Sentencia Penal Nº 145/2014, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 58/2014 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00145/2014

A. Penal 58/2014 S180914.6U

Sentencia Apelación Penal Número 145

PRESIDENTE

SANTIAGO SERENA PUIG

MAGISTRADOS

GONZALO GUTIÉRREZ CELMA

ANTONIO ANGÓS ULLATE

En Huesca, a dieciocho de septiembre de dos mil catorce.

En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca ha visto el recurso de apelación interpuesto en la causa procedente del Juzgado de primera instancia e instrucción número 3 de Huesca y tramitada como procedimiento abreviado número 5 del año 2012, por delitos de tenencia ilícita de armas y contra la fauna, rollo número 354/2012 ante el Juzgado de lo Penal de Huesca y 58/2014 ante esta Sala, contra los acusados: Eladio y Horacio , cuyas circunstancias personales constan en la resolución impugnada, defendidos por los letrados Alberto Mateo Soria y Juan Ramón Diego Barrado, respectivamente. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal. En esta alzada, actúan como apelantes los acusados, y, como apelado, el Ministerio fiscal. Es ponente de esta sentencia el Magistrado ANTONIO ANGÓS ULLATE.

Antecedentes

PRIMERO: En la causa antes reseñada, el Juzgado de lo penal de Huesca dictó la sentencia apelada el día 10 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva dice literalmente así:

'FALLO

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eladio como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eladio como autor responsable de un delito contra la flora y la fauna, previsto y penado en el art 335.2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES DE MULTA con una cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y a la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por el tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Horacio como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de la condena.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Horacio como autor responsable de un delito contra la flora y la fauna, previsto y penado en el art 335.2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES DE MULTA con una cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y a la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por el tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES.

Se les condena al pago de las costas procesales por mitad por ambos acusados [...]'.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia, los acusados, Eladio y Horacio , interpusieron sendos recursos de apelación mediante la presentación de los oportunos escritos, en cuyas respectivas súplicas interesaron a esta Audiencia provincial su absolución, y subsidiariamente que se impusieran las penas en su grado mínimo. El Juzgado admitió a trámite los recursos y dio traslado a las demás partes por el término legal para que hicieran alegaciones por escrito. En esa fase, el Ministerio fiscal impugnó ambos recursos. Seguidamente, el Juzgado elevó las actuaciones a este Tribunal, que procedió a la deliberación de esta sentencia.

ÚNICO: Aceptamos y damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada, salvo el párrafo segundo, que queda suprimido del relato, así como la última expresión, 'tanto de licencia de armas como de la autorización para cazar en aquel terreno sometido a régimen cinegético especial', la cual quedará redactada del siguiente modo: 'de licencia de armas'.

Fundamentos

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada, salvo en lo que a continuación puedan quedar contradichos, especialmente cuando nos refiramos al delito del artículo 335.2 del Código penal .

SEGUNDO: 1. Los dos acusados, Eladio y Horacio , mantienen en sus correspondientes recursos que procede su absolución de los dos delitos por los que han sido condenados en primera instancia: de tenencia ilícita de armas del artículo 564 y contra la flora y la fauna del artículo 335.2, el primer acusado, en concepto de autor directo, y el segundo, como cooperador necesario.

2. Aducen primeramente error en la valoración de la prueba. Sin embargo, tras el examen de las actuaciones y el visionado de la grabación del juicio no apreciamos error alguno en la valoración de la prueba defendida en la sentencia apelada, por más que las partes apelantes intenten hacer prevalecer su subjetivo e interesado criterio sobre el objetivo e imparcial parecer de la Magistrada Juez de instancia -y de este mismo Tribunal de apelación- después de someter a su inmediata crítica la veracidad intrínseca de cuantas declaraciones se hicieron en su presencia en el acto del juicio oral, con sometimiento a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción de las partes, con todas las formalidades legales y, por lo tanto, en condiciones aptas para desvirtuar la presunción de inocencia, entendida como regla de juicio o derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, tal como vamos a ver y sin perjuicio de lo que digamos al hablar del delito contra la fauna.

