Sentencia Penal Nº 145/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 46/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 46-2013 RP

Juicio Oral nº 200/11

Juzgado de lo Penal nº 21de Madrid

SENTENCIA

Nº 145 / 2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

Dª Carmen Lamela Díaz

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a tres de febrero de dos mil catorce.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 46/13 contra la Sentencia de fecha dos de noviembre de dos mil doce dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 200/11, interpuesto por la representación de Don Torcuato , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha dos de noviembre de dos mil doce que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

'Sobre las 03:15 horas del día 2 de mayo de 2010, el acusado Torcuato , mayor de edad por cuanto nacido el NUM000 de 1981, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado por Sentencia del Juzgado de lo Penal número 2 de Granada, firme el fecha 24 de noviembre de 2009 como autor de un delito de robo en las cosas, movido por ánimo de ilícito enriquecimiento, entró en el portal sito en la CALLE000 número NUM001 de Madrid, y acercándose a Dª. María , quien estaba en compañía de una amiga, Dª. María Inmaculada , y se disponían a coger el ascensor, y tras preguntarles a qué piso iban, tomó para sí el bolso que Dª. María llevaba colgado tirando del mismo y dándose a la fuga. El acusado huyó del lugar de los hechos, siendo perseguido por Dª. María y por Dª. María Inmaculada . A su vez, una dotación de la policía vio al acusado con actitud sospechosa, ocultándose tras un coche, por lo que se acercaron para identificarlo, momento en que llegaron Dª. María y Dª. María Inmaculada , quienes relataron a la Policía lo sucedido.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Torcuato como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, ya circunstanciado, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia y la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Don Torcuato se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.-El recurrente don Torcuato interpone recurso de apelación afirmando que como mucho estaríamos ante un delito de robo con fuerza en las cosas, pues afirma que en momento alguno se ha ejercido violencia alguna sobre las personas, que la denunciante manifiesta que le arrebataron el bolso que portaba en el hombro sin causarle ningún daño o lesión, por lo que, como mucho ejerce una fuerza en las cosas, en este caso sobre el bolso, pues 'no se da el requisito de que el mal que se vaya a ocasionar haya provocado un sentimiento de temor, ya que en el tirón del bolso apenas te deja reaccionar, y cuanto menos ocasionar una situación de temor supone algo tan rápido que te deja atónito, de ahí que la denunciante y su amiga salieran corriendo detrás del acusado al objeto de recuperar su bolso, lo que difícilmente se hubiese producido si se diese ese temor y mucho menos, como en el caso que nos ocupa, sin mediar palabra o actitud amenazante', por lo que afirma el recurrente que debe primar en la interpretación de lo contenido en el precepto penal del robo con fuerza en las cosas al de violencia e intimidación sobre las personas.

2.-En primer lugar debe rechazarse la posible calificación de los hechos como pretende el recurrente, que son constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas, fuerza que tiene que ser típica, es decir, una de los modalidades de fuerza legalmente definidas en el artículo 238 del Código Penal , calificación subsidiaria que realiza el recurrente que resulta absolutamente improcedente.

Otra cuestión es la de robo con violencia -no tanto la intimidación- como medio utilizado para el apoderamiento o sustracción del objeto sustraído que podría cuestionarse, conforme a los diversos elementos o supuestos fácticos, bien como un delito de robo con violencia, o bien como un delito de hurto, pero nunca dudarse ante la posible calificación entre un delito de robo con violencia y un delito de robo con fuerza.

El artículo 237 del Código Penal establece que:

«Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas».

El delito de robo con intimidación o violencia se configura precisamente por la intimidación o violencia que se emplea como medio o instrumento para conseguir el apoderamiento de la cosa.

En los hechos descritos concurren todos los elementos configuradores del delito de robo con violencia ya que existe:

a) Un apoderamiento de cosa mueble ajena (el bolso y los objetos que contenía), elemento estructural que evidencia el ánimo de lucro, que se presume siempre por ir ínsito en los delitos de apoderamiento patrimonial ( STS 13 mayo 1992 ).

b) Se emplea violencia en las personas consistente, en el presente caso, con la fuerza física ejercitada por el acusado asiendo el bolso, tirando de él, hasta arrebatándoselo a la víctima.

El Tribunal Supremo ha venido delimitando con claridad la doctrina aplicable a la calificación del tirón como delito de robo con violencia. Cabe citar las siguientes sentencias:

'En los supuestos de sustracción por el procedimiento del tirón, la jurisprudencia se ha inclinado, por regla general, por el robo, y sólo en los contados casos en que se hace visible la habilidad sobre la fuerza, por ser esta última apenas perceptible, se ha inclinado por el hurto (Cfr. TS SS 8 Feb. 1989 y 13 Abr. 1992 )' ( STS de 15.10.1992 ).

