Sentencia Penal Nº 145/2012, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1019/2011 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA AVDA. REINA REGENTE S/N Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22 NIG: 0401337P20110000354 Procedimiento Abreviado 1019/2011 Ejecutoria: Asunto: 100413/2011 Negociado: AD Proc. Origen: Proc. Abreviado 42/2010 Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº5 DE EL EJIDO Contra: Hilario Procurador: ENRIQUE FRANCISCO GARCIA CERES Abogado: MONICA MOYA SANCHEZ SENTENCIA NUMERO: 145/2.012 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION PRIMERA ALMERIA ILMOS. SRES.

PRESIDENTA Dña. LOURDES MOLINA ROMERO MAGISTRADOS D. RAFAEL GARCIA LARAÑA D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE Juzgado Mixto numero 5 de El Ejido Procedimiento Abreviado nº 42 de 2010 Rollo de Sala 1019 de 2011 En la Ciudad de Almería a veinticuatro de Mayo del año dos mil doce.

En el Rollo de Sala nº 1019 de 2011, procedente del Juzgado Mixto núm. 5 de El Ejido se ha celebrado la vista oral el dia 21 de Mayo de 2012 por el delito contra la salud pública seguido en la instancia contra el acusado Hilario , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, hijo de Juan y de Maria Jesús, nacido en Almería y domiciliado en El Ejido, sin

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado Mixto nº 5 de El Ejido se incoaron las Diligencias Previas nº 1663-09, en virtud de atestado de la Policía Nacional, por el delito contra la salud pública contra el acusado Hilario . El 30 de Junio de 2010 se dictó Auto de incoación de Procedimiento Abreviado. El once de Marzo de 2011 se dictó Auto de apertura de Juicio Oral, previa calificación provisional del Ministerio Fiscal que formuló escrito de acusación contra Hilario , a quien consideró autor de un delito contra la salud pública del art. 368 inciso 1º del Código penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en la redacción de la L.O 5/10 de 22 de Junio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.870 euros con 15 días de arresto sustitutorio para el caso de impago y dentro de los limites del art. 53.2 del Código Penal , comiso del teléfono móvil marca LG, una balanza de precisión y el vehículo matricula ....-BSY que se adjudicaran al Estado con destino al Fondo de Bienes Decomisados, al amparo de la Ley 17/03 de 29 de Mayo y pago de costas. La Defensa del acusado se opuso a las conclusiones expuestas y solicitó su libre absolución.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, Sección 1ª y personadas las partes se formó el Rollo de Sala y se designó ponente, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral, previa declaración de pertinencia de las pruebas propuestas. El acto tuvo lugar el día previsto, el 21 de Mayo de 2012. Compareció el acusado debidamente representado y defendido y con la intervención del Ministerio Fiscal se practicaron las pruebas propuestas y admitidas. En el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La Defensa del acusado introdujo como alternativa la aplicación de la atenuante del art. 21.6 del Código Penal y la de colaboración con las autoridades del art. 21.4 del mismo texto legal . Una vez se oyó al acusado en su última palabra quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del proceso se han observado las formalidades legales, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña LOURDES MOLINA ROMERO.

HECHOS PROBADOS PRIMERO.- Se declaran expresamente probados del examen en conciencia de las pruebas practicadas los siguientes hechos: Sobre las 17 horas del día 7 de Septiembre de 2009 el acusado, Hilario , mayor de edad, sin antecedentes penales, con D.N.I nº NUM000 , circulaba con el vehículo matricula ....-BSY por la calle S. Isidro de El Ejido, conduciendo de forma anormalmente reducida, y cambiando de velocidad, por lo que suscitó la atención de los agentes de la Policía Nacional que le venían investigando con anterioridad. Por ello, al llegar a la calle Perú de esa localidad y cuando el acusado detuvo su vehículo, le siguieron a pie los agentes y acto seguido lo interceptaron y lo identificaron, encontrándole en el bolsillo del pantalón una bolsa de plástico con 217 cápsulas de color verde, al parecer mezcalina; una bolsita pequeña transparente con un trozo de sustancia compacta, aparentemente hachis, las llaves del vehículo y un teléfono móvil marca LG de color negro, procediendo a la detención. Seguidamente los agentes requirieron al acusado para realizar una diligencia de entrada y registro en su domicilio en la CALLE000 nº NUM001 de El Ejido, a lo que el acusado accedió voluntariamente. En la diligencia en cuestión, practicada a presencia del acusado y su Letrado, aquél entregó a la Policía un envoltorio de plástico que a su vez contenía cuatro bolsitas selladas de color blanco que estaban en el congelador, conteniendo una sustancia en polvo, 28 sellos al parecer LSD, una balanza de precisión de la marca Henry y tres plantas de marihuana. Todas estas sustancias las poseía el acusado para su distribución y venta a terceros.

