Sentencia Penal Nº 145/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 34/2012 de 02 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA- SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821.- Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-12/002427

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2012/0002427

Rollo penal ordinario / Penaleko erroilu arrunta 34/2012 - E

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia. Gasteizko

Sumario / Sumarioa 605/2012

Contra / Noren aurka: Oscar , Pio , Rodrigo y Santos

Procurador/a / Prokuradorea: BLANCA OLATZ GARCIA RODRIGO, BLANCA OLATZ GARCIA RODRIGO, BLANCA OLATZ GARCIA RODRIGO y JUDITH LOPEZ SAN PEDRO

Abogado/a / Abokatua: CECILIA PIRIS ASIAIN, ANTONIO LLAVADOR RUIZ, ALEJANDRO TORIBIO FERNANDEZ DE PINEDO y OLGA RODRIGUEZ SAN JUAN

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Íñigo Madaria Azcoitia, Presidente; Dña. Carmen Gómez Juarros, Magistrada y D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrado, ha dictado el día 2 de abril de dos mil catorce la siguiente:

SENTENCIA Nº 145 / 14

Visto ante esta Audiencia Provincial el Sumario nº 605/12, Rollo de Sala 34/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito contra la salud pública, contra Oscar , natural de Venezuela, vecino del Condado de Treviño (Burgos) , nacido el día NUM001 de 1984, hijo de Jesus Miguel y de Amalia con nº PERPOL NUM002 , con instrucción, en situación administrativa irregular en España y sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta y en situación de prisión provisional por esta causa, defendido por la letrada Dª. Cecilia Piris y representado por la procuradora Dª. Blanca Olatz García Rodrigo; contra Rodrigo , natural de Cali Valle (Colombia), vecino de Vitoria, nacido el dia NUM003 /1983, hijo de Anton y de Coral , con N.I.E. nº NUM004 , con instrucción, en situación regular en España, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional bajo fianza por esta causa, defendido por el letrado D. Alejandro Toribio y representado por la Procuradora Dª. Blanca Olatz García Rodrigo; contra Pio , natural de Baracaldo -Bizkaia,, vecino de Condado de Treviño - Burgos-, nacido el día NUM005 de 1976, hijo de Cipriano y de Eugenia con D.N.I nº NUM006 con instrucción, con antecedentes penales no cumputables a efectos de reincidencia, solvente y en libertad provisional bajo fianza por esta causa, defendido por el letrado D.Antonio LLavador Ruiz y representado por la procuradora Dª. Blanca Olatz García Rodrigo; y contra Santos natural de Mérida (Venezuela), vecino de Caracas -Venezuela-, nacido el dia NUM007 /1971, hijo de Héctor y de Nieves con D.N.I/C.I.F NUM008 , con instrucción, sin antecedentes penales, en situación irregular en España prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, defendido por la Letrada Dª Olga Rodriguez San Juan y representado por la Procuradora Dª Judith López San Pedro . Siendo parte el MINISTERIO FISCAL. Siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Jesús Alfonso Poncela García.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos relatados son constitutivos de Un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 y 369.5 CP (cantidad de notoria importancia) (B) cometido en el seno de una organización delictiva del 369 bis del CP, en concurso de normas del artículo 8.4 CP , conun delito de organización criminal del art 570 bis CP . Subsidiariamente de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 y 369.5 CP y (B*) Un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1 b) del CP . Los acusados Oscar , Pio y Rodrigo son responsables en concepto de coautores del art 28 CP del delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 y 369.5 CP (cantidad de notoria importancia) (B) cometido en el seno de una organización delictiva del 369 bis del CP, en calidad de jefes encargados o administradores del párrafo segundo del citado precepto, en concurso de normas del artículo 8.4 CP , con un delito de organización criminal del art 570 bis CP en condición de jefes y a penar, en consecuencia, conforme al art 369.bis párrafo segundo CP por ser el precepto que contiene mayor sanción y Santos es responsable en concepto de autor según el art 28 CP del delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 y 369.5 CP (cantidad de notoria importancia) (B) cometido en el seno de una organización delictiva del 369 bis del CP, en calidad de miembro del párrafo primero del citado precepto, en concurso de normas del artículo 8.4 CP , con un delito de organización criminal del art 570 bis CP en condición de partícipe y a penar, en consecuencia, conforme al art 570.bis CP por ser en este supuesto el precepto que contiene mayor sanción.

Subsidiariamente, Oscar , Pio , Rodrigo y Santos son responsables en concepto de coautores del art 28 CP de (A)Un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 y 369.5 CP y (B*) Un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1 b) del CP . No concurriendo en ninguno de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando para los acusados Oscar , Pio y Rodrigo las penas siguientes:

Por (A) el delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 y 369.5 CP (cantidad de notoria importancia (B) cometido en concepto de jefes o encargados de la organización delictiva del párrafo segundo del art 369.bis CP ) a cada uno de los acusados, la pena de 15 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y multa de 415.010Ž84 euros para cada uno de ellos, con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses del art 53 CP .

Procede imponer al acusado Santos por (A) el delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 y 369.5 CP (cantidad de notoria importancia) la pena de 7 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y multa de 415.010Ž84 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses del art 53 CP y por el delito de organización criminal del art 570 bis CP en condición de partícipe la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

Subsidiariamente, por (A) y (B*) acada uno de los acusados Oscar , Pio , Rodrigo y Santos por (A) el delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 y 369.5 CP (cantidad de notoria importancia) la pena de 7 años y 6 mesesprisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y multa de 415.010Ž84 euros para cada uno de ellos con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de prisión del art 53 CP y por(B*) el delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1 b) del CP , la pena de 15 meses de prisión con la accesoriade inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Asimismo se interesa el decomiso de la droga y de la totalidad de los teléfonos móviles y tarjetas sim incautadas que constan en las actuaciones, por ser utilizados para la comisión del delito, de conformidad con los arts. 127 y 374 CP .

De conformidad con lo dispuesto en el art 89 del CP las penas de prisión que se impongan a Oscar y a Santos serán sustituídas por su expulsión del territorio nacional una vez extingan las Ÿ de su condena o accedan al tercer grado, con prohibición expresa de entrada durante 10 años.

Los acusados deberán abonar las costas del procedimiento, de conformidad con el art 123 CP .

SEGUNDO.- La defensa de los acusados mostró su disconformidad con el relato de los hechos realizado por el Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de los mismos.

PRIMERO.-En noviembre de 2011, el acusado Oscar , ciudadano venezolano, viajó desde su país a España con intención de radicarse en la ciudad de Vitoria-Gasteiz. Aquí contactó con el acusado Pio , ciudadano español al que había conocido en Venezuela unos meses antes, en el verano de ese año, y conoció al también acusado Rodrigo , ciudadano colombiano amigo de Pio .