3. Las pruebas más importantes con que contamos para justificar los hechos declarados probados son las declaraciones testificales de los dos agentes del SEPRONA identificados con su TIP o número profesional, NUM000 y NUM001 , las cuales debemos dar prioridad frente a las manifestaciones interesadas de los mismos acusados y las declaraciones de los demás testigos. Aparte de que no constan motivos espurios que pudieran haber determinado las declaraciones de los agentes hasta el punto de faltar intencionadamente a la verdad, como de manera infundada sostiene el acusado Eladio en su recurso, ninguno de los argumentos expuestos por los apelantes desvirtúa la veracidad de las declaraciones emitidas por ambos testigos.

4. En primer lugar, es cierto que en el atestado consta como secretario el agente mencionado en segundo lugar, NUM001 ; pero el atestado no es equiparable a una actuación judicial hasta el punto de determinar algún tipo de prohibición o inhabilitación para ser testigo de aquellos que lo hubieran confeccionado, sino más bien todo lo contrario, en su condición de informe o autoinforme profesional que luego debe ser ratificado en el juicio oral a través de prueba testifical, como se desprende de los artículos 292 a 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con independencia de los propios requisitos formales del propio atestado, como que su redacción debe ser hecha por un componente de la Policía Judicial, según exige el citado artículo 292. Además, el instructor del atestado correspondió en este supuesto a otro miembro de la Guardia Civil que ninguna intervención tuvo en los hechos, el sargento con TIP número NUM002 . Por todo ello, no podemos admitir la ilicitud o invalidez de la declaración testifical del agente NUM001 , como tampoco su falta de imparcialidad, aparte de que contamos con las manifestaciones del otro guardia civil, NUM000 . Por otro lado, que el mismo agente NUM001 dijera en el juicio que no había sido el secretario del atestado no significa que faltara a la verdad deliberadamente al referirse a este dato, porque pudo haberlo olvidado, dada su naturaleza, ni mucho menos que hubiera sido inveraz en el resto de su declaración.

5. En cuanto a los demás detalles del atestado a los que con profusión se refieren los apelantes, podemos indicar:

A) Que ambos agentes del SEPRONA conocieran que el acusado Eladio carecía de permiso de armas, como declaró el agente NUM001 en el juicio, corrobora más bien la veracidad de las manifestaciones de este testigo, al explicar todos los detalles y circunstancias sobre los que se le preguntó, y no supone que los miembros del SEPRONA hubieran falseado la versión que dieron sobre los hechos enjuiciados.

B) No vemos la trascendencia de la falta de incorporación de la hoja de servicio del arma tras aludir en el atestado que llegó a pertenecer a un hermano del acusado Eladio (folio 21 del atestado y 22 de las actuaciones), dado que indudablemente pertenecía al otro acusado en el momento en que ocurrieron los hechos.

C) La inscripción nominal que aparecía en el machete o cuchillo era ciertamente ' Conrado ', padre del coacusado Eladio , a tenor de lo que consta en la 'diligencia de reseña de efectos intervenidos' (folio 18 del atestado) y ratifica después la 'diligencia de informe' (folio 20 del atestado), y no ' Imanol ', como por evidente error material se hizo constar al principio del atestado, en la 'diligencia de manifestación' de ambos agentes que aparece al folio 3 del atestado, como vino a aclarar el agente NUM000 en el juicio, por lo que tampoco vemos la importancia de ese error material.

D) La falta de práctica de algunas diligencias, como las necesarias para comprobar si se había utilizado o no el arma localizada en el vehículo, no demuestra por sí misma 'que lo único que interesaba a los agentes era imputar al Sr. Eladio un delito independientemente de la realidad', como se dice de forma indebida en el recurso interpuesto por ese acusado. En todo caso, un disparo o la ausencia de él no es incompatible con los hechos enjuiciados ni con que Horacio hubiera llegado hasta el vehículo antes o al mismo tiempo que los miembros del SEPRONA junto con Eladio , a pesar de la distancia entre el puesto y la zona de aparcamiento de los vehículos de los cazadores que participaban en la batida de caza, seguramente después de que Horacio hubiera sido advertido por el otro acusado mediante el teléfono móvil antes de ser detenido, de acuerdo con los convincentes datos aportados por los agentes, entre los que se encuentran que tardaron unos 10 minutos en encontrar el arma que Eladio había escondido entre los erizones.