Con posterioridad se llevó a cabo el análisis de las referidas sustancias con los siguientes resultados: Lote 1: una bolsa de plástico con 217 cápsulas con un peso neto de 131,35 gramos que fue identificada como anfetamina + MDMA con un porcentaje de 3,7% y 0,6% respectivamente.

Lote 2: cuatro bolsas de plástico con polvo blanco con un peso de 3,09 gramos, que fue identificada como anfetamina con un porcentaje de 8,8%.

Lote 3: una bolsa de plástico con polvo prensado con un peso de 1,34 gramos, que resultó ser resina de cannabis sativa con un THC de 9,59%.

Lote 4: tres bolsas de plástico conteniendo una sustancia vegetal denominada cannabis sativa con un peso de 38,60 gramos y un THC de 0,60% de promedio.

Lote 5: una bolsa de plástico conteniendo 28 sellos de anfetamina con un porcentaje de 0,2 miligramos por sello y un peso sin determinar.

El valor de estas sustancias se ha estimado en su totalidad en 1.290 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1º del Código penal de sustancias que causan grave daño a la salud, en la redacción ofrecida por la L.O 5/2010 de 22 de Junio, por la que se modifica la L.O 10/1995 de 23 de noviembre, por ser más favorable al acusado.

El art. 368 del Código Penal describe de una forma más amplia las conductas que integran el tipo objetivo del delito contra la salud pública por tráfico de drogas, al referirse no solo a los que realizan actos de cultivo, elaboración y tráfico de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotropicas, sino a quienes de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten su consumo ilegal y a quienes las posean con aquellos fines ( S.T.S 776/2005 de 22 de Junio RJ 2005/5158, y en el mismo sentido la S.T.S 613/2008 de 9 de Octubre R.J 2008/6425 ). Esta última resolución mantiene, refiriéndose al mismo precepto, que en una descripción muy amplia, sanciona conductas relacionadas con el tráfico ilegal de drogas, desde la tenencia con esa finalidad, hasta el cultivo, elaboración o tráfico o en general cualquier otra conducta que lo favorezca, promueva o facilite.

Pues bien en el caso que nos ocupa consideramos probada la comisión del delito en cuestión, concurriendo la tenencia de la droga y el elemento subjetivo del tipo. Con respecto a este último la S.T.S 903/2007 de 15 de noviembre establece que sobre la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este ánimo tendencial (en la posesión de la droga), se exige para considerarla delictiva como un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta, o conocieron la intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que estas pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados y de determinadas circunstancias objetivas que concurrieron en el hecho que se enjuicia, se infiere la existencia de aquél elemento subjetivo.... Así, los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con drogas son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del procesado en relación con el valor de la droga, la ocupación del dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado. En el mismo sentido ha de citarse la S.T.S. de 15 de noviembre de 2001 ROJ 8467/2011 . Se hace referencia especial también como indicios determinantes de la dedicación al tráfico de drogas a la variedad de drogas que se intervinieron, como es el caso de la S.T.S de 20 de diciembre de 2011 ROJ 8964/2011 , en la que se aprehendieron a la acusada 84 gramos de hachis y casi 1 gramo de cocaína, los instrumentos y materiales que guardaba en su vivienda, indicativos de una dedicación al tráfico de drogas que va más allá de lo que cabria calificar como una mera conducta esporádica.

