Sentencia Penal Nº 145/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 52/2015 de 25 de Mayo de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 145/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. MANUEL ESTRELLA RUIZ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

D.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO Nº52/2015

origen : PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº518/2013 (JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE CADIZ)

DILIGENCIAS PREVIAS Nº206/2009 (JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE BARBATE).

En la ciudad de Cádiz a 25 de Mayo de 2015

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por PELAYO MUTUA DE SEGUROS, representada por la procuradora señora Conde Mata y asistida por el letrado señor Herrador Guardia y con la adhesión de la compañía GIBTEL INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES S.L. representada por la procuradora señora Guerrero Moreno y asistida por el letrado señor Santafosta Durán y actuando como apelados el MINISTERIO FISCAL y Doña Frida , DOÑA Sofía y DON Gerardo , representados por la procuradora señora Silvia Lazarich Ramírez y asistidos por el letrado señor Molina Benito.

En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMEROEl Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº2 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 30/12/2014 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente :

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ovidio como autor criminalmente responsable de UNA FALTA DE IMPRUDENCIA LEVE CON RESULTADO DE MUERTE EN CONCURSO IDEAL CON CINCO FALTAS DE IMPRUDENCIA CON RESULTADO DE LESIONES a las penas de MULTA de DOS MESES A RAZÓN DE CUOTAS DIARIAS DE 6 EUROS (380 EUROS) CON UNA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA PARA EL CASO DE IMPAGO DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS NO SATISFECHAS Y PRIVACIÓN DEL DERECHO DE CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES DURANTE DOCE MESES así como al pago de las costas propias de un juicios de faltas.

Y debo condenar y condeno a Ovidio Y A LA COMPAÑÍA PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS, como responsables civiles directos y solidarios y a la mercantil GIBTEL INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES S.L. como responsable civil subsidiaria a que indemnicen a los perjudicados en las siguientes cantidades :

a Sofía en la cantidad total de 463.726,65 euros ( 197.804,90 por las lesiones y secuelas más 257.237,62 por lucro cesante más 8.684,13 euros por gastos).

a Gerardo en la cantidad total de 214.235,70 euros ( 194.115,71 por las lesiones y secuelas más 11.911,56 por lucro cesante más 8.208,43 euros por gastos).

a Evaristo en la cantidad total de 63.202,91 euros (52.946,75 por las lesiones y secuelas más 3.147,03 por lucro cesante más 7.109,13 por gastos).

a Frida en la cantidad total de 252.118,29 euros (88.122,40 por las lesiones y secuelas más 157.126,86 por lucro cesante más 6.869,03 por gastos).

a Luis Alberto en la cantidad total de 138.317,53 euros (122.567,09 por las lesiones y secuelas más 9.489,12 por lucro cesante más 6.261,32 por gastos).

y a la mercantil LO MASS GRANDE S.L. en la cantidad a determinar en ejecución de sentencia por los daños materiales causados en el vehículo CHRYSLER Gran Voyager matrícula ....NNN del que era titular.

(...)

SEGUNDOContra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido y conferidos los preceptivos traslados se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

Se aceptan en su integridad los hechos probados como tales declarados en la sentencia de instancia que aquí se dan por reproducidos

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso por la compañía de seguros Pelayo Mutua de Seguros y reaseguros a Prima Fija contra la sentencia dictada en primera instancia que condenó a su asegurado como autor de una falta de imprudencia leve con resultado de muerte en concurso ideal con cinco faltas de imprudencia leve con resultado de lesiones ciñéndose el objeto del recurso a determinados pronunciamientos en materia de responsabilidad civil en el ámbito del seguro obligatorio de vehículos a motor emitidos a favor de varios de los lesionados. El condenado y asegurado de dicha compañía no ha recurrido.

Dicho recurso cuenta con la adhesión de la responsable civil subsidiaria, la entidad Gibtel Informatica y Comunicaciones S.l. para quien prestaba sus servicios el conductor causante transportando en el vehículo una bobina de hilo de vidrio.

