforme a las tablas publicadas por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, tanto en relación con la cocaína como con el hachís, lo que forma parte de las diligencias previas, y por ello la defensa en el momento de calificar los hechos tenía a su disposición tal información, luego no puede acusar la sorpresa que ahora alega, pudiendo haber propuesto la prueba que hubiese estimado conveniente. No siendo así, los valores establecidos por dicha Oficina Central Nacional de Estupefacientes, órgano oficial de ámbito nacional, deben ser aceptados como referencia válida de los mismos. 2o.- la STS 73/2009, de 29 de enero , en la que se recoge lo que sigue: "la determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible.... Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (cfr. Informe 2007, Observatorio Espanol sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de Espana, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales. Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa alegue sobrevenidamente, en fase casacional, que aquellas cifras no se ajustan a la realidad".

Sentado lo anterior es de resaltar que es suficiente en principio la tasación policial, (folio 119 de las actuaciones), para determinar el precio aproximado que en el mercado clandestino hubiese alcanzado el hachís que portaba el acusado. Por otro lado, la defensa no impugna expresamente el quantum determinado en la tasación, sino que lo que discute es el momento procesal en el que se aporta, aduciendo de manera genérica un quebranto de normas y garantías procesales integradoras del principio acusatorio, que en modo alguno detalla ni obviamente concurre. Es de resaltar, como antes se ha puesto de relieve, que para el conocimiento del valor de la de la droga se puede incluso acudir a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, (como la indicada en la STS de 29 de enero de 2009 ), y que el informe policial valorativo se incorpora a las actuaciones antes del primer senalamiento para el acto del juicio, que como es sabido se suspendió, al igual que ocurrió con el segundo senalamiento, y que esa tasación es de fecha 28 de enero de 2008, celebrándose finalmente el juicio 11 de Junio de 2009, por lo que la defensa ha tenido tiempo y oportunidad de conocerlo, mediante el examen de las actuaciones, sin que haya alegado causa que justifique la imposibilidad de llevar a cabo tal actividad cognitiva. Todo lo cual, nos lleva a considerar que no se ha producido ninguna merma en el derecho de defensa por esta causa y que se ha de estar al valor de mercado determinado en la tasación policial, siendo la multa impuesta consecuente con el mismo y con los parámetros legales establecidos para su imposición por el art. 368 del C. Penal .

CUARTO.- Como así viene recogiendo esta Sección de manera reiterada, (ver entre otras la sentencia dictada en el Rollo 36/08 de 11 de Marzo de 2.009 y la dictada en el Rollo 211/07 el 21 de Abril de 2.009 ), es de resaltar conforme a lo senalado por la STS 630/2007, de 6 de julio , que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Por tanto, para determinar si han existido o no dilaciones indebidas en un determinado proceso se hace preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. Espana y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. Espana , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha senalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. Espana ).

En cuanto a sus efectos, se descarta, sobre la base del artículo 4.4o del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, cabe admitir la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4a y 5a del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica. No obstante, tras la reforma operada en el C. penal por la LO 5/2010, de 22 de Junio , esta atenuante adquiera un espacio legal propia con la nueva redacción que se le da al art. 21.6a del C. penal , donde se recoge expresamente como circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Se sigue en definitiva los postulados de la doctrina jurisprudencial expuesta.

En cuanto a su concurrencia como atenuante muy cualificada, como viene senalando la Sala de lo penal del TS, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS núm. 1547/2001, de 31 de julio se decía que «la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados». En tal sentido se ha pronunciado también el TS en otras resoluciones ( STS núm. 1978/2002, de 26 de noviembre y STS núm. 493/2003, de 4 de abril ).

Aplicando esta doctrina al supuesto de autos, debe partirse de que la causa penal que nos ocupa ha tenido un evidente retraso en su tramitación no solo cuando la misma se turnó al juzgado de lo Penal y es recibida por éste, sino con anterioridad, habiendo transcurrido 4 anos y casi dos meses entre la comisión del delito y su enjuiciamiento. Si esto se correlaciona con los hechos que se declaran como probados y delito por el que finalmente resulta condenado el acusado, que es de los de tramitación no compleja, no se considera razonable el transcurso de tal plazo. Se destacan como retrasos más considerables: a) el tiempo transcurrido entre la recepción de la sustancia por el organismo público para analizarla y la emisión del informe del análisis, (más de seis meses); b) el tiempo transcurrido entre la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado y su remisión al Juzgado de lo Penal, (más de 9 meses); c) El tiempo transcurrido entre la admisión de la prueba y la celebración del juicio, (un ano y cinco meses); y d) el tiempo entre la celebración del juicio y la sentencia, (casi siete meses) . Por ello, entiende este Tribunal que debe apreciarse la citada atenuante, pero sin la consideración de cualificada, es decir, como atenuante simple. En este caso, y en cierta medida, ha contribuido en el transcurso de alguno de los plazos resenados la actuación del propio acusado o del letrado que lo defiende. Así por ejemplo, el traslado dado después de la apertura del juicio oral se ha visto prolongado por la residencia del acusado fuera de Canarias; la suspensión del primero de los senalamientos para juicio, previsto para el 6 de Febrero de 2008, se debió a una vista que tenía el abogado en otro juzgado; y la suspensión del senalamiento previsto para el 19 de Febrero de 2009 se debió a la petición de una prueba documental que la propia defensa podía haber recabado o solicitado previamente.

Por todo cuanto antecede, se considera razonable el criterio seguido por el juez a quo y entender que tal atenuante concurre, pero con la consideración de simple y no de cualificada.

QUINTO.- Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, con imposición al apelante, si las hubiera, de las costas procesales del recurso (Arbs. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Dos de los de Arrecife, sede de Puerto Rosario, de fecha 8 de enero de 2010 a que se contrae el presente Rollo, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición de las costas derivadas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.