Sentencia Penal Nº 145/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 80/2014 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. MANUEL ESTRELLA RUIZ

MAGISTRADOS

Dª.MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

D.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

S E N T E N C I A nº 145/2014

APELACIÓN ROLLO Nº 80/2014

Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº228/2013(JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ)

DILIGENCIAS PREVIAS Nº1494/2007(JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº5 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA).

En la ciudad de Cádiz a 6 de Mayo de 2014

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación del condenado, Adrian representado por el procurador señor Benítez López y asistido por el letrado señor José Apresa Gómez, y por la representación de MAPFRE EMPRESAS, representada por el procurador señor Guillén Guillén y asistida del letrado señor Antonio José García Saénz y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal y como acusación particular Balbino , representado por el procurador señor Gómez Castro y asistido por la letrada señora Soto delgado. Ha sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº 1 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 10 de Enero de 2014 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Adrian como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y OCHO MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 10 EUROS, lo que representa un importe total de 2.400 euros, CON CUATRO MESES DE PRISIÓN SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE CARGO, PROFESIÓN U OFICIO EN EMPRESAS DE CONSTRUCCIÓN DURANTE UN AÑO.

Que debo condenar y CONDENO a Adrian como autor criminalmente responsable de un delito de LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVE, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE CARGO, PROFESIÓN U OFICIO EN EMPRESAS DE CONSTRUCCIÓN DURANTE SEIS MESES.

Que debo condenar y CONDENO a Adrian de manera directa, a MAPFRE de manera directa pero en los límites de su contrato de seguro, y a FRANCISCO LEÓN CONSTRUCCIONES S.L. de manera subsidiaria, a indemnizar a Balbino en la suma total de 137.901,02 euros más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de ésta hasta el completo pago del principal en el caso del acusado y la empresa que regenta y en el interés del art. 21 de la LCS desde la fecha del siniestro hasta el pago de su parte del principal en cuanto a Mapfre.

Que debo condenar y CONDENO a Adrian al pago de las costas procesales con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma sendos recursos de apelación y admitidos y conferidos los preceptivos traslados se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales

Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada que la Sala da integramente por reproducidos.

Fundamentos

RECURSO DE Adrian

PRIMERO.-Se alza contra la sentencia dictada en primera instancia este recurrente, condenado como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 del Cp y de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1 . y 3 del Cp .

En buena parte, el éxito del recurso habrá de depender de una distinta configuración del factum de la sentencia con lo que a la postre, al margen de otras cuestiones de tipo jurídico, se está apelando por el recurrente a un supuesto error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia.

Y en este sentido, el recurso debe claudicar.

Pretender la sustitución del soporte fáctico elaborado por el Juez a Quo obtenido en base a la apreciación directa e imparcial de las pruebas personales es tarea inútil pues no nos corresponde a nosotros, que no vimos ni oímos a quienes de uno u otro modo protagonizaron los hechos, formular juicios de veracidad sobre sus respectivas declaraciones. Esta función, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 LECrim , compete exclusivamente al Tribunal de instancia que presenció la práctica de la prueba testifical en irrepetibles condiciones de inmediación y concentración. Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. De forma que sólo cabe arrumbar la ponderación de la prueba del juzgador de la instancia, con la consiguiente modificación de los hechos probados, cuando un ponderado examen de las actuaciones ponga de manifiesto un claro y evidente error del juzgador que haga necesario, con criterios objetivos y más allá de subjetivas y discutibles o artificiosas o forzadas interpretaciones del componente probatorio de autos, esa alteración del factum. ( SSTS de 26/4/2000 , 18/7/2002 y 29/1/2005 , entre otras muchas).

Y examinado el acerbo probatorio, encontramos cómo toda la prueba desplegada ha sido de carácter personal, formando el Juzgador su convicción sobre la conjunta valoración de esos testimonios. En este sentido es racional y lógico concluir como hizo el Juez a Quo en cuantos aspectos cruciales se combaten en el recurso; resultó que la obra que acometía la empresa de la que el recurrente era el administrador único y gerente, no dispuso de ningún Plan de seguridad específico para la obra en cuestión ni documento alguno de adhesión a ningún Plan precedente, como se demostró porque a lo largo de la instrucción no se aportó por el recurrente nada que se le pareciera, ni hubo constancia de que en la obra el empresario hubiera designado persona capaz y responsable de la seguridad en la obra de lo que tampoco existe constancia documental y la única persona que se reconoce en el plenario como encargado de la obra declaró que ninguna persona encargada específicamente de la seguridad le impartía instrucciones en ese sentido y que tampoco él tenía confiada esta parcela de actuación ni vio ningún plan de seguridad.