6. La discordancia entre lo declarado por uno y otro agente sobre si estaba o no cargado el otro rifle propiedad del segundo acusado, Horacio , y que fue encontrado posteriormente en el interior de un vehículo, no deja de ser asimismo un aspecto intrascendente. Aun partiendo del criterio defendido por el agente que aporta el dato más beneficioso para los acusados - NUM001 - y que se corresponde con el atestado, en el que no se indica que el rifle enfundado encontrado en el vehículo estuviera municionado o cargado, entendemos que el error que podría haber cometido el agente NUM000 no dejaría de ser involuntario y no desacredita el resto de su declaración, a la vista del resultado de todas las pruebas practicadas y de las circunstancias del supuesto enjuiciado. En todo caso, el acusado Horacio tenía la disponibilidad de ese segundo rifle encontrado en el vehículo, lo cual es compatible con que dejara al otro acusado el arma objeto de delito.

7. Respecto a la concreta identificación de Eladio como la persona que portaba el arma y que la escondió entre los matorrales del lugar tras ver que se acercaba el helicóptero durante un vuelo de inspección, nos remitimos a los acertados argumentos contenidos en la sentencia apelada, los cuales ya hemos aceptados y dado por reproducidos con anterioridad para evitar repeticiones innecesarias. En respuesta a los concretos argumentos desarrollados en los recursos, podemos añadir que en el atestado consta el uso de prismáticos desde el helicóptero (folio 4 de los autos). Con relación a los chalecos reflectantes, los agentes ya aclararon en el juicio que, después de saltar del helicóptero, comprobaron que había otros cazadores distintos del acusado Eladio que no lo llevaban; pero no por ello se confundieron en su identificación, máxime cuando lo conocían anteriormente, en el puesto no había más personas y la movilidad en esa zona era muy complicada por los numerosos matorrales punzantes -erizones y aliagas-, aparte de la información que les suministró algún otro cazador que se encontraba en un puesto de caza distinto. En consecuencia, sobre este extremo tampoco apreciamos un motivo de incredibilidad de las declaraciones de los miembros del SEPRONA. Además, aunque pueda estar permitida la presencia de acompañantes en una batida de caza, lo cierto es que no deja de ser extraño la presencia como mero acompañante de una persona que no había sido ajena a la caza, dado que con anterioridad había sido condenada por un delito contra la flora a la pena de inhabilitación especial para cazar que cumplió el día 11/10/2008 (folio 57).

8. Asimismo, nos remitimos a la sentencia apelada en cuanto a la participación del otro acusado, Horacio . A mayor abundamiento, podemos resaltar la dificultad de asumir que un cazador decida dejar el arma ya municionada a la vista de cualquiera y acudir sin ella a otro punto para comprobar la algarabía que provocaba la jauría de perros a fin de evitar que se mataran entre ellos, como adujo en el juicio. Además, no es esta la explicación que dio ante el Juzgado instructor con el fin de justificar que no portaba el arma, sino que allí mantuvo que vio a un jabalí pequeño y que lo abatió con los perros y con un cuchillo -cuando en realidad nadie de la batida cobró pieza alguna-, lo cual constituye un contraindicio de culpabilidad o coartada falsa que perjudica al acusado, una vez exhibidas en el juicio sus declaraciones sumariales (folios 43 y 44).

TERCERO: Ambos acusados discuten también en su recurso la tipicidad de los hechos. Con relación al delito de tenencia ilícita de armas, ciertamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que este delito exige un 'corpus' (detentación, aprehensión o posesión del arma) y un 'animus' (intención de poseer, 'animus possidendi, animus sibi habendi') que excluye las detentaciones fugaces, pasajeras o momentáneas. Sin embargo, a la vista de los hechos declarados probados no podemos asumir una mera posesión espontánea del rifle o con la mera finalidad de contemplación o examen, ni tampoco una ocupación momentánea como mero servidor de la posesión, que son los supuestos contemplados en la jurisprudencia para excluir la tenencia ilícita del arma, sino, por el contrario, su plena disponibilidad por parte del acusado Eladio para poder ejercer la caza de jabalí dentro de la batida organizada con tal finalidad.

