Sentencia Penal Nº 145/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 76/2013 de 16 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 1380/2012

Juzgado Instrucción nº 17 de Madrid

Rollo de Sala nº 76/13

JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 145/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

Ilmos. Sres. de la Sección 4ª /

MAGISTRADOS /

D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS /

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /

D. ERNESTO CASADO DELGADO /

En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil trece.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 1380/12 procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, seguido por un delito contra la salud pública contra Olegario , nacido en Badajoz el día NUM000 de 1.962, hijo de Roman y de María Rosa , con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y dicho inculpado, representado por la Procuradora D.ª Adela Gilsanz Madroño y defendido por la Letrada D.ª Mónica Álvaro López, ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , considerando responsable del mismo y en concepto de autor al acusado, Olegario , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que solicitó la imposición de una pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de cincuenta euros, así como el comiso de la sustancia y el dinero intervenidos y la condena a satisfacer las costas procesales.

SEGUNDO.La Letrada defensora del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales e interesó la libre absolución de su patrocinado.

ÚNICO.El acusado, Olegario , nacido en Badajoz el día NUM000 de 1.962 y con antecedentes penales no computables, se encontraba, sobre las 20:00 horas del día 28 de enero de 2.012, en la Cañada Real Galiana del poblado Valdemingómez, en el interior de un vehículo y en compañía de la que en ese momento era su pareja, Carmela .

En tales circunstancias, agentes del Cuerpo Nacional de Policía se acercaron a ellos, por infundirles sospechas, resultando que Carmela tenía en su mano un envoltorio cuyo contenido cualitativo y cuantitativo no consta acreditado. A continuación, los agentes procedieron al cacheo del acusado, encontrándole doce envoltorios con determinadas sustancias.

Los trece envoltorios que, en total, fueron intervenidos por los agentes fueron remitidos al Instituto Nacional de Toxicología, que realizó los correspondientes análisis de las sustancias contenidas en los mismos, que arrojaron los siguientes resultados:

Número de envoltorio

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

Peso

290 mg

131 mg

186 mg

137 mg

138 mg

123 mg

179 mg

121 mg

81 mg

122 mg

109 mg

82 mg

96 mg

Sustancia

Paracetamol

Cocaína

Cocaína

Heroína

Heroína

Heroína

Heroína

Heroína

Cocaína

Heroína

Cocaína

Heroína

Cocaína

Heroína

Cocaína

Heroína

Cocaína

Heroína

Porcentaje

de pureza

34,3%

37,3%

8,6%

8,6%

8,6%

8,6%

8,6%

15%

3,9%

43,5%

3,7%

13,5%

4,4%

14%

4,4%

9,8%

5,5%

El valor total de las drogas intervenidas al acusado ascendía a 46,07 euros.

El acusado era consumidor de cocaína en el momento de los hechos.

No consta que Carmela no fuera consumidora de cocaína y de heroína en el momento de los hechos.

Además, los agentes intervinieron al acusado la cantidad de sesenta euros en billetes de diez euros, perteneciendo ese dinero a Carmela .

Los agentes también intervinieron al acusado un billete de cincuenta euros que resultó ser falso.

Fundamentos

PRIMERO.Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, a las que posteriormente se hará más detallada referencia. Y debe comenzarse por señalar que el Ministerio Fiscal, tras la práctica de la prueba, solicitó que se condenase al acusado como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , por lo que ha de analizarse si en la conducta del acusado concurren o no los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto de dicho delito. Y, en este sentido, entiende la Sala que no ha resultado acreditado, por medio de la prueba practicada en el acto del juicio, que el acusado haya incurrido en conducta subsumible en el artículo 368 antes citado.

Debe comenzarse por señalar que el acusado admitió en el acto del juicio estar en posesión de las sustancias intervenidas, pero afirma que él no estaba vendiendo droga, sino que había comprado las sustancias poco antes y que la finalidad de esa compra no era otra que el consumo que iban a realizar durante el fin de semana el propio acusado y la que entonces era su pareja, Carmela , en cuya compañía se encontraba cuando la policía les abordó. Añade el acusado que, en el momento de los hechos, él era consumidor de medio gramo de cocaína esnifada cada fin de semana y que Carmela fumaba cocaína y heroína, así como que la droga la compró en bolsitas de una 'micra' ('sic') para que les cundiera más. Y dijo también que el dinero con el que se adquirió la droga y el que llevaba encima en el momento de la intervención policial pertenecía a Carmela y que ésta lo había ganado por medio del ejercicio de la prostitución.