La primera cuestión que se plantea a la Sala y, obviamente, de necesaria resolución previa es la legitimación autónoma de la compañía de seguros -cuando no interpone recurso junto a su asegurado- para impugnar en la segunda instancia los pronunciamientos económicos que han sido concedidos sin extralimitar el ámbito del seguro obligatorio, toda vez que dicha ausencia de legitimación ha sido alegada por la defensa de los lesionados.

SEGUNDO.- Es indiscutido que nos encontramos en el ámbito del seguro obligatorio de responsabilidad civil por daños derivados de un hecho de la circulación y así resulta con palmaria claridad del art. 4.2 a ) y 4.3 del Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor toda vez que la cobertura del seguro obligatorio para daños a las personas estaba establecida en la fecha del siniestro y aún la actual en 70 millones de euros por siniestro cualquiera que sea el número de víctimas y las cantidades concedidas en la sentencia, aún sumándolas todas, no supera los dos millones de euros.

La parte recurrida ampara la pretendida ausencia de legitimación en reiterada jurisprudencia, especialmente de la Audiencia Provincial de Madrid, con apoyo en jurisprudencia del TC al interpretar el art. 764.3 de la Lecr .

Según dicha doctrina la Compañía de Seguros por sí misma y como tal no está legitimada para interponer el recurso de apelación cuando las indemnizaciones estén dentro de lo que es el límite del seguro obligatorio. El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones, oportunamente deducidas por las partes, se erige en un elemento esencial del contenido del Derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) que, no obstante, también se satisface con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique, aplicada razonablemente por el órgano judicial ( SSTC 19/1981 (LA LEY 11897-NS/0000) , 57/1988 (LA LEY 53440-JF/0000) , 154/1992 (LA LEY 2009- TC/1992 ) , 104/1997 (LA LEY 7224/1997) , 108/2000 (LA LEY 8945/2000) o 191/2001 (LA LEY 1120/2002) , entre otras).

El derecho a la tutela judicial efectiva ha sido específicamente reconocido por el Tribunal Constitucional para las entidades aseguradoras del ramo del automóvil ( SSTC de 8 de febrero de 1982 , F. 5 ; 48/1984, de 4 de abril , F. 4 ; 114/1988 , F. 2 ; 57/1991, de 14 de marzo , F. 3 ; 56/1992, de 8 de abril , F. 3 , 155/1994, de 23 de mayo F. 3 ; 114/1996, de 25 de junio , F. 1 ; 48/2001 , de 26 de febrero, F. 2; entre otras) al establecer que, para condenar a una compañía aseguradora como responsable civil directa o subsidiaria, con base en la existencia de una póliza de seguro obligatorio o voluntario, es en todo caso necesaria la audiencia de la misma, salvo que no exista oposición alguna, aunque el alcance del derecho de contradicción puede ser limitado al peculiar objeto indemnizatorio o de resarcimiento. Por ello, en los supuestos de seguro obligatorio, en los cuales las compañías aseguradoras tienen únicamente la condición de terceros civiles responsables, existe una suficiente dación de conocimiento de la existencia del proceso y, por tanto, oportunidad de intervenir en el mismo, cuando aquellas son requeridas a fin de que presten fianza conforme a lo dispuesto en el art. 784.5, regla 5ª LECrim (LA LEY 1/1882) ., pues 'se instrumenta por dicha vía una defensa de derechos limitada respecto a dichas entidades, que no son terceros ofendidos por el delito, sino responsables por mandato legal o por contrato en virtud de la relación surgida del Seguro Obligatorio, y que en principio es bastante para una correcta decisión, dada la entidad menor de los derechos controvertidos y la necesidad de agilizar el procedimiento' (STC 411982, F. 6).