CUARTO: El delito contra la flora y la fauna previsto en el artículo 335.2 -cuya autonomía respecto del apartado 1 del mismo precepto ya hemos declarado en anteriores ocasiones- exige la ausencia del 'debido permiso del titular cuando se cace o pesque en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético especial. En el presente caso, con independencia de si la acción típica de cazar va más allá del resultado o de la fortuna de cobrarse efectivamente una pieza de caza, hemos de resaltar que sí constaba un permiso genérico de batida para el día de autos en el monte propio de la Comunidad Autónoma de Aragón HU-1021, 'para intentar paliar los daños en los cultivos de las fincas particulares enclavadas en la parte sur del citado monte', si bien, aparte de la presencia de al menos un Agente de Protección de la Naturaleza, 'para cada permiso de batida se incluirá el listado de posibles participantes', que 'deberán estar en posesión de la correspondiente Licencia de Caza así como del permiso escrito del Presidente de la Sociedad de Cazadores en su caso' (folio 25). Ese permiso genérico concedido por la DGA favorecía también al acusado Eladio , aunque él no aparezca en el listado o relación de participantes (folio 24), lo cual no deja de ser el incumplimiento de un requisito formal o administrativo que no desvirtúa la realidad del permiso concedido para la batida. Además, Eladio se disponía a cazar sin disponer de la oportuna licencia o permiso de armas, por lo que, para ocultar tal circunstancia, es lógico que no apareciera en el listado de cazadores, con lo cual esa estrategia no deja de formar parte de la propia comisión del delito de tenencia ilícita de armas. De este modo, los propios agentes del SEPRONA aclararon que el atestado se centró exclusivamente en el delito de tenencia ilícita de armas. Asimismo, debemos destacar que las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2000 (ROJ: STS 858/2000 ) y 23 de febrero de 2006 (ROJ: STS 916/2006 ), aun no siendo aplicables directamente al presente supuesto, desarrollan una doctrina que podemos considerar restrictiva sobre el concepto de la acción de cazar o pescar sin el debido permiso administrativo. Por todo ello, nos inclinamos por considerar atípica la actuación de Eladio respecto al hecho de cazar sin permiso, lo que conlleva su absolución y la del otro acusado del delito previsto en el artículo 335.2 del Código Penal .

QUINTO: Los acusados piden subsidiariamente en su recurso que se impongan las penas en su grado mínimo, aunque sin desarrollar ningún tipo de argumentación. Además, el Juzgado ha procedido a un prudente, razonado y moderado uso del libre arbitrio que, en materia de individualización de la pena o dosimetría punitiva, le concede el artículo 66, regla 6.ª, del Código Penal , y ha fijado las penas dentro de los límites previstos en el tipo aplicado de tenencia ilícita de armas, cuya extensión, a juicio de este Tribunal, es apropiada y ajustada a las circunstancias de los culpables y a la gravedad de los hechos juzgados, de acuerdo con las razones expuestas en la sentencia apelada, por lo que este criterio no puede ser sustituido, sin más, por el subjetivo e interesado parecer de los apelantes.

SEXTO: Debemos declarar de oficio las costas de esta alzada, conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que los recursos han sido estimados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: ESTIMAMOS en parte los recursos de apelación interpuestos por los acusados, Eladio y Horacio , contra la sentencia referida, que REVOCAMOS parcialmente en el siguiente sentido: A) ABSOLVEMOS a ambos acusados del delito contra la flora y la fauna previsto y penado en el art 335.2 del Código Penal , por lo que dejamos sin efectos cuantas medidas cautelares se hubieran acordado con relación a dicho delito. B) Declaramos de oficio la mitad de las costas de primera instancia, de modo que cada uno de los acusados responderá de una cuarta parte de las costas de primera instancia. CONFIRMAMOS las condenas por el delito de tenencia ilícita de armas.

Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

La presente resolución es firme, por lo que contra ella no cabe recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a intentar la interposición de cuantos recursos consideren legalmente procedentes.

Notifíquese y devuélvanse, a su debido tiempo, los autos originales al Juzgado de procedencia, con un testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por su ponente, el Magistrado ANTONIO ANGÓS ULLATE, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.