Sentencia Penal Nº 145/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 95/2013 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 145/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona/Iruña , a 1 de julio de 2013 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 95/2013, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 5823/2012del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Pamplona/Iruña , por un delito de contra la salud pública , contra la acusada:

Sonia , nacida el NUM000 de 1979 , en Benin-City (Nigeria) , hija de Aquilino y de Milagrosa , con DNI nº NUM001 , domiciliada en C/ DIRECCION000 , nº NUM002 - NUM003 NUM004 de Pamplona/Iruña , sin antecedentes penales , en prisión por esta causa desde el 30 de noviembre de 2012, representada por el Procurador D. Rubén Domínguez Basarte y defendida por el Letrado D. Eduardo Galán Motino .

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS DECLARADOS PROBADOS:

Probado y así se declara: El día 26 de noviembre de 2012 la Brigada Provincial de Policía Judicial de Navarra, recibió escrito vía fax procedente de Europol, Unidad de Cooperación Policial Internacional de la Comisaría General de Policía Judicial, dando cuenta de la información obtenida a través de la Oficina de Enlace de España procedente de las autoridades policiales británicas, informando de la detección el día 23 de noviembre de 2012, de un paquete que al parecer contenía cocaína, en el aeropuerto londinense de Gatwick (Reino Unido). El paquete se encontraba referenciado con el código NUM005 . Como remitente del paquete figuraban los datos ' Samuel NUM006 CASAJA STREET WEST MODRINGS TRINIDAD', y como destinatario del paquete figuraban los datos ' Juan Pedro DIRECCION000 , NUM007 , 31014 Pamplona (Navarra) Spain'.

En Oficio de fecha 27 de noviembre de 2012, Policía Nacional solicitó al Juzgado de Instrucción de Guardia de Pamplona, la autorización y entrega controlada del paquete referenciado con el código NUM008 , y el traslado del paquete desde el aeropuerto de Madrid Barajas y su posterior apertura en sede judicial, acordándose en el sentido solicitado en el Auto de fecha 27 de noviembre de 2012 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Pamplona . Recibido el paquete el día 28 de noviembre de 2012 en el Aeropuerto de Madrid Barajas, se procedió el día 29 de noviembre de 2012 a su apertura controlada en el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Pamplona. En el interior del paquete se hallaron diversas piezas pertenecientes a un amplificador electrónico y en el interior de dos piezas metálicas alargadas que formaban parte de la estructura del amplificador, fueron hallados un total de 627,34 gramos de cocaína, con una riqueza de 56,2%, valorada en 48.612,46 euros en gramos y en 74.924,14 euros en dosis.

En Oficio de fecha 28 de noviembre de 2012, Policía Nacional solicitó al Juzgado de Instrucción Nº 1 de Pamplona, que librase mandamiento dirigido al Jefe Provincial de Correos y Telégrafos de Navarra, para que introdujese el envío con referencia NUM005 , en el sistema de reparto habitual y se realizasen las notificaciones de aviso de llegada del mismo en el domicilio del destinatario, situado en la DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 NUM004 , 31014 de Pamplona (Navarra), acordándose por providencia de fecha 28 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Pamplona, en el sentido solicitado.

El día 30 de noviembre de 2012, agentes de Policía Nacional se dirigieron al domicilio situado en la DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 NUM004 de Pamplona, para entregar el paquete a su destinatario, domicilio en el que además de la acusada viven otras personas. El agente nº NUM009 llamó a la puerta del domicilio, saliendo al rellano la acusada Sonia , con DNI nº NUM001 , nacida en Benin City, Nigeria el NUM000 .1979, hija de Aquilino y de Milagrosa , mayor de edad y sin antecedentes penales. Al preguntar el agente Nº NUM009 por el destinatario Juan Pedro , la acusada a sabiendas de que se trataba de una identidad falsa, y que el paquete contenía cocaína, y que en realidad iba dirigido a ella y debía recogerlo en su domicilio tal como previamente había acordado con un tercero cuya identidad no consta, manifestó al agente que Juan Pedro no se encontraba en casa, que estaba trabajando, que a veces llegaba a la tarde o a la noche, y que ella se hacía cargo del paquete, que lo estaba esperando, y al informarle el agente que podía dejarle un aviso de llegada para que Juan Pedro lo recogiera personalmente en la sucursal de correos, la acusada manifestó nuevamente que se hacía cargo del paquete. Después de firmar la acusada el impreso de recogida del paquete, los agentes se identificaron como agentes de Policía Nacional mediante sus carnets profesionales y placas emblemas y procedieron a la detención de la acusada. La cocaína intervenida es sustancia que causa grave daño a la salud, habiendo acordado la acusada Sonia , el envío y recepción del paquete, con persona cuya verdadera identidad no consta, para la venta de la cocaína a terceras personas.