En idéntico sentido , hemos de respetar las conclusiones fácticas del juez a Quo en relación con la inadecuada mecánica de ejecución de la obra desde el punto de vista de la seguridad, tal y como se acreditó con el informe de Asepeyo sobre las causas del siniestro al ejecutarse la nivelación de la calle y canalización para suministro eléctrico , obras que ni siquiera contaban con licencia municipal, de forma incorrecta, a la altura de la calle Altramuz donde para instalar los cables de electricidad se había abierto una zanja en una longitud de unos 30 metros debiendo el trabajador accidentado meter los cables desde el interior de la misma y sobre el cual se derrumbó el muro paralelo, derrumbe causado por no haberse apuntalado el muro ni realizarse la canalización mediante el método de entiba abriendo pequeños tramos de zanja , metiendo los tubos y cerrándola de forma sucesiva. El informe de Asepeyo lo dejó bien claro, informe en el que se recoge que se abrió al menos una distancia de 15 metros de zanja, y resultó de los testimonios del plenario , en concreto, de Balbino , el trabajador accidentado, y Francisco , trabajador jubilado, y cuyos testimonios conformaron en el particular la convicción del juzgador en detrimento del testimonio de Hipolito , encargado de obra, sobre los metros de zanja abiertos y el método de ejecución, resultando en cualquier caso el informe de Asepeyo elemento corroborador de la mala praxis de ejecución y la ausencia de medidas auxiliares de apuntalamiento, pues son esas las conclusiones de ese informe ratificado en el juicio oral. Así mismo, los testimonios de la causa llevaron al juzgador a declarar probado que los trabajadores no recibieron formación ninguna en materia de prevención de riesgos laborales y nuevamente contamos con una total ausencia de acreditación documental aportada por el administrador y gerente sobre el particular . En realidad el unico documento obrante en la causa en relación con la obra en cuestión fue el contrato de seguro.

SEGUNDO.- Y dicho lo anterior, es palmaria la integridad de los elementos típicos de sendos delitos por los que ha sido condenado el recurrente. Pues si el empresario es el primer obligado legal de cuantos menciona el art. 316 del Cp en orden a poner a contribución de los trabajadores los medios necesarios para que desempeñen sus labores en condiciones de seguridad, en este caso, la debacle de la obra en materia de prevención de riesgos laborales fue absoluta pues ni la obra contó con un Plan de seguridad ni contó con los medios auxiliares que hubieran evitado el derrumbe del muro, puntales, ni contó con un profesional designado o delegado del empresario para asumir el control de la seguridad ni se instruyó a los trabajadores sobre los riesgos del tajo ni, como era de esperar, se acometió la obra de forma correcta con lo que el riesgo que se generó para la vida e integridad del trabajador, que en ese momento se encontraba en la zanja metiendo los tubos, fue grave, real y directamente derivado de la infracción de normas laborales , omisión imputable al recurrente , al respecto de lo cual nos remitimos a la normativa laboral que señala el Juez a Quo pues como tal empresario ni asumió de forma efectiva dicha labor preventiva ni delegó la misma en persona capaz ni le facilitó tampoco los medios necesario para ello, como se demuestra por el hecho de que incluso el propio capataz encargado solicitó a la empresa unos puntales que nunca llegaron, ni llevó a cabo el más mínimo control sobre el particular.

El recurrente invoca que el encargado en materia de seguridad en la obra era el arquitecto técnico señor Leoncio pero ningún testimonio, a parte de la declaración del acusado, corroboró tal aseveración ni vio el Juez elementos corroboradores externos sobre el particular sin que en tal sentido se pueda admitir que a la sazón trabajara para la empresa como perito, si no hay constancia alguna que se le encomendara como miembro de la dirección facultativa la obra concreta. Y no puede pretenderse excluir la responsabilidad penal del empresario por la mera presencia de un encargado cuando ni se le encomienda de forma expresa la vigilancia de la seguridad de los trabajadores, ni se le dota de medios auxiliares de seguridad, ni se le imparte instrucción alguna sobre el particular, ni constan más conocimientos ni formación del encargado que su 'experiencia', ni consta plan de seguridad en obra .