En esta línea, en materia de seguro obligatorio, ya se dijo en las STC 48/1984 (LA LEY 47281-NS/0000) , F. 6; 43/1989 (LA LEY 554/1989), de 20 de febrero , F. 1, y ATC 39/1993 (LA LEY 2120-TC/1993), de 29 de enero , F. 3, queel derecho y el interés de las compañías de seguros se limita a su obligación de pagar la indemnización y, por ello, a discutir tal obligación en relación con una regular vigencia del contrato de seguro, pues sólo si el seguro no existiera o derivara del contrato una excepción al pago, la compañía podría liberarse de su obligación, mientras que en materia de seguros voluntarios las compañías aseguradoras poseen, además, interés en la fijación del 'quantum' de la indemnización; en definitiva, debe existir un interés concreto del sujeto que invoca el derecho fundamental( TC SS 48/1984 , F. 6 ; 90/1988, de 13 de mayo (LA LEY 891/1988) , F. 2)y no únicamente el de la presencia de la compañía de seguros en el procedimiento( STC 48/1984 (LA LEY 47281-NS/0000) , F 6; ATC 39/1993 (LA LEY 2120-TC/1993) , F. 4). La STC de 28 de enero de 2002 ratifica estos pronunciamientos.

Recuerda pues el Tribunal Constitucional en los supuestos de seguro obligatorio que el derecho y el interés de las compañías de seguros se limita a la obligación de pagar la indemnización y, por ello, a discutir tal obligación en relación con una regular vigencia del contrato de seguro, y que, en consecuencia, son ajenas a las compañías las cuestiones penales planteadas como objeto de juicio e incluso la citada sentencia va más allá y añade que dentro de los límites cuantitativos del seguro obligatorio la actuación de las aseguradoras debe limitarse a lo previsto en el artículo 784.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) en su redacción originaria, previsión que la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) introducida por la Ley 38/2002 (LA LEY 1490/2002), volvió a reiterar en el art. 764.3 , conocedora de que la misma es intachable en el terreno de las garantías según el Tribunal Constitucional y el propio Tribunal Supremo (igual criterio sostuvo la Circular 1/89 de la Fiscalía General del Estado). Precepto que ha persistido sin sufrir modificación alguna hasta la actualidad.

Dicha doctrina jurisprudencial está recogida en el Acuerdo de la Junta de Magistrados del Orden Penal de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 29 de mayo de 2004 en el que se decía que'las entidades aseguradoras carecen de legitimación para impugnar el aspecto estrictamente penal; las cuestiones que atañen a la responsabilidad penal o al enjuiciamiento y calificación jurídico-penal de la conducta del autor de la infracción. En aplicación delartículo 764-3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal(LA LEY 1/1882) , la entidad aseguradora carece de la legitimación necesaria para interponer recurso de apelación contra una condena de responsabilidad civil dentro de los límites del seguro obligatorio...'. Y se encuentra ampliamente extendida en la Jurisprudencia menor : SAP de Madrid nº971/2014 de 15 de diciembre de la Sección 15 ª, SAP de Madrid nº497/2014 de 30 de septiembre , y nº45/2015 de 29 de enero , ambas de la Sección 4ª, SAP de Palencia nº116/2013 de 12 de septiembre , SAP de Orense nº370/2002 de 9 de octubre o SAP de Pontevedra nº309/2014 de 15 de diciembre , y aún podemos citar las SS de otras Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, por ejemplo Sección 2a (22/02/2010 , 26/04/2010 , 25/05/2010 ), Sección 3a (08/03/2010 ); Sección 4a (29/02/2008 ); Sección 6a (02/02/2010 ) que hacen aplicación del acuerdo adoptado en la Reunión de Magistrados de Madrid para unificación de criterios de fecha 29 de mayo de 2004 , o la Sección 2a de la Audiencia Provincial de Alicante (07/01/2010 , 15/01/2010) e incluso la Sección 3a de esta Audiencia Provincial de Cádiz (30/07/2008).