El día 30 de noviembre de 2012, agentes de Policía Nacional, dando cumplimiento a lo acordado en Auto de fecha 30 de noviembre de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Pamplona, practicaron un registro en el indicado domicilio de la acusada Sonia , situado en la DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 NUM004 de Pamplona, hallando los agentes 230,00 euros, distribuidos en 3 billetes de 50 euros y 4 de 20 euros; consta que el 27 de noviembre de 2012 la acusada extrajo de la cuenta corriente nº NUM010 de la que es titular la suma de 300 euros. La acusada paga 230 euros al mes por la habitación que ocupa en el domicilio referido.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.P . , del que considera responsable en concepto de autora a la acusada Sonia , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal , y a quien procede imponer la pena de seis años de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de costas, y alternativamente, para el caso de que la pena de prisión fuese inferior a 5 años solicitó pena de multa de 50.000 euros con 6 meses de arresto en caso de impago; asimismo solicitó, conforme a lo dispuesto en el art. 374.1 del C.P ., el comiso de la sustancia intervenida y del dinero ocupado a la acusada, 230 euros.

TERCERO.-En el acto del juicio oral, la defensa de la acusada Sonia elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su patrocinada y, alternativamente, calificó los hechos conforme al art. 368 del C.P . entendiendo que la autora es cómplice en grado de tentativa, por lo que solicitó la pena de 9 meses de prisión, rebajando la pena en dos grados.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que hemos declarado probados por las razones que seguidamente expondremos, son constitutivos de un delito de contra la salud pública, descrito en el artículo art. 368 C.P . párrafo primero en la redacción dada por la L.O. 5/ 2010 de 22 de junio de modificación del Código Penal, en su versión de sustancias que causan grave daño a la salud, consumado, como luego veremos.

Los antecedentes relativos a la detección del paquete en Londres, los datos del mismo tales como remitente y destinatario, su remisión y entrega controlada, su traslado hasta el aeropuerto de Madrid, su recepción y apertura en los términos que hemos indicado, están acreditados mediante la prueba documental practicada así como por las declaraciones testificales de los agentes de Policía que declararon durante el acto del juicio oral y cuyas declaraciones al respecto durante dicho acto nos merecen credibilidad.

Que el contenido que ocultaba el paquete era cocaína es cuestión acreditada merced al análisis farmacológico realizado cuyo resultado pone de relieve que se trataba de la sustancia mencionada, dictamen pericial que, asimismo, acredita la cantidad encontrada, 627,34 gramos de cocaína con una pureza del 56,2%; del mismo modo el informe pericial realizado acredita el valor de la sustancia incautada, la cual, conforme a jurisprudencia reiterada y uniforme, es de las que causan grave daño a la salud, en tanto que reúne los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para su calificación como tal; y se encuentra contenida en los correspondientes listados internacionales, de modo que no cabe duda de que se trata de sustancias que causan grave daño como acabamos de señalar.

En cuanto a la recepción del paquete, conversaciones mantenidas entre quienes hicieron la entrega y la acusada, destino del mismo y dirección utilizada las consideramos probadas con base en las declaraciones prestadas durante el acto del juicio por los agentes de Policía que actuaron e intervinieron en los hechos referidos, cuyas declaraciones, en este caso también, son creíbles y acordes con la propia naturaleza de las cosas.

SEGUNDO.-Decía la sentencia del T.S. de 24.11.2004 que el delito contra la salud pública del art. 368 del C.P . exige para su existencia la concurrencia de un elemento subjetivo consistente en el conocimiento de que lo que constituye objeto material de la acción típica es precisamente droga, precisándose por lo tanto prueba acerca del conocimiento de que lo que contenía el paquete era cocaína y prueba también de querer favorecer el tráfico de tal sustancia mediante la recepción del paquete conteniendo tal droga para su posterior venta o distribución a terceros.

En este particular la acusada declaró que no sabía lo que había dentro del paquete y que se hizo cargo del mismo porque tiene un amigo que le pidió que le hiciese ese favor, tratándose de una persona cuyo nombre 'indígena' era Borja y el nombre en inglés que facilitó Juan Pedro ; petición que tuvo lugar en agosto, antes de hacer ella la mudanza al nuevo piso, aunque antes, en su declaración judicial, 30.11.2012, manifestó que le pidió el favor 'hace unos tres o cuatro meses'.