En este caso se ocuparon al acusado, en su poder, y en su domicilio, una gran variedad de sustancias estupefacientes. De un lado 1 bolsa de plástico con 217 cápsulas, que arrojaron un peso de 131,35 gramos netos, de los que el 3,7% era anfetamina, y el 0,6% MDMA. La anfetamina se encuentra incluida en la Lista II del Convenio de 1971 de sustancias psicotropicas; la MDMA está incluida en la Lista I del referido Convenio. También llevaba consigo al tiempo de la detención 1 bolsa de plástico de polvo prensado que arrojó un peso de 1,34 gramos con un THC de 9,59%, que resultó ser resina de cannabis sativa. Esta sustancia se incluye en las Listas Iy IV de la Convención Única de 1961 para estupefacientes. En el domicilio del acusado se encontraron 4 bolsas de plástico de polvo blanco con un peso de 3,09 gramos, que resultó ser anfetamina con un porcentaje de 8,8% y una bolsa de plástico que contenía 28 sellos de anfetamina con 02, mg por sello. Asimismo se le ocuparon tres plantas de marihuana con un peso inicial de 129,60 gramos y un peso neto seco de 38,60 gramos y un THC de 0,60% de promedio. Del mismo modo le ocuparon una balanza de precisión marca Henry 300. El acusado manifestó en todo momento que la droga incautada era para su consumo propio, a excepción del paquete que llevaba cuando lo detuvo la policía que se lo había dado un amigo en su casa. A este particular se refirió el acusado de forma expresa en la segunda declaración que prestó en el Juzgado, diciendo que se trataba de Carmelo que le llevó las cápsulas de color verde, presuntamente mezcalina, y que tenia que devolvérselas. Precisamente iba a casa de aquél cuando lo detuvo la policía. También mencionó a otro testigo, Eliseo , como un amigo suyo que estaba en su casa cuando Carmelo le llevó el paquete, y que él no sabia que contenía droga, sino que sospechaba que podía tratarse de sustancias relacionadas con proteínas de gimnasio. En el mismo sentido declaró el acusado en la vista oral, indicando además que cuando la policía le dió el alto estaba entrando en el portal de Carmelo , y que de hecho recibió varias llamadas de este último en esos momentos, y también ese mismo día. De igual forma manifestó el acusado que, como no sabia lo que contenía el paquete dijo que era mezcalina. Insistió el acusado que el resto de las sustancias era para su consumo, pues era consumidor desde hacia 10 años de cocaína, hachis y pastillas, estando actualmente en tratamiento. También indicó que estaba trabajando con un sueldo de 1.300 euros con lo que se pagaba la droga para su consumo.

Pues bien, esta versión de los hechos la confirmó Eliseo que declaró en la vista oral y dijo que era amigo del acusado, indicando que él estaba en la casa cuando una persona a la que no vió le llevó a Hilario un paquete y éste le dijo que eran vitaminas para el gimnasio. También manifestó el testigo que su amigo consumía marihuana y Speed.

En la fase instructora el acusado proporcionó al Juzgado su teléfono movil para que se transcribieran las llamadas telefónicas entrantes el 7 de Septiembre de 2009 desde el nº que pertenecía a un tal ' Casposo ', que era el NUM002 . Así se puso de manifiesto que se habían recibido de ese número un total de siete llamadas en el espacio de tiempo comprendido entre las 18,50 horas y las 19,43 horas y siendo así que según figura en el atestado la hora de la detención del acusado tuvo lugar a las 19,30 horas aproximadamente.

Asimismo en la certificación emitida por Vodafone sobre las llamadas recibidas en el teléfono del acusado del mismo número recibido figuran varias los días 21 y 22 de agosto de 2009; el 25 de agosto; el 27 de agosto; el 28 de agosto; el 29 de agosto fueron seis llamadas, el 6 de Septiembre otra, y el siete de Septiembre las que ya se han mencionado. El nº de teléfono en cuestión se refería a la empresa Electronic Comerse Factory con sede en Castellón, cuyo representante legal declaró en el Juicio Oral y dijo que dicho teléfono no estaba a nombre de la empresa, que tenia su domicilio social en Castellón y una asesoría en Madrid, pero que no tenia ninguna vinculación con Almería.

Todas estas llamadas telefónicas las identificó la Defensa del acusado como realizadas por el testigo Carmelo , quien compareció en la vista oral, manifestando que conocía al acusado pero no era su amigo, y que en una ocasión estuvo en su casa en una fiesta, pero negó haber entregado al acusado las pastillas, así como ser el titular o usuario del teléfono nº NUM002 , o tener alguna relación con la empresa Electronic Comerse Factory. En realidad lo que alegaba la Defensa es que este testigo era confidente de la Policía y que se trataba de un delito provocado.