'Entre los delitos de robo y hurto pueden existir situaciones límite que comportan cierta dificultad en la distinción. Se fundan en que en el artículo 514 Código Penal (de 1973 ), al configurar el delito de hurto, lo describe en apoderarse de las cosas ajenas 'sin la voluntad del dueño', lo que se ha opuesto para configurar el de robo, que igualmente consiste en apoderarse de cosas ajenas, pero 'contra' la voluntad del dueño. Regla válida que ha servido para calificar de robo, el modo de apoderarse del bolso de las señoras mediante el procedimiento del tirón'. ( STS de 07.03.1983 )

3.-Si la Magistrada del Juzgado de lo Penal declara probado - relato fáctico no cuestionado por el recurrente y que por lo tanto debe asumirse en esta segunda instancia conforme a la delimitación del objeto del recurso de apelación-, que 'el acusado, sobre las 3:15 horas del día 2 de mayo de 2010, movido por ánimo de ilícito enriquecimiento entró en el portal sito en la CALLE000 número NUM001 de Madrid y, acercándose a doña María , quien estaba en compañía de una amiga doña María Inmaculada , y que se disponían a coger el ascensor, y tras preguntarles a qué piso iban, tomó para sí el bolso que doña María que llevaba colgado tirando del mismo, y dándose a la fuga'.

Tales hechos son considerados por la Magistrada de instancia como constitutivos de un delito de robo con violencia en grado tentativa, razonando que 'el autor se apoderó del bolso que portaba la víctima mediante el procedimiento del tirón,... la conducta realizada como medio para obtener los objetos ajenos debe calificarse como violencia sobre las personas, pues desde luego merece dicha consideración legal la acción de tirar de un objeto que su propietaria lleva consigo, encontrándose dicha acción en que la relación de causalidad con el fin lucrativo y perseguido ... estamos en presencia de un robo en el que la violencia ha consistido en un tirón del bolso sin que la víctima haya sufrido lesión alguna, de suerte que dicha acción encaja sin duda en la menor entidad prevista legalmente al no haberse producido siquiera contacto físico entre autor y la víctima'.

Teniendo en cuenta dichos razonamientos, conforme a la jurisprudencia antes invocada, a la vista de la declaración de la víctima de los hechos que describe la acción como que el acusado le arrancó el bolso de un fuerte tirón, bolso que portaba en el hombro, llegando a romperse la correa o asa del bolso, excluye que en la acción primara la habilidad en el apoderamiento y demuestra que el acusado ejerció fuerza física, violencia, para poder arrebatar el bolso, que no puede sino calificarse como constitutivo de un delito de robo con violencia en las personas, que excluye la calificación como hurto y, por supuesto, nunca como robo con fuerza, tesis alternativa del acusado.

Segundo. 1.-En segundo lugar el recurrente alega que si bien en el acto del juicio oral interesó la concurrencia de las circunstancias eximentes completas del artículo 20,2 y 3 del Código Penal y, o bien alternativamente las atenuantes 21,2 y 3 del Código Penal , constata que la sentencia recurrida no se han recogido dichos extremos, cuestionando que la Magistrada de instancia 'no se diera cuenta que la Abogada estuvo en el juicio e informo en dicho sentido, no acertando -afirma-, a entenderlo'

2.-Si la Abogada recurrente considera que la sentencia recurrida no daba contestación a todas las cuestiones planteadas por la defensa -incongruencia omisiva-, la respuesta procesal lógica es que hubiera solicitado aclaración o complementación de la sentencia tal como permite el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial o, en otro caso, o bien de rechazarse dicha solicitud de aclaración o complementación, haber planteado en el recurso de apelación que en segunda instancia se hubiera declarado la nulidadde resolución, al objeto de que la Magistrada de instancia resolviera todas las cuestiones planteadas tal como exige el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No consta que el recurrente solicitara aclaración o complementación de la sentencia conforme a lo dispuesto en artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ni tampoco solicita la nulidad de la resolución al objeto de que se complemente por la Magistrada de instancia, pues resulta imposible que esta Audiencia Provincial motive o desarrolle una decisión y unos razonamientos que no son propios.

Y la nulidad de la resolución no ha sido solicitada por el recurrente en el recurso de apelación y en esta segunda instancia nos está vedada declarar de oficio la nulidad de la resolución recurrida conforme establece el artículo 240, párrafo 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ya que la recurrente solamente solicita la libre absolución del acusado por las causas contenidas en el escrito de recurso.