Ciertamente la prueba relativa a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo en la doble dimensión mencionada es cuestión que hay que deducir de determinados hechos o indicios que conducirán o no, según los casos, a la concurrencia del referido elemento. En nuestro caso hemos de señalar que con arreglo a las razones que expondremos a continuación la acusada conocía el contenido del paquete que se le remitió y concurría también su voluntad de promover o favorecer el tráfico ilícito mediante la recepción de la droga para su posterior venta o distribución a terceros.

En efecto, la prueba nos suministra los datos siguientes:

El paquete conteniendo una importante cantidad de cocaína se remitió al domicilio de la acusada, donde la misma disponía de una habitación alquilada desde el mes de septiembre de 2012, como especificó en su declaración ante el Juzgado de Instrucción.

El destinatario que aparece en el paquete corresponde a persona que no figura en las bases de datos de la policía ni en la correspondiente al DNI ni tampoco en la de extranjería.

La versión ofrecida por la acusada en torno a que recibió el paquete por hacer un favor a un amigo no nos resulta creíble en modo alguno, pues incurre en contradicciones e incoherencias.

Así la mención a la persona del amigo es absolutamente generérica: 'gordito, de complexión mediana, de 1,70 de altura'.Dice que es amigo suyo pero no sabe si es o no nigeriano; ella llamaba a un móvil que ya no funcionaba, las llamadas de él las recibe ella, desde un teléfono público; y dice conocerle por su nombre, Borja , para luego añadir, primero que no conocía a Juan Pedro , destinatario del paquete, y, luego, en la declaración en el juicio oral, que él usa un nombre 'indígena' Borja , y que le facilitó su nombre en inglés, Juan Pedro .

Según declaró la acusada el favor se lo pidió su amigo en el mes de agosto, en cambio la acusada comenzó a vivir en el domicilio correspondiente a la dirección del paquete después, en septiembre, y según declaró, aunque entre agosto y finales de noviembre su amigo le llamó 'en esa ocasión no preguntó por el paquete'y ya no volvió a hablar con él. Aunque poco después dijo que la última vez que habó con su amigo fue en septiembre.

Declaró también que su amigo no trabajaba en Pamplona pero que iba a volver; en cambio, al recibir el paquete dijo que su destinatario, su amigo, estaba trabajando, que llega tarde, a veces de noche, y al ofrecérsele el oportuno justificante para recoger el paquete en las oficinas de Correos, insistió en que ella se hacía cargo, 'que lo estaba esperando'; para a continuación firmar el papel y hacerse entrega material del paquete como declaró el agente con número de identificación profesional nº NUM009 .

Conviene insistir en que el paquete se dirigió a la dirección donde la acusada vivía a partir del mes de septiembre, cuando el 'encargo' se le hizo en agosto; al recibirlo no dijo que desconociese al destinatario sino que, al contrario, dio a entender que vivía ahí, pues señaló que no estaba por encontrarse trabajando y que solía llegar tarde, de noche en ocasiones, lo que denota que era ella la verdadera destinataria del envío y que conocía su contenido.

Es doctrina conocida que la prueba indiciaria es apta para destruir el principio de presunción de inocencia, a condición de que los indicios sean plurales o exista uno de singular potencia acreditativa que tales indicios estén plena y regularmente acreditados, que de ellos fluya naturalmente la conclusión incriminatoria y que ésta no sea incompatible con conclusiones alternativas igualmente razonables.

Pues bien, con arreglo a los criterios a los que hemos hecho mención y teniendo en cuenta también los indicios disponibles mencionados obtenemos la conclusión incriminatoria de la acusada, puesto que todos los indicios apuntan en la misma dirección, cumplen los requisitos mencionados y la conclusión alternativa sostenida por la acusada nos parece ilógica y por tal razón no creíble, además de ser contraria a los indicios mencionados, concurren, por lo tanto, los elementos definidores del delito descrito en el art. 368 del C.P . en la modalidad a la que antes hicimos mención.

TERCERO.-Sostuvo la defensa que el delito de que tratamos fue simplemente intentado en cuanto que la acusada no llegó a disponer de sustancia estupefaciente alguna en cuanto que el paquete que se le entregó no contenía ya la sustancia mencionada.