Pio no tenía trabajo u ocupación profesional conocidos, pero demostraba una holgada posición económica a través de sus gastos en actividades de ocio, viajes y alterne.

Careciendo Oscar de medios económicos, al cabo de un tiempo de su llegada empezó a residir en la vivienda de Rodrigo , que le prestó uno de sus teléfonos móviles, número NUM009 .

Puesto Oscar de común acuerdo con Pio , que pretendía comprar y traer tres kilogramos de cocaína, empleó aquél el citado teléfono y sus contactos en Venezuela para gestionar a partir de diciembre de 2011 el envío a España de esa cantidad de sustancia estupefaciente, a cuyo efecto entabló conversaciones con personas desconocidas radicadas en ese país para proveer que alguien, al que denominaban 'chófer', viajara a España portando la droga.

También en diciembre de 2011, la familia de Oscar viajó de Venezuela a Vitoria-Gasteiz y en enero de 2012 pasaron todos a vivir al chalet donde residía Pio , sufragando éste los gastos del otro acusado y su familia.

El financiador de la operación y destinatario de la droga era Pio y quien tenía en España los contactos necesarios para dar curso y provecho económico a la cocaína.

SEGUNDO.-Como consecuencia de los mencionados tratos, el 1 de febrero de 2012 el acusado Santos , ciudadano venezolano, viajó desde Caracas al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo NUM010 de la compañía Santa Bárbara Airlines, que aterrizó sobre las 8:00 horas. Este acusado llevaba sujetos al cuerpo con una malla deportiva tipo 'culote' doce paquetes que contenían cocaína con un peso neto de 2.982 gramos. Habiendo levantado las sospechas de agentes de la Guardia Civil que realizaban funciones de resguardo fiscal del Estado, Santos fue interceptado a la altura del control aduanero, cacheado y detenido, incautándose la droga.

Desde Vitoria-Gasteiz había acudido a recibirle Oscar , con el encargo de recoger la sustancia y trasladarla a esta capital, disponiendo para ello de un vehículo facilitado por Pio .

Al comprobar que la persona enviada desde Venezuela no salía de la terminal aeroportuaria, Oscar , empleando el terminal telefónico nº NUM011 , activado ese mismo día, llamó a las 11:17 horas a su contacto en aquel país, y seguidamente, a las 11:39 horas, llamó a Pio al teléfono nº NUM012 , y volvió a llamarle a las 12:23, a las 15:33 (dos veces), a las 15:35 y a las 15:46 horas, durante su viaje de regreso a Vitoria-Gasteiz y hallándose ya en esta localidad, contactos todos ellos que tenían por motivo la frustrada recepción de la droga.

Pio y Oscar estaban juntos cuando fueron detenidos a las 18:10 horas del 1 de febrero de 2012 por agentes de la Policía Autonómica Vasca.

TERCERO.-No ha queado acreditado que Rodrigo participara de algún modo en esta operación y, concretamente, que su viaje a Venezuela entre el 11 y el 19 de enero de 2012 tuviera por finalidad trasladar el dinero para el pago de la cocaína.

CUARTO.- La cocaína incautada fue separada en dos alijos, uno de 1.983 gramos con una pureza media del 20'7 % y otro de 999 gramos con una riqueza media del 62'1%.

La cocaína habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 103.752'71 euros.

QUINTO.- Oscar negó los hechos imputados durante la fase sumarial del proceso, ofreciendo algunos datos relevantes para el esclarecimiento de los mismos en el juicio oral.

Santos reconoció durante la instrucción sólo los hechos evidentes de la posesión y porte de la cocaína y ha sido en el juicio oral cuando ha aportado alguna información esclarecedora sobre los otros implicados.

SEXTO.- Pio era consumidor de cocaína y cannabis, pero no ha quedado acreditado que padeciera adicción a tales sustancias ni merma alguna de sus facultades por tales consumos.

SÉPTIMO.- Oscar y Santos se halla en estancia irregular en España, careciendo de los oportunos permisos administrativos.

Fundamentos

PRIMERO.- Hemos de comenzar la motivación fáctica de la presente resolución apuntando que las pruebas obrantes en la causa tienen una fecha de inicio. El 25 de diciembre de 2011 es la data de las primeras conversaciones interceptadas en las intervenciones telefónicas que se han aportado al procedimiento, de modo que los hechos relativos a un viaje a Santander en noviembre de 2011 y el concierto allí con una mujer que ejercía la prostitución para que viajara a Venezuela y trabajara de 'mula', trayendo de allí cocaína a España, sólo son conocidos por referencias de los agentes de policía que llevaban la investigación (declaraciones testificales de los ertzainas nº NUM013 y NUM014 ), sobre escuchas telefónicas que no constan en autos, ni se han propuesto como pruebas, y lo que supuestamente dijo en comisaría un sospechoso investigado ( Valentín ) cuando fue detenido por un hecho distinto al enjuiciado. La causa fue abierta como pieza separada de una investigación por homicidio de la que derivó el conocimiento de otros actos delictivos y de aquélla se ha traído aquí lo que la Instructora y la acusación pública han entendido útil para el oportuno esclarecimiento de dichos actos. La exposición de hechos de la Policía Autonómica Vasca con que se iniciaron las diligencias previas y alguna otra posterior contienen un relato que incluye muchas circunstancias sobre las que no hay pruebas en este proceso y sólo sobre las que existen podemos basar nuestra convicción, pues las mencionadas referencias policiales no sirven para acreditar lo que pudo demostrarse por medios directos. Ello entraña, en principio, la carencia de puebas acerca de operaciones anteriores de tráfico de cocaína de Venezuela a Madrid y su posterior reventa en Vitoria-Gasteiz a que alude el párrafo primero del escrito de calificación del Ministerio Fiscal. Las imprecisas declaraciones del acusado Oscar acerca de que conoció en Santander a una mujer apodada ' Bailarina ' y que la misma viajó luego a Venezuela no cubren esa carencia probatoria, pues afirmó desconocer la relación de todo ello con una operación de tráfico de drogas.

En cuanto a la valoración de las pruebas que han sido practicadas, hemos de recordar la nulidad en este proceso del contenido de las intervenciones telefónicas autorizadas por el Instructor del procedimiento matriz mediante auto de 27 de enero de 2012, que el Tribunal ha acordado en auto de 22 de enero de 2014 en respuesta a la cuestión previa planteada por las defensas de los acusados. Sobre el resto del material probatorio, individualizaremos el análisis referente a cada uno de ellos.

