Sentencia Penal Nº 145/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 93/2015 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 93/15

Órgano Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma de Mallorca

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado nº 36/15

SENTENCIA núm. 145/15

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª Francisca María Ramis Rosselló

Dª Samantha Romero Adán

Dª Gemma Robles Morato

En PALMA DE MALLORCA, a 15 de Mayo de 2.015.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera,compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª Francisca María Ramis Rosselló y las Ilmas. Sras. Magistradas Dª Samantha Romero Adán y Dª Gemma Robles Morato, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 93/15, en trámite de APELACIÓNcontra Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma de Mallorca, en base a los siguientes

Antecedentes

1º.-/En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jose Augusto como autor responsable de dos delitos de robo con fuerza en las cosas en casa habitada y en grado de tentativa, de los artículos 237 , 238-1 º, 241.1 º, 2 º y 3º, en relación con los artículos 16 y 62, todos del Código Penal , y de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237 , 238-1 º y 241, del mismo código , todos en continuidad delictiva del artículo 74 del citado texto legal , concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8, del mismo código , a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siéndole de abono, conforme al artículo 58, el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa, es decir desde el día 15 de noviembre de 2.014 en adelante, con expresa imposición de las costas causadas.'

2º.-/Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Jose Augusto actuando como Procurador en su representación Dª CRISTINA SAMPOL SCHENK, con asistencia Letrada de D. PEDRO MULET MAS; siendo parte apelada: el MINISTERIO FISCAL.

3º.-/Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el MINISTERIO FISCAL.

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª Francisca María Ramis Rosselló.

Se mantienen como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado como autor de un delito continuado de robo con fuerza (tres en total, dos de ellos en grado de tentativa y el tercero consumado) en casa habitada a la pena de cinco años de prisión, se interpone por su representación técnica el presente recurso de apelación a fin de que, según el Suplico del mismo, se dicte nueva Sentencia por la que se condene a Jose Augusto como autor responsable de tres delitos de robo con fuerza en casa habitada y en grado de tentativa de los arts. 237 , 238,1 º, 241,1 º, 2 º y 3º todos en continuidad delictiva del art. 74.1del CP con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22,8º del mismo texto legal , a la pena de 1 año y 6 meses y 1 día de prisión.

Por tanto no se discute ni la autoría ni la participación del acusado en los tres hechos objeto de enjuiciamiento, ni la calificación jurídica de los mismos. Únicamente cuestiona y discrepa del Juzgador a quo, el grado de ejecución del hecho tercero, concretamente del robo cometido en el domicilio de Sara , sito la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Magalluf, de cuyo interior el acusado sustrajo un bolso que contenía un monedero y una cartera con dinero en efectivo y documentación personal, objetos (parte de los cuales) que fueron hallados en poder del acusado poco tiempo después de la sustracción y entregados a su propietaria. Considera el apelante que este hecho también debe estimarse en grado de tentativa (al igual que los otros dos anteriores en el tiempo) por cuanto el acusado fue detenido minutos después de cometerlo y en un lugar cercano, sin que llegara a tener la disponibilidad de lo sustraído. Estima que, dada la proximidad temporal y espacial entre el lugar de la sustracción y la detención, el robo no llegó a consumarse. Invocaen definitiva la infracción de precepto legal por inaplicación de los arts. 16.1 y 62 del CP en este hecho concreto.

SEGUNDO.-Revisada la Sentencia y reproducida la grabación audiovisual se comprueba que en el caso concreto el acusado entró en la casa cuando sus moradores estaban en su interior, cogió el bolso, salió de la vivienda y huyó del lugar. No hubo ninguna persecución, pues nadie lo siguió. Ocurre que los Agentes de la Guardia Civil estaban en la zona, concretamente en el Hotel Vistasol(lugar cercando a la vivienda de la C/ DIRECCION000 ) lugar al que habían acudido puesto que momentos antes se había producido el intento de robo en dos de los apartamentos. Mientras estaban practicando las gestiones habituales, entrevistándose con el recepcionista y con el Sr. Florencio , quienes les facilitaron la descripción física y de vestimenta del presunto autor (a la postre el acusado), recibieron un nuevo aviso de la emisora dándoles cuenta de que se había producido otro robo en un piso de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , que, como hemos dicho, está cerca del Hotel antes citado. Uno de los Agentes que conoce muy bien la zona, se dirigió hacia el lugar por donde creyó que escaparía el presunto autor sin dar un gran rodeo. Tras recorrer unos 200 metros en coche policial cuando se encontraban en la Rotonda de la C/ Martí Ros, vieron acercarse al acusado, el cual respondía a exactamente a las características físicas y de indumentaria que les habían proporcionado las personas del Hotel Vistasol, razón por la cual lo interceptaron y cuando lo cachearon hallaron, oculto entre sus ropas, la cartera y el monedero sustraído en la vivienda de la Sra. Sara .