De esta manera, el acusado vino a ofrecer en el acto del juicio, en esencia, la misma versión que ofreció desde el primer momento en fase de instrucción, debiendo destacarse que la afirmación sobre la existencia de una relación de pareja entre él y Carmela en el momento de los hechos cuenta con cierta corroboración, a la vista de los documentos que la defensa aportó al inicio del acto del juicio, consistentes en hoja de empadronamiento, de la que resultaría que ella estuvo empadronada en el domicilio de él durante cierto tiempo, y en Auto de ocho de octubre de 2.013 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 9 de Madrid por el que se accede a la solicitud de Orden de Protección interesada por Carmela frente el hoy acusado y se prohíbe a éste acercarse a aquélla o comunicar con ella.

De lo expuesto se sigue que no puede entenderse, sin más, que la versión ofrecida por el acusado en el acto del juicio sea inveraz y que simplemente responda a su estrategia defensiva, sino que, antes al contrario, dicha versión cobra verosimilitud, a la vista de las circunstancias acreditadas, de tal manera que se presenta como hipótesis probable que, en efecto, el acusado estuviese en compañía de Carmela , en el lugar en el que se produjo la intervención policial, no porque ésta estuviese comprando droga a aquél, sino porque mantenían una relación de pareja y acababan de comprar las sustancias para el propio consumo de ambos durante el fin de semana.

Tal hipótesis cobra aún más fuerza si se toma en consideración la muy escasa cantidad de las sustancias intervenidas, debiendo destacarse que la cantidad total de cocaína pura intervenida ascendía a 215,11 miligramos, equivalentes a 0,21 gramos; y que la cantidad total de heroína pura intervenida ascendía a 81,33 miligramos, equivalentes a 0,081 gramos.

En definitiva, las cantidades totales de ambas sustancias están muy por debajo de las cantidades máximas que la Jurisprudencia viene considerando como cantidades que pueden entenderse destinadas al autoconsumo, que equivalen al acopio de un adicto para cinco días y que alcanzaría 7,5 gramos en el caso de la cocaína ( STS nº 484/2012, de 12 de junio ) y 3 gramos en el caso de la heroína ( STS nº 685/2011, de 27 de junio ).

Además, debe señalarse que la condición de consumidor de cocaína del acusado se acredita por medio del informe médico forense obrante en las actuaciones. Y aunque no consta acreditado en las actuaciones que Carmela fuese consumidora de cocaína y de heroína en el momento de los hechos, es lo cierto que tampoco puede entenderse acreditado que no lo fuera, máxime teniendo en cuenta que cuando se produjo la intervención aquélla tenía una papelina en la mano; aunque, en cualquier caso, la duda sobre ese extremo ha de operar en favor del acusado y no en su contra.

Frente a lo expuesto, es cierto que el policía nacional nº NUM001 dijo en juicio que en el momento de la intervención Carmela tenía una papelina en la mano y que ésta había dicho que se la había vendido el acusado, pero lo cierto es que la Sala alberga serias dudas de que dicho agente recuerde con exactitud lo acaecido y que realmente lo manifestado por él se corresponda íntegramente con la realidad de lo sucedido. Y ello no porque entienda la Sala que el agente pueda estar faltando deliberadamente a la verdad, sino porque lo que dijo haber presenciado parecía responder más a la intuición policial del agente que a una real percepción de hechos, cuyo recuerdo puede haberse deformado además teniendo en cuenta que, como el mismo agente hizo ver en su declaración para justificar su falta de memoria en relación a si participó o no en la inspección del vehículo, han pasado ya casi dos años desde los hechos, debiendo destacarse también que existen ciertas contradicciones entre lo que dicho agente declaró y lo que dos de sus compañeros también declararon.