En este sentido una reiterada línea jurisprudencial, de la que son exponente, entre otras, las sentencias del TS de 20 y 29 de enero de 2001 , números 28 y 65 del referido año, afirma, con base en la amplitud de los verbos nucleares del tipo, que 'cuando, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir cooperador necesario y voluntario de una operación de tráfico'; en este sentido la primera de las sentencias que acabamos de citar, número 28/2001 , señala que 'siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación, el tráfico existe como delito consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, por entenderse que la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud del acuerdo', criterio que se reitera también en las sentencias del T.S. de 25.4.2002 y 20.3.2003 . Y es que, en definitiva, la tentativa se ha admitido cuando se estima acreditado que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase en España; cuando el autor no ha tenido participación previa en el envío; y es lo cierto que en el caso enjuiciado la prueba mencionada acredita que la acusada tenía previa participación en el envío, que se concertó con otra persona para recibir el paquete conteniendo cocaína, antes, por tanto, de recibirse tal sustancia en nuestro país; de modo que en aplicación de la doctrina referida no cabe considerar sino que el delito fue consumado.

CUARTO.-Sostuvo también la defensa la existencia de complicidad; en este sentido se ha dicho que un tipo tan amplio como el contenido en el art. 368 C.P . excluye de ordinario las formas accesorias de participación, salvo supuestos excepcionales, así, como decían las sentencias del T.S. de 6.3.1998 y de 10.3.2003 respecto del delito descrito en el precepto citado que 'al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor', 'que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada', por ello 'el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores'.

La doctrina jurisprudencial ha calificado de complicidad la acción de quien 'no favoreciendo el tráfico, favorece al favorecedor del tráfico'; supuesto que no apreciamos puesto que, además de la doctrina que precede, el dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible, pero, se dice, desde una actividad prescindible, y este aspecto no concurre claramente en el actuar de la acusada con base en la previa concertación para la introducción y recepción de la droga en España, puesto que, en definitiva la acusada no favoreció al favorecedor, sino que, en su caso, favoreció al tráfico lo que le coloca fuera de esa actividad prescindible y de segundo grado que entraña la complicidad.

QUINTO.-En consecuencia la acusada es responsable en concepto de autora, art. 28 C.P . de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, descrito en el párrafo primero del art. 368 C.P . según la redacción que dio la precepto la L.O. 5/2010, de 22 de junio. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de Sonia .

SEXTO.-En cuanto a la pena a imponer, la legalmente prevista para el caso de sustancias gravemente nocivas para la salud discurre entre los tres y los seis años de prisión y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Con arreglo al art. 66 regla 6ª al no concurrir ni atenuantes ni agravantes ha de imponerse la pena en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En este sentido si bien la acusada carece de antecedentes penales, concurriendo por lo tanto la primariedad delictiva, también hemos de tener en cuenta que la cantidad de cocaína era de cierta entidad por lo que consideramos que la pena a imponer debe ubicarse en la mitad inferior pero próxima a su límite superior, por lo que consideramos adecuada a tales circunstancias la de cuatro años de prisión.

Asimismo corresponde imponer la pena de multa de tanto al triplo, considerándose adecuada la pedida por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas de 50.000 euros que corresponde al mínimo posible atendidas también las circunstancias económicas de la acusada; y con arreglo a lo previsto en el art. 53.2, dado que la pena no supera los cinco años, procede establecer una responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses en caso de impago.

Igualmente debemos imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por último, procede acordar el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Por el contrario no procede acordar el comiso de la suma de 230 euros en cuanto no se ha acreditado que provengan de actividad delictiva, siendo así que la testigo Sra. Inocencia declaró que le tenía alquilada a la acusada una habitación por precio de 230 euros y aparece una extracción bancaria por importe ligeramente superior tres días antes de la detención de la acusada con lo que cabe deducir que la cantidad intervenida no provenía del tráfico ilícito y estaba destinada al pago del alquiler de la habitación.

SÉPTIMO.-Procede imponer a la acusada el pago de las costas causadas, conforme a lo dispuesto en el art. 123 y concordantes del C.P .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Sonia con D.N.I. nº NUM001 como autora de un delito contra la salud pública, consumado, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud a las penas de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE CINCUENTA MIL EUROS (50.000€) con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro (4) meses de privación de libertad en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; imponiéndole asimismo el pago de las costas causadas.

Acordamos el comiso de la sustancia intervenida la cual será destruida de inmediato.

Abonamos a la acusada, para el cumplimiento de la pena impuesta todo el tiempo que haya estado privada de libertad por la presente causa.

Dese a los 230 euros intervenidos el destino legalmente previsto.

Recábese del instructor la pieza de responsabilidad civil concluida conforme a derecho.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.