El delito provocado, que conlleva la impunidad de la acción típica, es aquél que solo llega a realizarse en virtud de la inducción eficaz de un agente (el agente provocador) que ha generado con su actuación engañosa la idea delictiva del autor, anteriormente inexistente, y la ejecución de la conducta ilícita, considerándose que en estos casos la infracción es impune porque carece de realidad, es pura ficción, ya que es el representante de la Autoridad el que quiso que la norma penal fuera conculcada y su actuación fue esencial, determinante y decisiva para ello, pues, si bien la L.E.Criminal atribuye a la Policía la averiguación de los delitos públicos y la práctica de las diligencias para su comprobación, así como el descubrimiento de los delincuentes y la recogida de efectos, instrumentos o pruebas, ello lleva implícito que tal actuación policial ha de ser conforme a la Constitución, y a la Ley, y no puede, por tanto, utilizar en el desempeño de esas actividades medios ilícitos o reprochables, entre los que se encuentra la incitación efectiva y eficaz a perpetrar la infracción a quien no tenia tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal previamente inexistente y la ejecución de un delito que, de no ser por la provocación, no se hubiera producido. En estos casos la impunidad es absoluta porque (vease la S.T.S de 23 de enero de 2001 ) no hay dolo criminal independiente y autónomo, como tampoco se aprecia una verdadera y genuina infracción penal, sino únicamente el esbozo de un delito imposible propiciado por el agente provocador, siendo así que 'no está permitido en un Estado de Derecho que algún Órgano de la Administración Pública promueva con su actuación, una conducta punible ( S.T.S de 23 de abril de 2002 ) ( S.T.S 3 de noviembre de 2011 ROJ 12.339/2011 .

Las pruebas anteriormente mencionadas no nos pueden llevar al delito provocado, no solo porque no acreditan la relación existente entre el acusado y el testigo, más allá de lo que éste reconoce, sino porque el delito provocado ha de partir de los agentes de policía o de la guardia civil y no de un particular. Es el agente el que ha de inducir o provocar de forma reprochable la comisión del delito, vulnerando las normas legales y constitucionales que rigen su actuación, para infundir en la persona, que no tenia tal propósito, la idea delictiva. La actuación del particular, en cambio, entraría de lleno en las modalidades de la autoría previstas en el art. 28 del Código Penal , pero no podría catalogarse de delito provocado.

A mayor abundamiento de las testifícales de los Agentes de Policía que depusieron en la Vista Oral, lo que se desprende es que habían llevado una investigación sobre el acusado, porque tenían información de que se dedicaba al tráfico de drogas 'de diseño'. Es por ello por lo que lo siguieron cuando salió de su casa en un vehículo, como quiera que circulaba conduciendo de forma extraña, dando frenazos, y a velocidad inusualmente reducida, les infundió sospechas, lo siguieron y cuando se detuvo le hicieron un cacheo encontrándole en el bolsillo del pantalón 217 pastillas. En este sentido declaró el agente nº NUM003 , manifestando además que se hizo una vigilancia previa y que el acusado no dijo a quien iba a entregar el paquete de la droga, y cuando le preguntaron por la clase de sustancia dijo que eran 'mercalitos'. Se trata como dijo el agente de una sustancia alucinógena que procede de un cactus, pero ellos mismos no pudieron demostrar la naturaleza de esa sustancia. Tampoco pudo asegurar el policía si durante la detención el acusado recibió o no llamadas telefónicas, indicando que podía suceder que el móvil estuviera en silencio.

En un sentido similar depuso el policía nº NUM004 , que fue el instructor del atestado, diciendo que la investigación estaba al inicio, era aún prematura, y no se había detectado nada hasta ese día. Solo sabían el nombre del acusado, donde vivía, y que se dedicaba al tráfico de drogas de síntesis. Al ser interrogado sobre Carmelo manifestó el policía que desconocía si había sido confidente o había estado detenido por otro delito.

En definitiva, y a la vista de todas las pruebas examinadas consideramos que Hilario es autor del delito que se le imputa.

SEGUNDO.- La autoría del delito contra la salud pública queda acreditada, a falta de un reconocimiento expreso del acusado, por los múltiples indicios que resultan probados. En primer término la posesión de una gran variedad de drogas, que le fueron ocupadas en su poder cuando fue detenido, y después en su domicilio.