En efecto, dijo el agente nº NUM001 que en el lugar en el que estaban patrullando (Cañada Real Galiana) se vende bastante droga y que vio cómo un hombre y una mujer hacían un 'pase' ('sic'), por lo que procedieron a identificarlos, exhibiendo la mujer una papelina que llevaba en la mano y diciendo que se la había vendido el hombre, por lo que procedieron a cachear al hombre encontrándole el resto de las sustancias. Añade el agente que vio el 'pase' a una distancia que podría oscilar entre los cincuenta, los setenta y cinco o los cien metros y que iba dentro del vehículo cuando lo vio, sin que deba perderse de vista que siendo las 20:00 horas del día 28 de enero de 2.012, obviamente, era de noche. Y manifiesta también el agente que el 'pase' consistió en que él le estaba entregando algo a ella y ella también a él, de tal manera que era recíproco, y que cuando se produjo el referido 'pase' el hombre estaba dentro del vehículo y la mujer fuera, así como que ellos -los agentes- no pudieron percibir lo que se estaban entregando en el 'pase', sino que 'intuyeron' lo que podía ser, pero que no vieron perfectamente qué es lo que ocurría.

El contenido de esa declaración permite dudar, como antes adelantábamos, de que lo que el agente relata haber visto se corresponda con lo que realmente estaba sucediendo, toda vez que bien pudiera responder a esa intuición policial antes referida y a una confusión o inconsciente deformación de la percepción de la realidad derivada de las circunstancias, especialmente del hecho de que estaban patrullando por una zona de frecuente venta de drogas y de que vieron a dos personas en un vehículo que les parecieron sospechosas. Y en este punto, debe resaltarse también que en el atestado no se hace constar expresamente que la mujer que tenía la papelina en la mano dijese que se la acababa de comprar al hombre, sino que simplemente se afirma por los agentes que la papelina la acababa de comprar la mujer al hombre, lo que no es equivalente, pues esto último parece más una conclusión de los agentes que una manifestación de la mujer, debiendo destacarse que esta última no ha declarado en ningún momento en el procedimiento, ni ante la policía ni ante el Juzgado ni tampoco en el plenario. Y ello permite dudar de que el agente no mantenga también en este punto un recuerdo deformado, que puede haber derivado incluso de una previa lectura del atestado a fin de intentar refrescar la memoria, lo que puede haberle inducido a creer que si en el atestado se hace constar que la mujer acababa de comprar la droga al hombre sería porque así lo habría manifestado aquélla.

Pero es que, además, en el plenario declararon también los agentes números NUM002 y NUM003 y el contenido de las declaraciones de éstos no es coincidente, en extremos de relevancia, con la declaración del agente número NUM001 .

En efecto, el agente número NUM002 dijo que iban patrullando por la zona de la Cañada Real en un vehículo (el agente nº NUM003 y él) y que iban detrás de los otros compañeros (el agente nº NUM001 y es de suponer que el agente nº NUM004 ) que viajaban en otro vehículo. Y dicho agente nº NUM002 dijo también que los compañeros que iban delante se acercaron hacia un vehículo para ver lo que estaban haciendo dentro, lo indica que, según este agente, tanto el hombre como la mujer estaban dentro del coche, a diferencia de lo dicho por el agente que NUM001 que afirma que el hombre estaba dentro del coche y la mujer fuera, siendo éste un punto importante de contradicción entre las declaraciones de ambos agentes, que una vez más permite dudar de que lo que el agente NUM001 recuerda haber visto se corresponda con la realidad de lo acaecido.

Añade el agente nº NUM002 , que cuando él y su compañero se bajaron del vehículo los otros compañeros les dijeron que habían visto cómo se pasaban algo entre las manos, lo que, en principio no tendría nada de extraño entre dos personas que se encuentran dentro de un coche, salvo que se parta del prejuicio de que se trata de una transacción de droga por el hecho de que el vehículo esté estacionado en zona de frecuente tráfico.

Es más, sigue diciendo el agente nº NUM002 que entonces 'bajaron' a las dos personas del coche -viniendo a reiterar así que ambas estaban dentro del vehículo- y que su compañero y él cachearon al varón, encontrándole las sustancias, añadiendo que, por lo que les habían manifestado los compañeros, pensaron en la posible existencia de un delito de tráfico de drogas, por lo que procedieron a la detención del varón, añadiendo que él no vio el 'pase' y que no conversó con la mujer.