Y, precisamente, la total ausencia de iniciativa en materia de prevención de riesgos laborales hizo fácilmente previsible al acusado la probabilidad de producción del resultado lesivo acaecido, erigiéndose la imprudencia en grave ante la evidencia y magnitud del cúmulo de infracciones atribuibles a la conducta omisiva e indolente del empresario, de forma que no cabe duda alguna de los elementos objetivos y subjetivos del delito de lesiones por imprudencia.

TERCERO.-.Invoca el recurrente que el accidente vino producido por causa unicamente de la imprudencia grave del trabajador, quien conocía por su experiencia perfectamente el riesgo que asumía y a quien no se le ordenó introducirse en la zanja para meter los tubos y los cables, omitiendo así las más elementales normas de cuidado, sabedor de que el muro no estaba apuntalado.

Esta falta de diligencia excluiría, a juicio de este apelante, por su relevancia, la culpa del empresario pues, a juicio siempre del apelante, dicha imprudencia es tan notoria y elemental que resultaría imprevisible para el propio empresario.

Este motivo se desestima.

La condena del acusado por el delito del art. 316 del Cp , contra los derechos de los trabajadores, está más que justificada. La Jurisprudencia es clara al referir que el bien jurídico del artículo 316 del Cp es la seguridad en el trabajo que por disposición normativa debe proteger incluso al trabajador de sus propias negligencias o imprudencias no temerarias - artículo 15.4 de la LPRL -. Y es que el bien jurídico protegido está constituido por la seguridad en el trabajo vinculada a la vida, la salud y la integridad física de los trabajadores. La seguridad en el trabajo se constituye en un bien jurídico autónomo relacionado con el deber empresarial de velar por esa seguridad, lo que comporta que al no ser disponible el correlativo derecho de los trabajadores a unas condiciones de trabajo seguras, resulte irrelevante el consentimiento del trabajador o la aceptación tácita o explícita del riesgo. En este sentido, entre otras muchas, la SAP de León de 27 de abril de dos mil cinco , Sevilla de 24 de marzo de dos mil cuatro con mención de la STS 5 de septiembre de 2001 . Es un principio definitivamente adquirido en el ámbito de las relaciones laborales el de la protección del trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales, principio que inspira toda la legislación en materia de accidentes de trabajo, ya que la propia dedicación a la tarea encomendada concentra la mente del obrero en esa tarea y si tiene un descuido ha de estar protegido para evitar, pese a ello, el percance; siendo ésta la razón de ser de las medidas de seguridad vigentes al respecto y de que éstas deban concretarse en los preceptivos estudios de seguridad. En el mismo sentido la SAP de Madrid de 15 de noviembre de dos mil dos y 17 Mar. 1999 que advierte que «... no conviene perder de vista que nos encontramos ante un accidente laboral en el cual la doctrina jurisprudencial ha reiterado la irrelevancia de la conducta de la víctima a causa de su propia imprudencia profesional derivada de la habituación al riesgo, pues sobre ello está la obligación del empresario, encargado y demás personal de cumplir y hacer cumplir las medidas de seguridad, incluyéndose la posibilidad de que el trabajador las incumpla como consecuencia de aquella habituación al riesgo que puede producir el desempeño de su actividad...». La relación laboral no es horizontal o simétrica, sino vertical o asimétrica al conferirse en exclusiva al empresario el poder de dirección y organización de la estructura empresarial donde se inserta la prestación laboral, y de ahí la obligación de control y de verificación del cumplimiento por parte de los trabajadores de las medidas de seguridad. En este sentido se pronuncian los artículos 14.2 y 4 de la LPRL , así como los artículos 15 y 16 del mismo texto legal que establece los principios de prevención y de evaluación de los riesgos, y de ahí que el empresario debe tener en cuenta incluso las distracciones e imprudencias de los trabajadores. Y así el Tribunal Supremo advierte que no puede perderse de vista que en muchas ocasiones los trabajadores se ven inmersos en situaciones y circunstancias que llevan consigo un alto riesgo para su vida e integridad física (TS S 14 Jul. 1999), sin que las circunstancias específicas y concretas de cada trabajador, como lo puede ser la edad, la capacidad o la cualificación, justifiquen como base de principio que la víctima asumió el riesgo inherente al tipo de trabajo encomendado (TS S 19 Oct. 2000);. Si así fuera es indudable que ello importaría una práctica liberación del deber de cuidado para el empleador, que, como es lógico, siempre se podría amparar en la tácita renuncia del trabajador para justificar su incumplimiento. Como dice la SAP de Burgos de 5 de octubre de 2007 es el carácter supraindividual del bien jurídico protegido por estos delitos de peligro, en su función de delito barrera de prevención, y la indisponibilidad del derecho de seguridad y eficaz prevención en el ámbito laboral, lo que hace irrelevante la imprudencia o voluntad más o menos renuente o incumplidora del trabajador.