La declaración de los hechos probados relativa a Santos está fundamentada en los testimonios de los agentes de la Guardia Civil con números profesionales NUM015 (instructor del atestado), NUM016 (secretario), NUM017 y NUM018 (agentes que interceptaron al acusado), todos los cuales relatan la detención, cacheo y hallazgo de doce paquetes de cocaína sujetos al cuerpo de Santos mediante una malla deportiva tipo 'culote'. El acusado reconoce lo evidente y, en definitiva, viene a confesar la autoría de los hechos, manifestando que aceptó el encargo que le hicieron en Venezuela de trasportar a España la droga.

En cuanto a Oscar , contamos también con su declaración auto-inculpatoria, en la que afirma que conocía los preparativos para traer tres kilogramos de cocaína de Venezuela a España y aceptó el encargo de viajar a Madrid para recibir al 'correo' o 'mula', recoger la droga y trasladarla a Vitoria-Gasteiz, trabajo por el que iba a recibir 9.000euros (3.000 euros por kilo).

Esta prueba se completa con las conversaciones telefónicas intervenidas los días 25, 28 y 29 de diciembre de 2011. En la del primer día, Oscar habla con un tal Bartolomé , interlocutor de Venezuela (teléfono NUM019 ), yle menciona la disponibilidad de un 'chófer' (transcripción al folio 146). En la segunda, este acusado dialoga con una persona identificada como ' Cachas ', también situado en Venezuela (teléfono NUM020 ), quien le pide 'mándame un chófer con todos los gastos pagados ya de una vez y tu parte de eso y lo hacemos' (folio 150). Y en la del tercer día mencionado, Oscar habla con otro varón de Venezuela a través del mismo teléfono, conversación en la que menciona tratos donde se ha dicho de darle 'diez mil por viaje' al 'chófer' (folio 153). Las transcripciones han sido cotejadas y validadas por el fedatario público (folio 181) y este acusado ha reconocido la realidad y participación en esas conversaciones, así como el uso que hacía del teléfono número NUM009 . Aunque manifieste no recordar a qué se referían dichas conversaciones, resulta claro que hablaban de gestionar el viaje de una persona que iba a recibir una importante cantidad de dinero por ello, algo que con poco esfuerzo deductivo ha de concluirse referido al porteador o 'mula' de la droga, lo que demuestra que la participación de este acusado no se limitó al encargo de trasladar la cocaína de Madrid a Vitoria, sino que incluyó tratos con personas de su país de origen, Venezuela, para proveer al transporte de la sustancia. La conclusión queda reforzada por las menciones del acusado a la renuencia de 'los españoles' a gastarse los 'reales' para invertirlo en un 'trabajo' y a quienes se comprometieron 'con poner el capital' (conversación de 28 de diciembre de 2011, folios 150 y 151), menciones que trataremos de nuevo más adelante.

Las pruebas sobre la culpabilidad de Pio proceden principalmente de las declaraciones de los coacusados Oscar y Santos . El primero ha declarado en el plenario que Pio fue quien le propuso el encargo de viajar al aeropuerto de Madrid-Barajas para recibir al segundo, recoger los tres kilos de cocaína y traerlos a Vitoria; que Pio sufragaba todos los gastos de la 'mula', que le proporcionó el vehículo con el que fue a Madrid y que debía llevar la droga a casa de este acusado. Santos ha manifestado en el juicio oral que, al iniciar el viaje, sabía, porque así se lo habían dicho en Venezuela, que la sustancia era para un tal ' Capazorras ', que ' Capazorras ' era el dueño de la droga, quien pagaba todos los gastos y quien abonaría los 15.000 euros que iba a cobrar por el transporte. También ha dicho que Pio , cuando salió de la cárcel en libertad provisional, le prometió que le ayudaría económicamente, para, posteriormente, mandarle recado de que 'se comiera el marrón'.

La defensa de Pio ha cuestionado la credibilidad de Oscar en sus alegaciones finales (no la de Santos ), aduciendo que incurre en numerosas contradicciones. Sin embargo, las señaladas o no lo son del declarante (sencillamente, sus manifestaciones contrarían las de otros deponentes en la vista) o versan sobre aspectos accesorios o secundarios, no nucleares de los hechos enjuiciados, y resultan irrelevantes. Que Oscar afirme ahora lo que negó en fase sumarial no tiene incidencia sobre su credibilidad, pues aquellas primeras declaraciones guardan evidente relación con una estrategia defensiva en un momento procesal en que los tres acusados residentes en España tenían la misma dirección letrada. Lo que es evidente es que ningún móvil espurio deriva de las previas relaciones entre Pio y Oscar , pues eran amigos y el segundo vivía aquí a costa del primero. Si las declaraciones de Oscar tuvieran por única finalidad obtener algún beneficio en forma de circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal nada le habría impedido reforzar la misma incriminando también al coacusado Rodrigo , y no lo ha hecho. No ha apreciado el Tribunal mendacidad en Oscar al percibir directamente su declaración, ni detalle alguno que cuestione la verosimilitud de su relato.

Por otro lado, como queda dicho, nadie ha rebatido la credibilidad de Santos ; si bien aportó en el juicio datos nuevos y otros distintos a los ofrecidos en declaraciones anteriores, la discrepancia ha de atribuirse igualmente a una lógica tendencia a la conservación, pues preso en un país donde carece de cualquier contacto y apoyo, podría entender razonable no ofrecer entonces aclaraciones que permitieran identificar a los mandantes del transporte de drogas.

Sobre estas pruebas viene al caso citar la sentencia del Tribunal Supremo nº 245/2012, de 27 de marzo , que argumenta en los siguientes términos:

'En este sentido la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012 de 8.2 ; 84/2010 de 18.2 ; 1290/2009 de 23.12 ) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS num. 1330/2002, de 16 de julio , entre otras).

Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas', lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que 'el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia'.

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, 'más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso' ( STC num. 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que 'la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración', ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que 'la declaración de un coimputado es una prueba 'sospechosa' en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que 'las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ),), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, ' configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan' ( así, SSTC. 233/2002 de 9.12 , ó 92/2008 de 21.7 ).

En definitiva, esta doctrina del TC podemos resumirla ( STS 949/2006, de 4.10 ) en los términos siguientes:

a) Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación.

b) La consecuencia que si de esta menos eficacia probatoria se deriva es que con solo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

c) Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos, apto para avalar su contenido en que consisten las declaraciones concretas de dichos coacusados.

d) En el calificativo de 'externos' entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal medio, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

e) Respecto al otro calificativo de 'mínima', referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de ser suficiente al examen del caso concreto. Basta con que exista algo 'externo' que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones'.