Pero es que, además, el agente nº NUM003 , en coincidencia con lo declarado por el agente NUM002 , dijo en juicio que iban patrullando por la Cañada Real Galiana y que lo hacían detrás de otro vehículo en el que viajaban otros dos compañeros, añadiendo que cuando el vehículo de éstos se paró ellos también se pararon a su altura y que vieron que había dos personas en un coche, lo que también está en contradicción con lo declarado por el agente NUM001 en relación con que la mujer estaba fuera del vehículo. Y es también altamente destacable que el policía nº NUM003 manifestó también que uno de los compañeros les dijo que 'posiblemente' ('sic') había visto cómo una de las personas le pasaba algo a la otra y que estaban en actitud sospechosa, por lo que procedieron a intervenir. Es decir, lo manifestado por este agente viene a corroborar que los agentes que iban delante más que ver una real transacción de droga intuyeron o sospecharon que 'posiblemente' estaba teniendo lugar una transacción de droga dentro del vehículo, lo que viene reforzar la probabilidad de que el agente NUM001 pueda haber deformado la realidad, de forma inconsciente, como consecuencia de un mero error de apreciación derivado del prejuicio antes indicado.

Finalmente, añade también el agente nº NUM003 que separaron a las dos personas que había en el vehículo y que su compañero y él se ocuparon del varón y que al cachearle le encontraron las sustancias y el dinero intervenidos.

Puestas, pues, en relación las declaraciones de los agentes que depusieron en el acto del juicio, la Sala no puede alcanzar una convicción que derive en la condena del acusado sobre la base de la declaración del policía nacional NUM001 , por todo lo ya expuesto, al igual que tampoco permiten alcanzar tal conclusión las declaraciones de los otros dos policías, sino que, antes al contrario, esas declaraciones privan de la suficiente fuerza incriminatoria a la declaración del agente NUM001 .

Esa es la convicción que la Sala alcanzó tras la práctica de esas pruebas en el plenario; y es por ello que estimó innecesaria por completo la declaración del policía número NUM004 , que patrullaba junto al número NUM001 , lo que motivó que se denegase la suspensión del acto del juicio solicitada por el Ministerio Fiscal ante la incomparecencia de dicho policía, pues aunque este último hubiese comparecido al acto del juicio y hubiese declarado en idéntico sentido al policía NUM001 , lo cierto es que ello no hubiese permitido variar, en modo alguno, la convicción de este Tribunal, ya obtenida con las pruebas practicadas, pues tras esa declaración la Sala seguiría albergando, por todo lo ya expuesto, las mismas dudas sobre el recuerdo que mantienen los agentes. Y esas dudas impedirían, en cualquier caso, que pudiera dictarse una Sentencia condenatoria contra el hoy acusado.

Es más, que el policía nº NUM004 no hubiese aportado nada distinto ni de mayor potencia incriminadora que lo ya declarado por el policía nº NUM001 se desprende del hecho de que, como antes dejamos dicho, este último dijo que ellos -obviamente tanto él como el agente nº NUM004 - no vieron el 'pase', sino que 'intuyeron' lo que podría estar ocurriendo, pero que no vieron perfectamente qué era lo que ocurría, con lo que difícilmente puede considerarse necesaria la declaración del policía NUM004 , que nada nuevo aportaría y cuya declaración seguiría arrojando las mismas dudas que la del policía nº NUM001 .

SEGUNDO.Por todo lo expuesto en el precedente ordinal, procede absolver a Olegario del delito contra la salud pública del que era acusado por el Ministerio Fiscal, al no haberse acreditado, con la certeza más allá de toda duda razonable que exige el dictado de una Sentencia condenatoria, la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del artículo 368 del Código Penal .

TERCERO.Procede hacer entrega de los sesenta euros (60 €) intervenidos en la causa a Carmela , toda vez que el acusado manifestó en juicio que ese dinero era de ella aunque fuese él quien lo llevase encima.

CUARTO.De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado, Olegario , del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Dese a la sustancia estupefaciente intervenida el destino legalmente previsto.

Hágase entrega a Carmela de la cantidad de sesenta euros (60 €) que fue intervenida en la presente causa.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá ser preparado en forma legal dentro del plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior resolución fue publicada en Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil trece.