Cuestión distinta es la relevancia que el grado de imprudencia del trabajador puede tener en el delito de resultado. A este respecto el estado de la Jurisprudencia es muy avanzado. En términos generales podemos decir que todo lo relativo a seguridad en el trabajo y a la formación de trabajadores es irrenunciable, como ya se establece en el artículo 3.5° del Estatuto de los Trabajadores y consagrándose en el artículo 19 el derecho que tienen los trabajadores a recibir formación práctica y adecuada en materia de seguridad y la obligación que tiene el empresario de prestarla. Sin embargo, sin dejar de tener en cuenta esta premisa, puede haber casos en los que el deber de cuidado infringido por la víctima no resulte comprendido por el infringido por el empresario y sea para éste racionalmente imprevisible la infracción del trabajador. En estos casos, en línea de principio, puede llegar a carecer de relevancia típica para el empresario el acaecimiento dañoso que se hubiese producido en la persona del operario, pues en los ilícitos imprudentes no basta con que la acción o la omisión, que infringe la norma de cuidado, sea causal respecto del resultado, para que se pueda realizar el Juicio de imputación, ya que éste exige constatar la existencia de una relación de adecuación entre la conducta y el resultado en el sentido de que éste sea previsible, en general, como consecuencia típica de la conducta y por lo cual el resultado pudo ser tomado en cuenta en el proceso de formación de voluntad. En este sentido la SAP de Cádiz de 5 de noviembre de 2003, Sección 8 ª.

Es por ello que es en estos delitos de resultado en el ámbito laboral donde cobra verdadero sentido la conocida distinción del Tribunal Supremo entre imprudencia profesional (que debe prever el empresario y el encargado según el artículo 10 de la antigua Ordenanza de Seguridad e Higiene y el 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ), consistente en las distracciones o descuidos del trabajador que se producen por necesidades del trabajo y son imprevisibles para el mismo debido a su familiarización y habituación con el riesgo en trabajos peligrosos; y la imprudencia temeraria (que es imprevisible para el empresario y encargado) consistente en la omisión por el trabajador de la diligencia más elemental sin necesidad laboral alguna. Partiendo de esta distinción se vendría a excluir la responsabilidad del empresario, encargado, etc., cuando la imprudencia del trabajador es la causa eficiente del resultado (imprudencia temeraria del trabajador), porque rompe o interrumpe el nexo causal, de forma que solo la imprudencia temeraria de la víctima se considera causa del resultado, pero no la imprudencia profesional que ha de ser prevista por los empresarios y encargados; esta doctrina viene recogida de forma muy esclarecedora en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Logroño de 10 de diciembre de 1.997 y la SAP de Cádiz de 3 de noviembre de 2003, sec. 1 ª.

En torno al problema de la contribución de la víctima en la producción del accidente, deben tenerse aún en consideración otros elementos:

Primero.-Que si el deber de cuidado infringido por la víctima con su intervención, es consecuencia de una orden directa y expresa recibida por el empresario o encargado, ello privará de relevancia a la imprudencia del trabajador y permitirá afirmar la responsabilidad de aquél en el resultado.