En definitiva, el Tribunal Constitucional ha señalado tres reglas esenciales que deben tenerse en cuenta para otorgar eficacia a la corroboración de la declaración del coimputado:

a) La primera de ellas es que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto de la declaración del coacusado, sino en relación a la participación concreta del coinculpado incriminado en los hechos objeto de acusación ( SSTC 207/2002 , 233/2002 , 147/2004 y 10/2007 ).

b) La segunda regla, viene a definir el alcance de la corroboración, en el sentido de que ésta no constituye una prueba autónoma o en sí misma considerada pues, en otro caso, bastaría ésta sin necesidad de la declaración del coimputado ( STC 198/2006 ); y en el mismo sentido no es necesario que sea plena, sino que basta con que sea mínima ( STC 340/2005 ).

c) Asimismo, el elemento de corroboración debe ser externo a la propia declaración que se trata de avalar o validar como prueba de cargo ( STC 134/2009 ).

En el presente caso, las mencionadas intervenciones telefónicas sirven de corroboración externa y mínima. En la conversación de 28 de diciembre de 2011, mantenida entre Oscar y una persona de Venezuela apodada ' Cachas ', aquél dice que 'ese capital lo tiene que poner quien se comprometió, y quien se comprometió con poner el capital es esta gente, que es el loco, Pio y los socios de él' (folios 150 y 151). En la conversación del 29 de diciembre, Oscar , hablando con un varón de Venezuela, vuelve a decir que 'ahora el único que tiene las posibilidades es Capazorras , ahora el que tiene el recurso en la mano ahorita' (folio 157). Estas manifestaciones, aunque proceden de la misma persona, no pueden considerarse declaraciones de coacusado, ya que no lo era entonces, son de carácter extraprocesal, no prestadas ante órgano judicial, sino en conversaciones con terceros y desconocía que estaban siendo grabadas. Las intervenciones telefónicas constituyen una fuente de información y prueba autónoma y distinta. Por otro lado, el sentido de esas expresiones, como hemos argumentado anteriormente, resulta claro, pues se emiten en un contexto en que los interlocutores están gestionando el envío de un 'chofer', del viaje de una persona que cobraría una importante cantidad de dinero por ello, lo que, unido a la realidad incuestionable de que Santos se trasladó desde aquel país suramericano a España con tres kilos de cocaína y que Oscar le esperaba en el aeropuerto para recogerla, indica que el 'capital' que debían poner ' Pio ' y sus socios se refería a los costes de esta operación ilícita.

La defensa de Pio ha alegado que Eulalio hay muchos, e incluso ha sugerido que una persona no identificada, que figura en la agenda del teléfono de Oscar como ' Topo ', también se llama Eulalio . Este extremo no ha sido acreditado. Lo que sí sabemos es que la mañana en que Oscar debía recibir a Santos en el aeropuerto de Madrid-Barajas, después de esperar aquél de manera infructuosa, desde el teléfono nº NUM011 llamó primero a Venezuela para contactar con ' Cachas ' (a las 11:17 al teléfono NUM020 durante 205 segundos) y seguidamente hizo seis llamadas al teléfono NUM012 (a las 11:39, 43 segundos de conversación; a las 12:23, 65 segundos; y a las 15:33, 15:35 y 15:46, llamadas de 2 y 3 segundos), mientras viajaba de regreso a Vitoria y ya en esta capital, según resulta de los tránsitos de llamadas y geolocalizaciones obrantes al folio 484 de las actuaciones (informe pericial de la terminal telefónica de Oscar , ratificado por sus autores los agentes de la Ertzaintza nº NUM021 y NUM022 ). La Policía atribuye a Pio el uso del teléfono NUM012 y él ha reconocido que, efectivamente, recibió esas seis llamadas de Oscar . Resulta concluyente que, frustrada la recepción de la droga, Oscar llame primero al contacto en el país de origen e inmediatamente a Pio , de manera insistente. Tratándose de un alijo de un valor de 103.752,71 euros (folio 486), la gravedad del asunto justificaba esa insistencia. También es concluyente que, excepto dos llamadas frustradas a un teléfono fijo correspondiente a un locutorio sito en Vitoria, todas las demás que realizó Oscar esa mañana sean una a Venezuela y las demás a Pio , siendo estos dos contactos los primeros que entabló. Oscar carecía en España de haberes e ingresos, él y su familia vivían desde hacía unas semanas en el domicilio de Pio y a su costa, tampoco se le conocen contactos aquí para mover la cocaína (había llegado tres meses antes), de lo que deriva que no tenía ni los medios ni los cauces para entender que actuara solo. En definitiva, Oscar , a la vista de que la 'mula' no aparecía, dio inmediata y sucesiva noticia de ello a su contacto en el país de salida y a ' Capazorras ' o Pio , el que tenía que poner el 'capital', el dueño de la droga, según le dijeron en Venezuela a Santos , al acusado Pio .

El también coacusado Rodrigo ha declarado que le llamaron a él desde Venezuela porque allí no lograban contactar con Oscar y Pio ; el deseo de un venezolano de contactar con su compatriota Oscar es explicable de muchas maneras, pero el interés por el español Pio , que no reconoce más relación con Venezuela que unas vacaciones estivales en 2011, carece de justificación aparte de ésta que tratamos. Que además ese desconocido ciudadano venezolano quiera hablar con los dos el día de la llegada a España de la droga resulta bastante esclarecedor. Viene al caso destacar que Rodrigo no ha incriminado a nadie y demostró en la sala de vistas una muy buena relación con Pio , por lo que no hay motivo para dudar de la certeza de su aseveración. El testigo agente de la Policía Autonómica Vasca nº NUM014 confirma esos intentos de contacto desde Venezuela de los que informa Rodrigo .

Acompañado de Pio se encontraba Oscar cuando intervino la Policía y juntos los detuvieron unas horas después de que éste regresara de Madrid. La defensa, con el apoyo del testigo Cecilio , explica que se juntaron para cargar una máquina, para hacer ese trabajo en un pabellón, pero los agentes con números profesionales NUM023 y NUM024 , que practicaron las detenciones, no vieron tal cosa ni les pareció que estuvieran trabajando.

Alega también la defensa que la fuerza policial actuante no realizó registros domiciliarios, ni en los cacheos personales encontró nada incriminador, ningún efecto o instrumento de los que habitualmente se usan en esta clase de delitos, pero de ello sólo resultaría la carencia de pruebas de que los acusados se disponían a 'cortar', envasar en dosis o a manejar la droga de modos similares, no de que habían gestionado, en concreto Pio , el envío de Venezuela y recepción en España de tres kilos de cocaína.

