Sentencia Penal Nº 145/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 93/2012 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTINEZ ROLLO 93/12

SECRETARIO DE LA SALA JUICIO ORAL. 227/11

JDO. PENAL. Nº 29 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO 145

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

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Madrid a 21 de Marzo de 2012.

Vistos por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 227/11 procedente del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid y seguido por delito de impago de pensiones; siendo partes en esta alzada como apelante Leovigildo representado por el Procurador Sra. Prieto González y como apelado el Ministerio Fiscal. Ponente el Magistrado DÑA. Mª PILAR ABAD ARROYO

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 5 de diciembre de 2011 cuyo FALLO decretó: " Debo condenar y condeno a Leovigildo como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de multa de 8 meses a razón de 5 euros/día, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Micaela la suma de 1.375 euros que comprende las pensiones impagadas de marzo y abril del 2009 y de septiembre del 2009 a octubre del 2010. Todo ello más los intereses legales correspondientes.".

SEGUNDO.- Notificada la referida Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Leovigildo que fue admitido en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación en base a los argumentos que en los mismos se exponen.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se formó el Rollo de Sala nº93/12; y dado el trámite legal, se señaló conforme al artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal día para deliberación, votación y fallo en Sala, lo que tuvo lugar el 20 de Marzo de 2012, declarándose los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los que en la sentencia de instancia se declaran probados, salvo en el 2º punto donde dice "adeuda la suma de 1.375 euros" que debe decir "adeuda la suma de 1.100 euros" y suprimiendo la palabra "abril".

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo que sustenta el recurso de apelación formulado contra la sentencia de instancia se articula de manera conjunta por vulneración del principio in dubio pro reo, y del principio de presunción de inocencia, error en la apreciación de las pruebas e indebida aplicación del art.227 C.P .

La Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 13-2-2001 establece el delito del art.227.1º del C.P . se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos mese consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art.487 bis C.P./1973 ; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesidad culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del art.5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de Julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art.227 CP/1995 ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de "prisión por deudas". Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el art.11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1996, que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, confirme a lo dispuesto en los artículos 10.2 º y 96.1º de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Lo anteriormente expuesto ha de completarse en doble sentido:

a)En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier forma de automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta - y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tal escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del art.227.1º del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono" de familia.

b)En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

Consecuentemente con lo expuesto es indudable que en el presente caso las pruebas practicadas son de carácter incriminatorio y suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia, incluyendo entre éstas la propia declaración del acusado, que tal como expone y valora el Juez a quo en la fundamentación jurídica de la sentencia que se recurre, admitió que era propietario de un vehículo cuyo mantenimiento mínimo y utilización conlleva el desembolso de ciertas sumas de dinero.

Frente a tales medios de prueba, que han sido correctamente valorados por el Juez a quo, salvo la inclusión del mes de abril de 2009 como debido, al obrar al folio 21 el justificante de pago, el acusado, a través de su representación, no ha propuesto, ni practicado, prueba alguna tendente a acreditar esa absoluta incapacidad de pago y decimos absoluta puesto que ni siquiera se efectuaron pagos parciales.

Por lo demás, lo cierto es que no se instó en la vía civil la modificación de la suma fijada como pensión de alimentos a favor del hijo, y que su incorporación a las listas del desempleo se produjo el día 20 de Noviembre de 2011, sin que se haya ofrecido una explicación satisfactoria del por qué si, según mantuvo en el juicio, carecía de trabajo, no se apuntó al paro hasta tal fecha.

Consecuentemente con lo expuesto las pruebas practicadas acreditan la concurrencia de todos los elementos integrantes del delito de abandono de familia por impago de pensiones por el que ha sido condenado el recurrente, sin que se albergue duda alguna que pueda dar lugar a la absolución por aplicación del principio in dubio pro reo.

SEGUNDO.-- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Leovigildo contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado Penal número 29 de los de Madrid en Juicio Oral 227/11, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSPARCIALMENTE la citada resolución, en el único sentido de excluir como pensión impagada la correspondiente al mes de Abril de 2009, fijando como indemnización en concepto de responsabilidad civil la suma de 1.100 euros, manteniendo los restantes pronunciamientos en la sentencia de instancia y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.