Segundo.-Que si el deber de cuidado que el trabajador infringe con su intervención es una consecuencia de su habituación al riesgo (imprudencia profesional) que comporta el trabajo que desarrolla, ha de afirmarse que no cabe hablar de compensación de culpas en el ámbito penal, pero lo que si vale, es valorar la conducta de los distintos intervinientes, incluida la de la propia víctima, desplazando así el tema de la culpabilidad al de la causalidad, que le es propio, con la inevitable repercusión en la adecuación del grado de culpa, determinando incluso una moderación en la cuantía de la indemnización, ámbito, el de la responsabilidad civil en el que la imprudencia del trabajador nunca resultará irrelevante. SAP de Tarragona de 15/06/2007 .

No se ha llegado a concretar criterios claros en la determinación de los grados de la imprudencia y suele atenderse, para calificarla de temeraria, a la inobservancia, mayor o menor, de deberes elementales de cuidado que deben ser exigidos al hombre menos diligente ( STS 2011/2000 de 20 de diciembre ). Se vendría a decir que es grave o temeraria cuando se ha actuado con un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado. En todo caso, como indica la STS de 17 de mayo de 2001 860/2001 : «... nada obsta para que, cuando en la causación de un resultado hayan concurrido varias conductas culposas de distintos agentes, la gravedad de cada una de ellas pueda ser de distinto grado y gravedad. Por lo tanto la concurrencia de plurales imprudencias no puede determinar automáticamente la degradación de todas para tener que calificarlas de leves sino que, sin perjuicio de la concurrencia de varias para el resultado, unas pueden ser graves y otras menos graves o leves, según la entidad del descuido de expectativas socialmente exigibles y la del deber objetivo de cuidado omitidos».

En el caso sometido a consideración de la Sala, nuevamente encontramos una contradicción entre los hechos del pasado ansiados por el recurrente y los establecidos de forma imparcial y con todas las garantías por el Juez a Quo, quien establece probado que el trabajador accidentado recibió la orden de introducirse en la zanja para instalar los tubos de conducción y así lo depuso en el plenario dicho operario, de forma que queda arrumbado ya el motivo. Amén de lo anterior, el testimonio de dicho operario determinó que durante los ocho meses que duraron las obras antes del accidente se empleó la misma inadecuada técnica de entubación, sin apuntalamiento y con apertura de largos tramos de zanja, con lo que el riesgo de accidente no fue algo puntual ni fortuito o imprevisible ni consta tampoco una previa cualificación en prevención de riesgos del trabajador ni formación ad hoc sobre la seguridad en este tipo de obras, formación específica que no gratuitamente dedudirla de la simple « experiencia laboral » sin mayor aditamento.

RECURSO DE MAPFRE EMPRESAS

CUARTO.-Se alega por la aseguradora la exclusión de la indemnización en aplicación de las condiciones particulares de la Póliza -ff. 103 y ss- al establecer « el contrato de seguro surte efecto por daños ocurridos por primera vez durante el periodo de vigencia, cuyo hecho generador haya tenido lugar después de la fecha de efecto del contrato y cuya reclamación sea comunicada al Asegurador de manera fehaciente en el periodo de vigencia de la póliza o en el plazo de 24 meses a partir de la fecha de extinción del contrato».

Se alega que la primera vez que la aseguradora tiene conocimiento del siniestro se produce en la fase intermedia del procedimiento cuando se le da traslado de los escritos de acusación en su condición de responsable civil directa, en julio de 2011 -ff.304 y ss-, siendo así que la póliza causó baja el 23 de abril de 2009 y, como no hay constancia de comunicación fehaciente del siniestro en fecha anterior, resultaría excluido el siniestro del ámbito de cobertura temporal.

Independientemente de que no consta en autos el documento de baja de la póliza que se dice aportado al acto del juicio, en todo caso, hemos de traer a colación la STS de 14 de febrero de 2011 para un supuesto Žsimilar : « Definido el seguro de responsabilidad civil por el artículo 73 LCS como aquel por el que el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado conforme a Derecho, es bien conocido el debate doctrinal sobre si lo decisivo es el hecho causante de la obligación, el nacimiento de la obligación misma o la reclamación del perjudicado.

Esta Sala, en línea con la postura mantenida por una destacada doctrina científica, ha declarado ( STS de 3 de julio de 2009, RC n.º 2688/2004 ) que la deuda de indemnización nace de manera inmediata cuando se verifica el hecho dañoso del que deriva, y que es la causa del siniestro que se encuentra en el origen de la obligación derivada de la responsabilidad civil. Como a partir del momento en que se produce el hecho dañoso, el patrimonio del asegurado se ve gravado por el adeudo generado por aquel y surge el débito de responsabilidad, ha de concluirse que el siniestro en el seguro de responsabilidad civil coincide con el nacimiento de la deuda generada por el hecho dañoso.