Aduce también que no se ha llevado a cabo una investigación acerca del patrimonio y disponibilidad económica de Pio que permita declarar acreditado que él financiaba la operación. Lo que sí sabemos es que sin una actividad laboral o profesional conocida (no hay prueba de la gestión de una empresa de su mujer de compraventa de oro y diamantes) vivía en un chalet y mantenía a Oscar y a su familia. El testigo Sr. Cecilio ha declarado que el chalet es suyo, que se lo alquiló, pero que no le paga la renta, porque no tiene dinero. Muy amigo debe ser del acusado, cuando, además de no cobrar la renta, afirma que le ha prestado dinero. Manifiesta también el testigo que a su inquilino le ayuda la madre (a pagar la renta no), pero sólo lo sabe por referencias de Pio . Éste ha dicho que a Oscar y su familia no les mantenía él, sino su madre y su suegra, pero de ello no hay prueba alguna. Sí conocemos, porque nos lo ha dicho Pio , que consume drogas, que conoce a los otros acusados de alternar por los bares y que se ha ido a Santander 'de putas', a todo lo cual no le ayudarían económicamente ni el arrendador frustrado, ni su madre, ni su suegra, y, como hemos dicho, no se le conoce un trabajo, más allá de los dudosos trabajillos en la construcción que afirma su amigo el Sr. Cecilio haberle proporcionado de manera ocasional. En definitiva, este acusado mantenía un tren de vida desacorde con su ociosa vida y el testigo de la defensa es de fiabilidad cuestionable, por lo que, lejos de estimar probada cierta precariedad económica, cabe deducir que sí tenía disponibilidad patrimonial para llevar a cabo la operación.

Consecuentemente, entendemos que el material probatorio de sentido incriminatorio que hay frente a Pio es suficiente para enervar el efecto protector del derecho a la presunción de inocencia.

No llegamos a la misma conclusión respecto de Rodrigo . Sobre él no existen declaraciones de coacusados de carácter culpabilizador. Tampoco los tránsitos de llamadas del teléfono de Oscar ofrecen datos sobre su implicación, pues no le llamó. Únicamente tenemos las intervenciones telefónicas antes mencionadas de diciembre de 2011 y enero de 2012. Nada hay comprometedor para este acusado en la conversación del 25 de diciembre entre Oscar y Bartolomé ; en la de 28 de diciembre entre Oscar y ' Cachas ' se menciona a Rodrigo en unos términos poco claros (folio 150); en la del día siguiente de Oscar con otro varón de Venezuela, aquél dice que ' Pirata es el trabajador lamentablemente', y habla de un viaje de ' Pirata ' al país suramericano (folio 156) y el interlocutor responde que 'si Pirata viene pues vamos a hacer lo del Pirata con,con, con lo del amigo tuyo que tú estás hablando' (folio 158). Oscar ha declarado que, al parecer, a Rodrigo le conocían como ' Pirata ', pero que en esa conversación no se estaba refiriendo a un viaje de éste a Venezuela; que por referencias de Rodrigo conocía que iba a trasladarse a ese país y que Pio le mandaba con un dinero para allá, aunque no sabe para qué; que cree que Pio le pagó el viaje, pero que desconoce cuál era la finalidad del mismo. Sobre esa finalidad parecía saber más de lo que manifiesta, pues el 10 de enero de 2012 Oscar llamó a la mujer de Rodrigo , residente en colombia, y le dijo 'no te preocupes vas a tener al Pirata ahí aladito. Porque él va para allá para unas cuestioncitas se va a reunir con un compadre mío, para ver si lo hacemos, para hacer el dinerito del año, para arrancar el año, oíste' (folio 160). Rodrigo ha declarado que la razón de que él, de nacionalidad colombiana, viajara a Venezuela era arreglar los papeles de su familia para traerla a España, porque allí es más fácil conseguir un pasaporte previo pago. La certeza de su afirmación viene acreditada por la mencionada conversación entre Oscar y su mujer, pues éste le indicó a ella cómo llegar a su pueblo en Venezuela y que 'trata de llevarte con todos los documentos de tus hijos eh..., con todos los documentos, la partida de nacimiento y todas las cosas para que eso lo muestre un colega mío allá y vean qué pueden, qué podemos hacer con los papeles de ellos y los papeles tuyos' (folio 161).

No hay más. Aparte de esta acreditada finalidad del viaje a Venezuela, parece claro que había otra. Los agentes de policía que investigaron el caso sostienen la hipótesis de que Rodrigo había contraido una deuda derivada de tratos ilícitos que no podía satisfacer con sus medios, lo que le obligaba a ser el 'trabajador', quien se trasladara allí. Entendieron primero que era para traer la droga, pero las intervenciones telefónicas no confirmaron sus sospechas y no le detuvieron al regresar. La tesis policial alternativa es que viajó para llevar el dinero con que pagar la cocaína, pero tampoco hay constancia probatoria de ello. La mención de Oscar a que se trasladaba con un dinero de Pio con destino a Venezuela queda como simple referencia, no por conocimento directo. Resulta significativo que desde el 10 de enero al 26 de enero de 2012 las intervenciones telefónicas no ofrezcan datos incriminatorios, a pesar de que en ese lapso de tiempo se produjo el viaje de ida y vuelta de Rodrigo , máximo si consideramos que, según los hechos de la acusación, de ese viaje dependía el éxito de la operación y el acusado se trasladaba con una importante cantidad de dinero ajeno . No han testificado los policías que hacían los seguimientos a los sospechosos, ni por este medio ni por las intervenciones telefónicas obrantes en la causa conocemos contactos entre Rodrigo y Pio o Oscar posteriores a ese viaje, ni durante el desarrollo del mismo. Cuando la recepción de la droga fracasó, una persona desde Venezuela llamó a Rodrigo , pero, al parecer, porque no conseguía contactar con Pio y Oscar y para intentarlo a través de él, no para informarse sobre lo sucedido o comentarlo.

De este modo, el hecho de que este acusado viajara a Venezuela con dinero de Pio queda como simple declaración referencial de un coacusado, carente de una mínima y externa corroboración. La mención de Oscar a que aquél iba a Venezuela 'para ver si lo hacemos, para hacer el dinerito del año' (intervención telefónica de 10 de enero de 2012) podría crear un convencimiento personal en los miembros del Tribunal, pero resulta insuficiente base probatoria para fundamentar la convicción judicial de que Rodrigo intervino en la operación de tráfico de drogas y concretamente llevando a Venezuela el dinero para pagarla; mucho menos para entender acreditado que su labor era contactar con posibles 'mulas' o 'procesar' y 'cortar' la droga una vez llegara a Vitoria, acciones que se le atribuyen en el escrito de acusación y de las que no hay la mínima constancia indiciaria.