3.-A pesar de las afirmaciones del recurso de apelación denunciando la falta de resolución de las citadas cuestiones planteadas por la defensa, consideramos que respecto de las circunstancia modificativas invocadas por la defensa, la Magistrada instancia ha dado contestación explícita a las mismas, y de hecho, en el Fundamento Jurídico Tercero indica: 'de las circunstancia eximentes y atenuantes de la responsabilidad criminal invocadas por la Letrada, concurre en el acusado la circunstancia atenuante de drogadicción. Consideramos que con tal razonamiento, aunque de forma implícita, contesta a la defensa rechazando la solicitud de apreciación de las circunstancias eximentes planteadas.

Así la Magistrada de instancia razona que 'concurre en el acusado la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de reincidencia y en relación a 'la circunstancia eximentes y atenuantes invocadas por la letrada concurren en el acusado la circunstancia atenuante de drogadicción prevista el artículo 21,2 del Código Penal ... y así resulta acreditado de la documentación obrante en autos y más concretamente de la prueba de laboratorio de detección de drogas de abuso en orina y del informe del SAJIAD, del que se infiere que el reconocido presenta una historia clínica compatible con la dependencia a drogas de abuso con un historia de consumo de más de ocho años de evolución, observándose sintomatología de tipo psicótico... en definitiva cabe apreciar la concurrencia de un presupuesto biopatológico de grave adicción de larga duración, lo que supone sin duda la existencia de un daño y deterioro de sus facultades psíquicas del sujeto con entidad suficiente para apreciar la atenuación del artículo 21,2 del Código Penal , al haberse acreditado una alteración de la personalidad que se encuentra en relación con el hecho cometido al tratarse de un delito de patrimonial, si bien es cierto que no consta la existencia en estado carencial en sentido estrictoen el momento de los hechos, las circunstancias expuestas suponen una disminución de sus normales capacidades intelectivas y volitivascomo presupuesto de la atenuante de la responsabilidad criminal cuando el acusado al percatarse de la presencia policial, reaccionó ocultándose detrás del turismo y deshaciéndose de los efectos... '.

Razona en la Fundamento Jurídico Cuarto que a tenor del establece en el artículo 16 , artículo 242,1 y 3 del Código Penal , la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción, procede imponer al acusado la pena de seis meses de prisión, accesorias legales, pena que razona se enmarca la mínima prevista legalmente y rebaja en 2 grados, lo que se considera proporcionado y ajustado a la gravedad de los hechos cometidos'.

4.-El artículo 20 del Código Penal , en sus apartados 2º y 3º establece:

«Están exentos de responsabilidad criminal:

2º) El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plenapor el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

3º) El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad».

En ambos supuestos el Código Penal exige, para apreciar la exomente que el acusado tenga 'anuladas' la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión.

5.-El Tribunal Supremo nos enseña en nº 1722/2003, de 15 de enero del 2004 que «cualquier circunstancia de exención o atenuación de la pena debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega...». En el mismo sentido se manifiestan las Sentencias del Tribunal Supremo nº 565/2007, de 21 de junio , y nº 572/2011, de 7 de junio ».

Ha acreditado la defensa la concurrencia de una grave drogadicción del acusado, pero no ha acreditado que tal patología haya 'anulado' su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión en el momento en que cometió el tirón -robo con violencia- ahora enjuiciado.

Así lo razona de forma plenamente correcta la Magistrada de instancia y de hecho el recurrente no ha mencionado datos fácticos -pruebas- que evidencien indubitadamente los presupuestos para poder aplicar las eximentes que reclama.

La alegación por lo tanto carece de sustento fáctico

6.-Si la pena prevista en el artículo 242.1 y 3 del código penal , supone la pena de un año y a dos años de prisión, al haberse aplicado la tentativa exige rebajar la pena en uno o dos grados.,

Aunque la Magistrada de instancia hace referencia en el fundamento jurídico cuarto que se rebaja la pena en dos grados, desconocemos estos dos grados a los que se refiere la Magistrada de instancia son los correspondientes por la ejecución del hecho en grado de tentativa, o por la rebaja por dos conceptos, por la aplicación del subtipo atenuado del artículo 242,3 y por la rebajar en un grado por el grado de ejecución, tentativa.

Parece ésta última conclusión más lógica con el fallo de la resolución, y consideramos adecuada la rebaja exclusivamente en un grado ante la tentativa acabada.

Una vez que la pena del subtipo atenuado, de un año dos años, rebajada en un grado por la tentativa, resulta una pena de entre seis meses a un año de prisión, y compensándose la circunstancia agravante de reincidencia con la circunstancia atenuante de drogadicción, entendemos que la pena impuesta de seis meses, se ajusta perfectamente a derecho.

Lo que en ningún caso daría lugar la aplicación de circunstancias modificativas atenuantes es a una absolución.

Tercero.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Don Torcuato mediante escrito presentado en fecha cuatro de diciembre de dos mil doce.

CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha dos de noviembre de dos mil doce dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 200/11.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-