Las sustancias fueron debidamente analizadas, en un principio por la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad en Almería, donde se analizaron y se informó sobre los cinco lotes de sustancias intervenidas. Una bolsa de plástico con 217 cápsulas de anfetamina y MDMA en un porcentaje de 3,7% y 0,6% respectivamente y con un peso neto de 131,35 gramos; 4 bolsas de plástico con polvo blanco que resultó ser anfetamina con un porcentaje de 8,8% y un peso de 3,09 gramos; 1 bolsa de plástico de polvo prensado de resina de cannabis sativa con un THC del 9,59% y un peso de 1,34 gramos; 3 bolsas de plástico de sustancia vegetal de cannabis sativa con un peso neto seco de 38,60 gramos y una bolsa de plástico con 28 sellos a razón de 0,2 mg por sello de anfetamina. La gran variedad de drogas, la mayoría de las denominadas, como dijeron los policías, de 'diseño', y la cantidad aprehendida de alguna de ellas, como 217 pastillas de anfetaminas, lleva a descartar que fuesen destinadas a consumo propio. Por más que de alguna de ellas no exista una cantidad significativa. Como es el hachis y la marihuana. Así, una línea jurisprudencia ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades que excedan de 50 gramos ( SS.T.S 4-5-1998 y 12 de Febrero de 1996 ), aunque otras sentencias han elevado el limite a 100 gramos, e incluso excepcionalmente la S.T.S. 403/2000 de 15 de marzo , ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos ( S.T.S. de 5 de diciembre de 2011 ROJ 8443/2011 ). Otro tanto puede decirse respecto a la planta de marihuana que presentó un THC de 0,60%, que aunque no determina la pureza de la droga, si constituye un dato de interés, pues si este principio activo es inferior al 4% nos encontraríamos ante una sustancia desnaturalizada que más que hachis debe considerarse asimilada en cuanto a su nocividad para la salud a la grifa o marihuana ( S.T.S 796/2009 de 15 de julio ROJ 4887/2009.

Posteriormente, y a instancia de la Defensa se practicó un nuevo análisis de las sustancias intervenidas que se llevó a cabo en el Instituto de Toxicología de Sevilla, y que arrojó unos resultados diferentes en cuanto a la muestra nº 1, donde aparte de la anfetamina y el MDMA se detectó un porcentaje de cafeína, que se utiliza como adulterante de la droga; y la muestra 5 que se identificó como LSD, en lugar de anfetamina. Las diferencias detectadas, según pusieron de manifiesto los analistas en el Juicio Oral obedece a que se remitieron algunas muestras deterioradas y además en una cantidad muy reducida, como fue el caso de los 'sellos' que no suelen ser homogéneos o de la muestra nº 1, de la que solo se enviaron 6 cápsulas. Otro tanto puede decirse de los análisis practicados en la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios que llevaron a cabo los de los lotes n' 1, 2 y 5, que a su vez se ratificaron en la vista oral por Dña. Raimunda . Con respecto a estos lotes la técnico de Almería, Doña Virtudes manifestó que los remitieron a la referida Agencia para su análisis y que ella hizo el informe sobre los resultados conforme al Protocolo de Naciones Unidas, indicando también que por el trascurso del tiempo pueden variar los resultados.

En cualquier caso se trata de drogas, que como se dijo, causan grave daño a la salud. Además aparte de la declaración del acusado y su amigo, no consta que fuese consumidor de ninguna de estas sustancias, o que estuviese en tratamiento de desintoxicación, como dijo en la vista oral. Es de resaltar además, que aunque no se encontró dinero en su poder, si tenia el acusado una balanza de precisión de las que suelen utilizarse para el pesaje y venta de la droga.

En definitiva, y aunque estuviera trabajando en una empresa de transportes al tiempo de su detención, entendemos que todos los indicios ya referidos son suficientes para enervar la presunción de inocencia que a todo inculpado asiste desde el inicio del proceso penal, y por tanto queda probada la autoría del delito que se le imputa.

TERCERO .- No concurren en este caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La Defensa del acusado alegó la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal y la prevista en el párrafo 4º del mismo precepto.

Como hemos declarado también nuestras S.S nº 32/2004 de 22 de Enero, RJ 2004/2169; 322/2004 de 12 de Marzo R.J 2004/3404 ó 273/2005 de 2 de Marzo, siguiendo el criterio interpretativo del T.E.D.H, en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona ' el derecho a que la causa sea oida dentro de un plazo razonable', los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con las medidas disponibles.

A partir del Pleno no jurisdiccional de 21 de Mayo de 1999 (JUR 2003/198814), esta Sala acordó reconocer la eficacia en la sentencia penal condenatoria a esta violación del mencionado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a través de la circunstancia atenuante recogida en el art. 21.6 del Código Penal vigente. Se acordó por mayoría la posición que mantenía que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal , reconocido en el art. 24.2 Constitución Española , podía producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio producido por el retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado ( S.T.S 1583/2005 de 20 de Diciembre R.J 2006/686 ).