El hecho de que Oscar contactara con Venezuela a través de un teléfono titularidad de Rodrigo es más revelador de la falta de recursos económicos de aquél que de la implicación de éste, al que no se le ha intervenido ninguna conversación telefónica comprometedora.

En definitiva, existen dudas razonables acerca de la culpabilidad de este acusado que, en aplicación de la regla 'in dubio pro reo', deben resolverse a su favor, dando lugar a la correspondiente absolución.

SEGUNDO.-A la vista de que era cocaína la sustancia que transportaba Santos y esperaban Oscar y Pio (informe analítico obrante al folio 552, ratificado por los peritos en el juicio oral), los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368.1 del Código Penal , del que son autores los tres mencionados acusados ( art. 28 Cp ), en tanto realizaron actos de favorecimiento del tráfico ilícito (véase, entre otras muchas sobre la descripción extensiva del concepto de autor en este delito, Ss.TS. nº 1226/1997, de 10 de octubre o nº 1353/2009, de 30 de diciembre ), y lo son de un delito consumado, pues éste es de los delitos de mera actividad o de resultado cortado, que se consuman por la simple gestión del envío de la sustancia (vid. Ss.TS. nº 801/2002, de 30 de abril y nº 808/2005, de 23 de junio ).

Concurre la circunstancia agravante específica de notoria importancia( art. 369.5º Cp .), por cuanto la cocaína pesaba 2.982 gramos (folio 553) y, aun reducida a su pureza (vid. Ss.TS. nº 416/2000, de 15 de marzo y nº 19/2002, de 18 de enero , entre otras), superaba sobradamente el límite de los 750 gramos fijado por la jurisprudencia para determinar objetivamente la concurrencia de esta circunstancia ( S.TS. nº 695/2008, de 12 de noviembre ). Los paquetes de droga incautados fueron separados en dos alijos, diferenciados por su color, que resultaron tener una pureza dispar, pero ha de estarse a la media aritmética entre los dos resultados ( S.TS. nº 206/2004, de 13 de febrero ). Alega la defensa de Santos que desconocía la cantidad de cocaína que transportaba, pero no puede aceptarse que así sea, pues la llevaba adherida al cuerpo y él mismo se la colocó, por lo que tenía al menos una idea aproximada del peso y concurre en él el dolo eventual, ' puesto que para la aplicación de esta circunstancia cuantitativa no es necesaria una conciencia exacta y pormenorizada de la cantidad de droga objeto del delito'( S.TS. nº 1237/2009, de 23 de noviembre ) y ' para apreciar esta cualificación no es necesario ni que el autor conozca los criterios jurisprudenciales sobre el subtipo agravado, ni que tenga conciencia exacta y pormenorizada de la cantidad de droga que porta y su grado de riqueza. Basta con la existencia de un dolo indeterminado y genérico o de un dolo eventual que abarque esa posibilidad'( S.TS. nº 990/2004, de 15 de septiembre ).

El hecho de que fuera a recibir 15.000 euros por su trabajo, por él mismo reconocido, ya le estaba indicando, aparte del peso del alijo, el valor e importancia de lo que transportaba.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal formula una acusación principal de delito contra la salud pública con el subtipo agravado de organización criminal( art. 369 bis Cp .) en concurso de normas ( art. 8.4ª) con un delito de organización criminal ( art. 570 bis Cp .) y una acusación subsidiaria del primer delito en concurso real con uno de pertenencia a grupo criminal( art. 570 ter 1 b Cp .).

La sentencia del Tribunal Supremo nº 719/2013, de 9 de octubre , argumenta sobre la materia en los siguientes términos:

'Dispone el nuevo artículo 570 bis 1 2º., que 'se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas'.

Este concepto exige, en consecuencia, la concurrencia de cuatro elementos diferenciados para la apreciación de la organización criminal: 1º) Pluralidad subjetiva: Agrupación formada por más de dos personas; 2º) Permanencia: con carácter estable o por tiempo indefinido; 3º) Estructura: que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones; 4º) Finalidad criminal: con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas'.(¿)

Con respecto al Grupo Criminal, el art. 570 ter 1 in fine CP , señala que 'a los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'.

En consecuencia, el grupo criminal solo requiere dos elementos: 1º) Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas; y 2º) Finalidad criminal: que tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas(¿).

En consecuencia, la diferencia entre organización criminal y grupo criminal reside en la existencia de una estructura organizativa con vocación de permanencia o por tiempo indefinido en las organizaciones criminales. Si falta la vocación de permanencia, la estructura estable o ambas, nos encontramos ante un Grupo Criminal.

El grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente definida. O bien, puede contar con una estructura organizativa interna, con reparto de tareas de manera concertada y coordinada, pero en ese caso, para ser calificado como grupo, no debe perpetuarse en el tiempo, es decir no estar constituido con vocación de permanencia indefinida'.

Se hace preciso señalar, sin embargo, que, poco después de esta resolución transcrita, el mismo Tribunal y Ponente precisaron que '[t] anto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de organización.

Así lo ha reconocido ya la jurisprudencia más reciente, STS 544/2012, de 2 de julio , que señala que de la Reforma[se refiere a la L.O. 5/2010, de 22 de junio] ha de concluirse que no puede conceptuarse en una organización criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, lo que ha de valorarse en función de la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del legislador, en donde ya define tales organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno'( S.TS. nº 855/2013, de 11 de noviembre ) .

En el caso que nos ocupa y como señalábamos al comenzar el fundamento jurídico primero, aquí sólo hay pruebas de una única operación de tráfico de drogas, que comenzó a gestarse en diciembre de 2011 y concluyó el 1 de febrero de 2012, las pruebas practicadas alcanzan al concierto de voluntades para la comisión de un solo delito, de donde derivan inaplicables los artículos 570 bis y ter del Código.

Por otro lado, respecto del subtipo agravado de organización en el delito contra la salud pública, la sentencia del Tribunal Supremo nº 65/2006, de 2 de febrero , argumenta:

'Hemos señalado, entre otras, en la STS núm. 759/2003, de 23 mayo , lo siguiente: 'Es cierto que no puede confundirse la organización a que se refiere el artículo 369.6ª del Código Penal [en redacción anterior a la L.O. 5/2010] con la ejecución de un plan delictivo por una pluralidad de personas, aunque ambos supuestos presentes rasgos comunes. El concepto amplio de organización contenido en la STS de 14 de mayo de 1991 , según el cual abarca 'todos los supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto para desarrollar una idea criminal', fue seguido por las STS N° 937/1994, de 3 de mayo , STS N° 210/1995, de 14 de febrero y STS N° 864/1996, de 18 de noviembre , entre otras, que añadieron que no era precisa una organización más o menos perfecta, más o menos permanente, destacando esta última que 'lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito. Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización'. El concepto fue precisado en otras sentencias de esta Sala insistiendo en los elementos anteriores y completándolo con otras notas, como el empleo de medios idóneos ( STS N° 797/1995, de 24 de junio , STS N° 1867/2002, de 7 de noviembre ); una cierta jerarquización ( STS N° 867/1996, de 12 de noviembre ; STS N° 1867/2002 ); la distribución de cometidos y una cierta supervisión ( STS N° 797/1995 ; STS N° 867/1996 ; STS de 6 de abril de 1998 ); la continuidad temporal del plan más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito o mera codelincuencia ( STS N° 936/1994, de 3 de mayo ; STS N° 797/1995 ; STS N° 867/1996 ; STS de 6 de abril de 1998 ; STS N° 964/1999, de 10 de junio ); el empleo de medios de comunicación no habituales ( STS de 8 de febrero de 1991 ).