La sentencia de 14 de junio de 2002 (RC nº 3847/96 ), en relación con la redacción originaria del artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro , declaró que la jurisprudencia de esta Sala interpretaba dicho artículo identificando siniestro con hecho causante y no con reclamación del perjudicado, lo que implica en que el deber de indemnizar nazca desde que se originan los daños y como reacción frente a ellos.

Con arreglo a este criterio, las cláusulas de delimitación temporal o 'claims made' que buscan desplazar la deuda de responsabilidad al momento en que se produce la reclamación, al margen del seguro vigente al producirse el siniestro, han sido aceptadas por la jurisprudencia únicamente en tanto fueran en beneficio y no perjudicaran los derechos del asegurado o perjudicado, reputándose como lesivas en caso contrario ( SSTS de 20 de marzo de 1991 y 23 de abril de 1992 , la cual declara que una interpretación contraria llegaría al absurdo de excluir de la cobertura daños causados en fecha próxima a la expiración de la póliza pero que los asegurados no hubieran podido comunicar a la aseguradora porque nada se les habría reprochado ni reclamado todavía). Como declara la STS de 14 de julio de 2003, RC n.º 3482/1997 , aunque la de 8 de septiembre de 1998, RC n.º 1326/94 , atendió a la cobertura por reclamación durante la vigencia de la póliza con independencia del momento en que se hubiera producido el hecho causante, lo hizo en beneficio del asegurado, respecto de una póliza que no añadía delimitación temporal alguna del hecho causante y descartando que la comunicación de la reclamación a la aseguradora fuera del plazo de vigencia de la póliza pudiera menoscabar la acción directa del tercero perjudicado. En parecidos términos se pronuncia la STS de 28 de enero de 1998, RC n.º 3279/1993 . Y la STS de 10 de noviembre de 1995, RC nº 1726/92 , declaró con carácter general la preferencia de lo pactado en una póliza que atendía primordialmente al conocimiento por el arquitecto asegurado de las consecuencias del daño, pero lo hacía igualmente en beneficio de este y en consideración a una amplia cobertura más allá del plazo de garantía de diez años del art. 1591 CC (LA LEY 1/1889) .

Esa consideración no ha variado tras la reforma introducida por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre (LA LEY 3829/1995) , pues, según declara la STS de 14 de julio de 2003 , antes citada, la adición de un segundo párrafo al artículo 73 LCS por la D. Ad . 6ª.5 de la Ley 30/1995 (LA LEY 3829/1995) , de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados solo demuestra que para la ley las cláusulas en cuestión tienen hoy el carácter de 'limitativas de los derechos de los asegurados' (la norma misma les atribuye expresamente esa naturaleza) y por tanto 'admisibles' conforme al art. 3 de la misma ley , esto es, con el requisito de aparecer destacadas de modo especial en la póliza y tener que ser específicamente aceptadas por escrito.

B) En aplicación de este criterio jurisprudencial, la decisión de la AP fue correcta, pues las cláusulas que tienen por objeto prescindir del hecho causante y circunscribir la cobertura del seguro de responsabilidad civil a los supuestos en que la reclamación del perjudicado se hace y notifica a la compañía aseguradora dentro del periodo de vigencia del contrato, lejos de delimitar el riesgo cubierto lo que implican es una restricción de los derechos del asegurado y del perjudicado, razón por la que su validez, tanto bajo la vigencia del artículo 73 LCS anterior a la reforma operada por la LOSSP de 1995 (LA LEY 3829/1995) 'aplicable por razones temporales-, como a partir de la entrada en vigor de esta, se encuentre condicionada al cumplimiento de los requisitos que contempla el artículo 3 LCS referentes a aparecer destacadas de forma especial y haber sido expresamente aceptadas por escrito.

Dicho lo anterior, la invocación ha de claudicar pues no puede ser considerado como un hecho que pueda ser propuesto por vía de excepción a los terceros que ejercitan la acción directa como perjudicados aquéllos que dependen de la conducta más o menos diligente del asegurado, dado que esta acción es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado ( art. 76 LCS ).