En el caso que nos ocupa, y vigente que está la nueva redacción del precepto que comentamos, introducida en la L.O 5/2010 de 22 de Junio, entendemos que no resulta aplicable la citada atenuante.

Los hechos sucedieron el 7 de Septiembre de 2009, y ciertamente se han enjuiciado el 21 de Mayo de 2012. No obstante ello, la instrucción de la causa no se ha dilatado de forma excesiva, si tenemos en cuenta la gran variedad de drogas incautadas. Esta circunstancia motivó que para su análisis fueran remitidas no sólo al Área de Sanidad de Sevilla, sino también a la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios en Madrid. De ahí que el análisis se emitiera el 10 de Junio de 2010. Hasta esa fecha el Juzgado instructor practicó diversas diligencias, la mayor parte a instancia de la Defensa, como también ha sucedido una vez recibidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que lo fueron el 6 de Mayo de 2011, y ha sido precisa la practica de nuevos análisis de la droga intervenida. En cualquier caso, no han llegado a transcurrir ni tan siquiera tres años. De ahí que la dilación del proceso no sea tan amplia como para merecer la aplicación de la atenuante.

Otro tanto ocurre con la prevista en el párrafo 4º del mismo precepto.

El T.S reiteradamente ha acogido como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En efecto, la aplicación de una atenuante por analógica debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En suma, en las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 del Código penal . Es por ello que, con respecto a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a la acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado ( S.T.S 26 de Marzo de 2012 ROJ 22006/2012 .

En el supuesto que nos ocupa los agentes de policía que depusieron en el Juicio Oral dijeron que el acusado fue colaborador con ellos, en particular en la entrada y registro en su domicilio, a lo que se prestó voluntariamente, entregando la droga que tenia. Ahora bien, dicha colaboración si bien facilitó la labor de los policías, que no tuvieron que solicitar un mandamiento judicial, no tiene los efectos atenuatorios que se pretende, pues en ningún momento se reconoció autor del delito. De hecho, siempre consideró que la droga era para su consumo, y así lo mantuvo en la vista oral.

CUARTO.- Al no concurrir circunstancias atenuante y agravantes se aplicará lo dispuesto en el art. 66.6º del Código Penal , imponiendo la pena establecida por la Ley para el delito, en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente, y a la mayor o menor gravedad del hecho. La pena prevista por la L.O 5/2010 de 22 de Junio para esta clase de delitos, y para las sustancias que causan grave daño a la salud ( art. 368.1 del Código penal ) es de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga. Esta redacción resulta más favorable que la vigente al tiempo de la comisión de los hechos, y se impondrá la pena de tres años y dos meses de prisión, habida cuenta que a pesar de la variedad de drogas aprehendidas no suponían una cantidad considerable por el peso y la pureza de las mismas. La cuantía de la multa se considera aceptable conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal de 3.870 euros con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago e insolvencia.

Asimismo procede decretar el comiso de los efectos, y del vehículo intervenidos. A diferencia de las penas que tienen un carácter personalísimo y solo pueden imponerse al culpable de un hecho delictivo, la aplicación del comiso en el proceso penal no está vinculada a la pertenencia del bien al responsable criminal ( arts 127 y 374 del Código penal ), sino únicamente a la demostración del origen ilícito del producto o las ganancias, o de su utilización para fines criminales ( S.T.S 924/2009 de 7 de Octubre R.J 2009/5990 ).

Así sucede con el vehículo ocupado a Hilario , que pese a figurar en la Jefatura de Tráfico a nombre de Hilario , fue utilizado por el acusado para la comisión del delito que nos ocupa.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta se hará cargo del pago de las costas procésales ( art. 123 del Código Penal y 240.1 de la L.E.Criminal ).

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Hilario como autor de un delito contra la salud pública del art. 368.1º del Código Penal , de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y dos meses de prisión y multa de 3.870 euros con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago e insolvencia y al pago de las costas causadas, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se declara el comiso de los efectos y el vehículo intervenido, que se adjudicaran al Estado con destino al Fondo de Bienes Decomisados.

Le será de abono al acusado el tiempo de privación de libertad por esta causa. Se confirma el auto de solvencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.