La mera delincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos.

Lo que se trata de perseguir es la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad, y también una eventual gravedad de superior intensidad, en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión'.

En la interpretación de este subtipo agravado de organización, la jurisprudencia ha destacado el elemento de la permanencia o estabilidad, admitiendo que '[c] abe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una 'empresa criminal'( S.TS. nº 164/2006, de 22 de febrero ). De modo que esa estabilidad o permanencia existe ' cuando se ha acreditado la repetición de hechos con la misma estructura asociativa u organizativa, o cuando, en caso de acreditación sólo de un único hecho delictivo, las características de éste nos revelan una 'vocación de continuidad'( S.TS. nº 1850/2002, de 3 de diciembre ).

En los hechos que han resultado acreditados sólo aparece un delito, como hemos indicado, y ningún dato que permita apreciar esa 'vocación de continuidad', que induzca a concluir que esta era la primera de una sucesión de operaciones en ciernes, que haya 'la persistencia de una idea criminal con trascendencia más allá de los hechos enjuiciados'( S.TS. nº 719/2003, de 25 de junio ).

Tampoco concurre uno de los elementos configuradores de la organización: ' En efecto, no todo delito cometido en concurso de personas, en el que cada uno de los concurrentes realiza, de acuerdo con una decisión común, parte de las acciones requeridas para la ejecución del hecho punible, constituye un supuesto de organización. Precisamente en la organización lo decisivo es que las personas que tienen asignadas determinadas funciones puedan ser sustituidas por la organización en caso de ser ello necesario'( S.TS. nº 1718/2003, de 23 de diciembre ). Aquí Oscar tenía los contactos en Venezuela y Pio la disponibilidad económica y los contactos en España, ninguno de los dos era sustituible para el otro, como no fuera echando mano de medios desconocidos en la causa. Como en el supuesto enjuiciado en la sentencia del Tribunal Supremo nº 65/2006, de 2 de febrero , antes citada, no consta otra cosa que el acuerdo de varias personas que aprovechan los contactos de algunos de ellos para traer droga de Venezuela y moverla en España, y la búsqueda de otra persona para que hiciera el viaje con la cocaína desde el país de origen. 'El reparto de papeles entre ellos obedece a las características de la misma ejecución más que a la complejidad de la operación o al hecho de una estructura previa con una mínima vocación de permanencia'.

Tampoco existe ' el empleo de medios de comunicación no habituales'( STS de 8 de febrero de 1991 ), sino el empleo de 'instrumentos logísticos técnica y económicamente sencillos'( S.TS. nº 727/2008, de 5 de noviembre ), simples comunicaciones telefónicas y pasajes en vuelos comerciales. Los acusados no son un grupo de personas 'con medios extraordinarios para operar y con una estructura que vaya más allá de la imprescindible para una operación de esta clase'( S.TS. nº 888/2006, de 20 de septiembre , que no apreció organización en el envío de 500 kilos de cocaína cargados en un velero).

Y es que '[n] o necesariamente existe organización o asociación por el solo hecho de haber una pluralidad de partícipes, o cuando uno de los partícipes tiene una mayor preponderancia que otros en la configuración y realización del plan delictivo, sino que es preciso que consten los elementos típicos exigidos para tal apreciación'( S.TS. nº 824/1998, de 17 de octubre ). Aquí no se dan, lo que excluye tanto el subtipo agravado del artículo 369 bis como los delitos de organización o grupo criminal de los artículos 570 bis y ter del Código.

CUARTO.-La defensa de Oscar sostiene la concurrencia de la circunstancia atenuante específica del artículo 376del Código aplicable por analogía.

Sin embargo, de ningún modo concurre el requisito de que ' haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas' (art. 376.1). En efecto, esta circunstancia ' no se trata de una promesa de no volver a delinquir, sino de la efectiva comprobación de que se abandonó un plan delictivo concreto antes de la consumación'( S.TS. nº 78/2004, de 31 de enero ), de modo que la jurisprudencia rechaza aplicar esta atenuación cuando se observa 'la ausencia del requisito cronológico de que con carácter previo a ser sorprendido in fraganti haya abandonado voluntariamente la actividad delictiva en la que estaba inmerso'( S.TS.nº 923/2005, de 13 de julio ), cuando ' no consta el abandono voluntario de la actividad delictiva pues la información se suministra tras haber sido descubierto y detenido el acusado'( S. nº 1916/2005, de 29 de septiembre ; en parecidos términos, S.nº 631/2002, de 11 de abril , entre otras).

Cuando no concurren los requisitos de esta atenuación específica, la jurisprudencia remite algunos casos a la circunstancia atenuante analógica de confesión(art. 21.4ª y 7ª), pero lo hace en supuestos en los que, tras la detención, el acusado ofreció datos relevantes para la investigación desde su primera declaración (v.gr. Ss.TS. nº 70/2003, de 23 de enero , nº 212/2007, de 22 de febrero o nº 697/2007, de 17 de julio ). En el presente caso, Oscar confiesa su culpabilidad y aporta información útil en el mismo acto del juicio, habiendo negado los hechos imputados en su primera declaración sumarial y en la indagatoria, por lo que ninguna relevancia ejercieron sus actuales manifestaciones en la instrucción de la causa.

Lo mismo cabe predicar de Santos , cuya defensa insta la aplicación de esta atenuante, pues antes del plenario sólo reconoció lo evidente, que portaba tres kilogramos de cocaína cuando le detuvieron, y negó cualquier conocimiento sobre Oscar y ' Capazorras ', de los que habla por primera vez ahora.