Es lugar común en la doctrina que no es susceptible de ser opuesta al perjudicado una excepción fundada en un hecho vinculado a la conducta del asegurado y no comporta una delimitación de la cobertura sino la exclusión de un concreto siniestro fundada en la conducta subjetiva del asegurado.

La conceptuación de ciertas excepciones como objetivas y oponibles al perjudicado por hallarse fundadas en la ley o en la voluntad paccionada de las partes, concebida especialmente para el supuesto en que el asegurador opone al perjudicado causas de exoneración de la responsabilidad del asegurado o hechos sobrevenidos que determinan la extinción de la relación obligatoria, no resulta aplicable a este supuesto, en que el hecho que se opone se funda en la alegación de una conducta del asegurado pero no, en palabras de las SSTS de 7 de mayo de 1986 y 2 de diciembre de 1998 , en una circunstancia objetiva determinante del evento dañoso.

La SAP de Madrid, Sección 21ª, de 16 de octubre de 2007 abunda en esta idea al referir « las excepciones en sentido estricto que si son inoponibles por el asegurador al tercer perjudicado que ejercita la acción directa no son mas que aquellas que se refieren a hechos, mas en concreto omisiones, del asegurado a los que se anuda, en la ley, la liberación de la obligación del asegurador de indemnizar al asegurado al producirse el siniestro o una rebaja en la cuantía indemnizatoria. Se trata de excepciones basadas en la conducta del asegurado, ya que la valoración subjetiva de la conducta del asegurado es irrelevante a los efectos de la acción directa del perjudicado contra el asegurador. Solo estas excepciones son inoponibles por el asegurador al tercer perjudicado. Y, aun sin hacer una enumeración exhaustiva de las mismas, pueden reseñarse las siguientes:

a/ Incumplimiento del deber de declaración del riesgo por el tomador del seguro, tanto antes de la conclusión del contrato ( artículo 10 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro ) como durante la vigencia de la relación jurídica ( artículos 11 y 12 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro ).

b/ Suspensión de la cobertura del seguro por el impago de la prima ( artículo 15 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro )

c/ Incumplimiento del deber de comunicar el siniestro al asegurador ( artículo 16 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro )

d/ Incumplimiento del deber de salvamento ( artículo 17 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro )

e/ Falta de comunicación de la existencia de varios seguros ( artículo 32 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro ).

QUINTO.- El siguiente motivo de recurso ha de ser estimado. En efecto resulta de aplicación el art. 20.6 de la LCS que establece el dies a Quo de los intereses moratorios en el día de la comunicación del siniestro y que no consta efectuada aquí ni por el asegurado ni por el perjudicado ni hay constancia de conocimiento alguno del suceso por la aseguradora hasta que tiene intervención en la fase intermedia del proceso penal. Consecuentemente los intereses deberán devengarse a partir de 5 de julio de 2011 si bien que aplicando el tipo más alto entre el interés anual igual al legal del dinero incrementado en el 50% o el tipo del 20% al haber transcurrido ya dos años desde el siniestro cuando la aseguradora toma conocimiento de éste y conforme la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2007 , sentencia del Pleno de la Sala Primera que aplica la doctrina de los tramos y no del tramo único.

SEXTO.- Por lo que respecta al importe de la indemnización concedida en concepto de incapacidad permanente total para la profesión habitual el Juez ha valorado de forma especial la edad del lesionado, joven en términos laborales, y el carácter invalidante de las secuelas sufridas para las ocupaciones habituales de la víctima con limitación a la bipedestación prolongada y síndrome depresivo grave sin que considere la Sala dicho criterio arbitrario o exacerbado.

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Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MAPFRE EMPRESAS y con desestimación del recurso interpuesto por la representación de Adrian , ambos contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal nº1 de Cádiz en fecha de 10/1/2014 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el único sentido de establecer como díes a Quo de los intereses moratorios a imponer a la aseguradora y tipo impositivo los recogidos en el fundamento jurídico quinto de esta resolución y CONFIRMAMOSdicha resolución en todo lo demás y con declaración de oficio de las costas procesales en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme lo pronunciamos, mandamos y firmamos.