Estos son los hechos probados resultado de la prueba practicada. Pues bien, en relación a la disponibilidad de lo sustraído, según reiterada jurisprudencia cabe distinguir sucesivamente; a) La 'contrectatio' que supone el contacto o tocamiento de la cosa; b) La 'aprehenssio', o aprehensión de la cosa; c) La 'ablatio', que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y la 'illatio', que significa el traslado de la 'res furtiva' a un lugar que permite la disponibilidad de la misma ( SSTS. 2530/2001 de 18.4.2002 , 1502/2003 de 14.11 ). Pues bien no se consuma el robo con la mera aprehensión de la cosa (contrectatio) ni con el hecho de separarla de la posesión material del ofendido (ablatio), sino cuando el sujeto agente obtiene la disponibilidadde la cosa, siquiera sea potencialmente, aunque no se llegue a disponer de ella de manera efectiva (illatio) porque así obtiene la facultad esencial del dominio, siquiera sea durante un lapso temporal breve ( SSTS. 212/2002 de 15.2 , 1122/2003 de 8.9 , 213/2007 de 15.3 ).

Por tanto, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa acabada-en el delito de robo se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo 'apoderar', requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración( sentencias de 20 y, 26 de junio de 1978 , 19 de enero de 1979 , 7 de marzo de 1980 , 28 de septiembre de 1982 , 7 de febrero y 10 de octubre de 1983 , 16 de enero de 1984 , 30 de abril , 4 de julio , 7 y 31 de octubre de 1985 , 11 de octubre de 1986 , 31 de marzo de 1987 , 3 de febrero y 8 de marzo de 1988 , 30 de enero de 1989 , 9 de mayo y 1 de julio de 1991 , 16 de diciembre de 1992 , 8 de febrero de 1994 , 10 de octubre de 1997 , 16 de marzo de 1998 . La misma Sala 2ª del Tribunal Supremo en Sentencias de 23 de marzo de 1999 , 24 de septiembre de 1999 , 3 de febrero de 2000 , o 9 de diciembre de 2004 , precisa que '[...] en los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, se debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída [...], '[...] la disponibilidad puede ser momentánea, fugaz o de breve duración [...]', o que '[...] si hubo disponibilidad, aunque luego sea detenido y recuperados en su integridad los objetos, se produjo consumación[...]'.

Expuesta dicha doctrina, el Juez de Instancia ha argumentado correctamente en el Fundamento Segundo sobre el grado de ejecución del delito, al afirmar que el robo quedó consumado por el apoderamiento de esos objetos y efectos, aún cuando el acusado fuera detenido poco tiempo después del robo y en un lugar cercano, pues lo cierto es que aunque fuera por un breve o efímero plazo de tiempo, tuvo a su disposición los efectos sustraídos -concretamente desde que los sustrajo de la casa hasta que fue detenido nadie lo vio ni lo siguió- objetos que tenían un valor económico (había dinero en efectivo) y eran de ajena pertenencia, y ello con independencia de que decidiera no esconderlos o desprenderse de ellos, probablemente en la confianza de que no sería detenido, al no contar con la rápida y eficaz intervención policial.

En definitiva, enaplicación de la teoría de la 'illatio' antes expuesta, existió disponibilidad siquiera momentánea o fugaz por parte del acusado que conduce a ratificar la decisión del Juzgador de considerar la existencia del delito en grado de consumación y no de tentativa como afirma el recurrente.

Como queda reflejado, nos entramos en presencia de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada en grado de consumación. El art. 241 del Código penal determina que se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años cuando el robo se cometa en casa habitada, cual es el caso de autos. En la tercera vivienda (consumado) el acusado entró en la casa cuando sus moradores se encontraban dentro; concretamente la Sra. Sara estaba viendo la televisión y su marido durmiendo. En el primer robo acaecido en el Hotel Vistasol el inquilino sorprendió al acusado en la terraza, lo queen ambos casos supone un plus de peligrosidad potencial para las victimas.

A los efectos de penalidad es de aplicación el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2º del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2007, que es del siguiente tenor literal: 'Acuerdo: El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, art. 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.Y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2007 establece: 'el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir, en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado '.La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2007 señala: 'no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 CP ... De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, con arreglo a la cual, el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el art. 74.1 del CP .'

En el caso presente habida cuenta de la calificación delictiva, unido a la circunstancia agravante de reincidencia, que obliga a imponer la pena en la mitad superior, la horquilla punitiva abarca desde los 4 años, 3 meses y 1 día de prisión a los 5 años de prisión. Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes antes expuestas (tres delitos de robo en casa habitada, estando en el tercer hecho sus moradores en su interior y el primero el inquilino llegó cuando el acusado estaba en la terraza), junto con las expresadas por el Juzgador se estima razonable y lógica la pena impuesta en la instancia.

En consecuencia el recurso ha de ser desestimado

TERCERO.-Pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Se DESESTIMAel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Jose Augusto contra la Sentencia nº 128/2015 de fecha 31 de Marzo de 2015 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma,en el PA 36/15, y en consecuencia se CONFIRMA dicha resolución en su integridad, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y verificado expídase testimonio de la misma junto con los autos originales al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publica en el día de su fecha y en audiencia pública por la Ilustrísima Señora Magistrada Ponente. Doy fe.