Sentencia Penal Nº 145/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 24/2011 de 21 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo nº 24/2011

Diligencias previas nº 3313/2010

Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona

SENTENCIA nº

Iltmos. Sres.:

Dña. Elena Guindulain Oliveras

D. Carlos González Zorrilla

D. Enrique Rovira del Canto

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de febrero del año dos mil doce.

Vista en juicio oral ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presenta causa arriba referenciada, seguida por delito/s contra la salud pública , siendo ponente el Iltmo. Sr. Don Carlos González Zorrilla que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido acusado/a:

Luis Manuel , hijo/a de Darshan y de Pram, nacido/a el día 27/09/86 en India, con PAS nº NUM000 , y último domicilio conocido en Carrer DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 de Barcelona, que ha estado privado/a cautelarmente de libertad por esta causa desde el día 23/11/2011 hasta la fecha, representado/a por Procurador/a Sr/Sra. Palacios Salvadó y asistido del Letrado/a Sr/Sra. Navarrete Fombella.

Antecedentes

Primero .- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

Segundo .- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.

Tercero .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud reputando al acusado autor, no apreciando la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad alguna, solicitó que se le impusiera la pena de 4 años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena multa de 40 € con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de las costas procesales.

Cuarto .- La Defensa del acusado/a, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido. Alternativamente solicitó la apreciación de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal .

Quinto .- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 00:45 horas del 17/09/2010 Cirilo se encontraba en la calle Arc del Teatre de la localidad de Barcelona junto con otro individuo que no ha podido ser identificado. En un momento determinado Cirilo le entregó cierta cantidad de dinero a su acompañante, contactando éste a los pocos instantes con el acusado Luis Manuel mayor de edad y sin antecedentes penales, entregándole, tras una breve conversación, 20 euros. Luis Manuel tras guardarse el dinero en su cartera, extrajo de los bajos de su pantalón unos envoltorios de pequeñas dimensiones que entregó a dicho individuo, quien volvió junto a Cirilo y le entregó uno de los envoltorios recibidos. Al observar dicho intercambio una dotación policial, procedió a detener al acusado y a Cirilo , logrando huir el individuo que no ha podido ser identificado, En poder de Cirilo los agentes hallaron aun en su mano un envoltorio que resultó contener 0,411 gramos de heroína con una riqueza en base de 24,4 % y en poder del acusado la cantidad de 39,35 € y 4 $,.

El gramo de heroína alcanzaba en esa época en el mercado ilícito un precio aproximado de entre 40 y 50 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados lo han sido en atención al testimonio concorde, claro y sin dudas o vacilaciones prestado por los agentes que intervinieron en la detención del acusado.

Todos ellos narran que vieron a la persona que no ha podido ser identificada acercarse al acusado, entregarle una cantidad indeterminada de dinero y a continuación observaron como el acusado sacaba de los bajos de su pantalón varios envoltorios de plástico -sin poder asegurar cuantos- y entregárselos a esa persona, que a continuación se acerca a su acompañante, el Sr. Cirilo , que pocos momentos después es interceptado por uno e los agentes portando aun en su mano el envoltorio adquirido.

El acusado aduce que él se limitó a indicar a una persona donde podía adquirir la droga, pero al mismo tiempo admite haber recibido dinero, carecer de ingresos y ser consumidor diario de heroína desde hacía un año, con un gasto diario de entre 30 y 40 euros no dando una explicación convincente de donde obtenía el dinero para sufragar ese gasto, salvo un no acreditado envío de dinero por parte de un hermano que, según dice, trabaja en Inglaterra.

Esa versión, no puede confrontarse con éxito con la ofrecida por los agentes que han depuesto en el acto del juicio oral y, aunque el Tribunal considera posible que el Sr. Luis Manuel sea, en efecto un consumidor habitual de drogas, ese hecho no destipifica su conducta de entregar sustancias estupefacientes a cambio de precio.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo 2 del Código Penal .

Considera el Tribunal que la conducta del acusado revestía escasa gravedad y además, sus circunstancias personales permiten la calificación del hecho conforme al párrafo 2 del artículo ya citado.

Al respecto el Tribunal Supremo ha declarado que "cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (fr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ), en función de la antijuridicidad del hecho, como primer factor a considerar, pues si el hecho no es de menor "entidad", las circunstancias personales no podrán ser ya evaluadas para la aplicación del aludido subtipo atenuado. De manera que el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. penal ha sido concebido para casos en los que por la mínima cantidad transmitida, aun colmando las exigencias de la antijuridicidad material, la venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La citada STS 32/2011 también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias. En suma, a casos como los referidos, pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendiendo a una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , lo que determinará una reducción de pena." ( TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 11 Jul. 2011 ).

La tipología de autor descrita por esa jurisprudencia parece adaptarse completamente a las circunstancias tanto objetivas como subjetivas del acusado. Y si bien es verdad que el Tribunal Supremo ha negado la aplicación de ese subtipo atenuado en los casos de dedicación habitual a esa actividad y este Tribunal ha tenido conocimiento al menos de un acto de tráfico más cometido en fechas próximas a las del presente procedimiento -al haberse enjuiciado en el mismo día ambos procedimientos-, no es menos cierto que tal circunstancia no ha sido incorporada por la acusación en el presente procedimiento por algunos de los cauces que permite la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo por tanto esta Sala a tener como probados los hechos contenido en el las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

Y en ellas se afirma que el acusado carece de antecedentes penales, por lo que ha de ser esa circunstancia y no otra la que hemos de valorar a la hora de aplicar el subtipo ya dicho.

TERCERO.- Del expresado delito/s es responsable, en concepto de autor/a el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 28.1 CP ).

CUARTO.- En la realización del expresado delito no ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna.

La defensa ha solicitado, de forma alternativa a su posición principal de que el acusado no es autor de delito alguno, la apreciación de la atenuante contenida en el artículo 21.2 del Código Penal , pero lo ha hecho sin aportar prueba alguna que apoye dicha petición y sin ni siquiera solicitar de forma alternativa pena alguna a aplicar en el caso de ser apreciada esa circunstancia.

La atenuante solicitada, es pues de imposible apreciación.

QUINTO.- A la persona acusada se le impone la pena consignada en la parte dispositiva de la sentencia atendiendo a que la escasa gravedad del hecho y la ausencia de antecedentes penales ya han sido tenidas en cuenta para determinar la calificación jurídica del hecho, por lo que entendemos que la pena ha de imponerse en el grado medio de su extensión.

En cuanto a la pena de multa se calcula con base al precio que el agente NUM004 ha indicado como el habitual en esa época y atendiendo a la cantidad vendida.

En cuanto al comiso, además de la sustancia intervenida, debe también alcanzar a los veinte euros que el agente NUM005 dice que vio entregar, no así el resto de lo aprehendido al no haberse practicado prueba alguna de que procedieran del tráfico ilícito.

SEXTO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Manuel , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo 2 del Código Penal , no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓNy multa de 20 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales.

Procédase el comiso de la sustancia aprehendida y de 20 euros del dinero intervenido.

Para el cumplimiento de la pena principal y de la responsabilidad subsidiaria que se impone, abónesele el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa si no le ha sido abonado ya en otra.

Se dará, en su caso, a las piezas de convicción su destino legal.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal. de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente, en la misma fecha, fue publicada la anterior sentencia con las formalidades legales, doy fe.