Sea como fuere, dada la excepcionalidad con que la jurisprudencia otorga carácter muy cualificado a una atenuante analógica ( Ss.TS. nº 493/2003, de 4 de abril y nº 359/2008, de 19 de junio ), nos hallaríamos ante una circunstancia simple, puesto que no se aprecia que concurra con una especial intensidad el fundamento atenuatorio, y a similares efectos ( art. 66.1.1ª Cp ) podríamos llegar poniendo en valor la positiva actitud demostrada en el juicio por estos dos acusados, (véase, S.TS. nº 145/2007, de 28 de febrero ) que ha suplido algunos defectos de la instrucción y las carencias probatorias derivadas.

Las defensas de los tres acusados condenados alegan la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas( art. 21.6ª Cp .), pero ninguna señaló en sus alegaciones finales dónde estaban las dilaciones indebidas, en qué momento del curso del procedimiento se produjo un retraso injustificado, qué tramite o diligencia sufrió una paralización; todas se limitan a enunciar la circunstancia o a indicar a lo más que han transcurrido más de dos años desde el inicio del proceso. Sin embargo, el 1 de febrero de 2012 se incoó la presente causa y la celebración del juicio se señaló el 18 de diciembre 2013; si hemos superado los dos años fue porque la cuestión previa planteada por las defensas suspendió el juicio en ese trámite inicial y se reanudó posteriormente. Atendiendo al cómputo global de duración, según proponen las defensas, poco más de dos años entre la detención de los acusados y la sentencia 'no supone un exceso injustificado y relevante que vulnere el derecho a un juicio en un tiempo razonable'( S.TS. nº 1297/2009, de 18 de diciembre ).

Finalmente, la defensa de Pio solicita que se le aplique la circunstancia atenuante de drogadicción. Se ha practicado una prueba pericial analítica de cabello que demuestra en este acusado 'un consumo repetido de cocaína y cannabis' al tiempo de los hechos (folios 442 a 444 y 448). Sucede, sin embargo, que no hay prueba de que ese consumo repetido implique una adicción. Sabido es que el síndrome de abstinencia acompaña a la adicción y el caso es que Pio no padeció ese problema en los días que duró su detención policial, como lo demuestra el hecho de que, habiendo solicitado asistencia médica, la rechazó después cuando los agentes se disponían a trasladarle al hospital (folio 85). Por otro lado, no hay prueba sobre la antigüedad de sus hábitos tóxicos, ni pericia sobre posible merma de facultades a cuenta de tales consumos, y un alijo de tres kilos de cocaína no apunta a la necesidad de sufragar el coste de dichos hábitos, sino más bien a la intención de lucrarse con ese tráfico ilícito (véase, S.TS. nº 16/2009, de 27 de enero ). En definitiva, no ha quedado acreditado que actuara 'a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior' (art. 21.2º Cp .); la prueba de ello correspondía a la defensa y debía ser tan cumplida como la del hecho delictivo mismo, según enseña la jurisprudencia.

QUINTO.-Corresponde imponer a los acusados Oscar y Santos las penasde seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo ( art. 56.1.2º Cp ) y multa de 103.752'71 euros, valor de la droga incautada (informe pericial a los folios 486 y 487, ratificado en juicio por su autor), siendo éstas las mínimas legales ( arts. 368 y 369 Cp .). Hemos argumentado en el fundamento jurídico precedente las razones de esta individualización, que procede de la actitud colaboradora mostrada por ambos en el juicio oral, a lo que cabe añadir la inexistencia de circunstancias que aconsejen una agravación de la respuesta punitiva (art. 66.1.6ª).

Otras son las circunstancias que concurren en Pio , pues no se dan en él las antes indicadas de carácter favorable y no podemos obviar que era el socio principal de esta operación delictiva, quien recibiría la cocaína en España y dispondría el destino de la misma, pues Santos sólo la traía y cobraba por ello y Oscar carecía de contactos en nuestro país para darle curso en el mercado ilícito, y no había arriesgado dinero en la operación. Su participación relevante se hace merecedora de una sanción superior al mínimo legal, que ciframos en siete años de prisión, inhabilitación por igual tiempo para el derecho de sufragio pasivo y multa de 207.505'42 euros, duplo del valor de la droga. Estas penas se hallan en la mitad inferior del margen legal y las consideramos ajustadas, habida cuenta que podrían imponerse incluso concurriendo una circunstancia atenuante que aquí no se da.

Las multas impuestas a los condenados no llevan aparejada la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código para caso de impago, pues lo impide el apartado 3 de esta norma.

Conforme a la petición del Ministerio Fiscal y la defensa de Santos , éste y Oscar serán expulsados del territorio nacional cuando accedan al tercer grado penitenciario o cumplan las tres cuartas partes de la condena, prohibiéndoseles la entrada en España durante el plazo de diez años ( art. 89.2 y 5 Cp .). Ello será así dada su estancia irregular en nuestro país (folios 66 y 310) y su falta de arraigo aquí, y el plazo fijado es proporcionado a la gravedad del delito.

Acordamos, igualmente, el decomiso y destrucción de la droga incautada y el decomiso de los teléfonos móviles y tarjetas SIM aprehendidas por haber sido utilizadas para la comisión del delito ( arts. 127 y 374 Cp .)

SEXTO.-De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal , los tres acusados abonarán una octava parte cada uno de las costas del proceso, ya que son cuatro los acusados y dos los delitos imputados a cada uno, en petición principal y subsidiaria, habiendo sido absuelto uno de ellos, así como los otros tres de uno de los dos delitos que se les atribuían. Las cinco octavas partes restantes de las costas procesales son declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertiente aplicación

Fallo

Condenar a Oscar , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud públilca, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, siendo ésta de notoria importancia, a las penas de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo y multa de 103.752'71 euros.

Condenamos a Santos , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud públilca, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, siendo ésta de notoria importancia, a las penas de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo y multa de 103.752'71 euros.

Los acusados Oscar y Santos serán expulsados del territorio nacional cuando accedan al tercer grado penitenciario o cumplan las tres cuartas partes de la condena, prohibiéndoseles el regreso a España durante un plazo de diez años a contar desde la fecha de la expulsión.

Condenamos a Pio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, siendo ésta de notoria importancia, a las penas de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo y multa de 207.505'42 euros.

Absolvemos a Oscar , Santos y Pio de los delitos de pertenencia a organización criminal del artículo 570 bis y de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter, ambos del Código Penal .

Absolvemos a Rodrigo con todos los pronunciamientos favorables.

Acordamos el decomiso y destrucción de la droga aprehendida y el decomiso de los teléfonos móviles y tarjetas SIM incautadas.

Condenamos a Oscar , Santos y Pio al pago de una octava parte cada uno de las costas del proceso y declaramos de oficio las cinco octavas partes restantes.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala segunda del Tribunal supremo, preparándose ante esta Audiencia provincial dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el día siguiente al de la notificación de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.