No obstante esta doctrina o, por mejor decir, interpretación de la doctrina del TC en relación con el derecho de defensa de las compañías de seguros en el ámbito del seguro obligatorio circunscrito al art. 764.3 de la Lecr no es pacífica. Otros Tribunales preconizan la tesis contraria, esto es, reconociendo legitimación a dichas companías de seguros en orden a impugnar los pronunciamientos civiles, que no penales, en orden a revisar un posible error en la aplicación del baremo, respecto de la contribución o no de la propia víctima en la causación de los danos personales, respecto de la imposición de los intereses moratorios previstos en el artículo 20 de la LCS 59/1980, en suma, respecto de los pronunciamientos exclusivamente civiles en orden a la indemnización de los daños y perjuicios amparados en las coberturas del seguro obligatorio, postura que es seguida por la SAP nº68/2012 de 24 de febrero de Las Palmas de Gran Canaria, sección 7 a de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 29/12/2009, de Valencia (Sección 2 a) de 22 de abril de 2010, de Las Palmas de Gran Canarias (Sección 1a) de 31 de octubre de 2009, de Córdoba (Sección 1a) de 15 de junio de 2009, de Huelva (Sección 1a) de 30 de julio de 2008; de Alicante (Sección 7a) de 5 de febrero de 2008, de Oviedo (Sección 3a) de 14 de abril de 2010, de Madrid (Sección 1a) de 1 de octubre de 2010.

Y esta Sala considera la necesidad de interpretar los pronunciamientos del TC de la forma más expansiva posible en orden a tutelar el derecho de las compañías de seguros a la reconducción adecuada de los pronunciamientos en materia de seguro obligatorio en el tráfico rodado, al menos cuando en la aplicación del baremo se haya incurrido en manifesto y patente error en su aplicación y, especialmente, cuando se apliquen factores de corrección que conllevan más amplios márgenes de arbitrio judicial en su aquilatación como acaece en relación con el Anexo primero nº7 del Baremo relativo a las circunstancias excepcionales que puedan servir para la exacta valoración del daño causado, en especial asociadas a la capacidad de trabajo y pérdida de ingresos de la víctima y, desde luego, en supuestos de acreditación del lucro cesante en periodos de incapacidad temporal en aplicación de la STC 181/2000 en detrimento del factor de corrección por ingresos netos de la víctima de la tabla V y que, obviamente, no conlleva la aplicación estricta del Baremo.

Consecuentemente entendemos que la aseguradora cuenta con legitimación para recurrir en este caso. Y más aún, como se verá seguidamente, a la vista de los dos únicos motivos del recurso que, finalmente, van a ser estimados y que, en ambos casos, recáen sobre conceptos en los que no se ha efectuado por el Juez a Quo aplicación estricta del Baremo, supuesto en el que la Sala estima justificado, quizá más que en ningún otro , el acceso al recurso devolutivo.

TERCERO.- Se impugna por la compañía de seguros la valoración del perjuicio estético efectuada por el Juez a Quo en relación con la lesionada Doña Sofía . En la sentencia se valora el perjuicio estético como importante consistiendo en cicatrices quirúrgicas en M.I.D. con hundimiento óseo y cutáneo y leve cojera a la que atribuye el juzgador 24 puntos.

La compañía de seguros entiende que dicha valoración es excesiva y debió cifrarse en 8 ó 9 puntos conforme la que efectuó otro perito de la causa que lo valoró como perjuicio estético moderado.

El motivo se desestima. La valoración que el juzgador efectúa del perjuicio estético no surge de la nada ni es gratuita, caprichosa u ocurrente sino que está sustentada en la pericial médica del propio señor Forense que efectuó de forma contradictoria en el juicio oral al igual que el resto de peritos las aclaraciones que le fueron solicitadas por las partes y que ratificó su informe obrante a los ff.849 y ss y donde claramente atribuye la valoración de 24 puntos y efectúa una descripción completa de las cicatrices en cuanto a su número, longitud y características así como la cojera sin alza correctora -f.849vto-. De forma que, obrando además documentadas fotográficamente las cicatrices, el Juez contó con todos los elementos periciales contradictorios y los valoró de forma razonada optando por acoger la valoración del médico forense sin que se haya incurrido en error alguno de apreciación de la prueba y es que la parte puede discrepar de la misma e, incluso, esta Sala quizá habría otorgado una puntuación menor pero eso no significa que el Juez haya exacerbado de forma grosera y palmaria la estimación del perjuicio estético en detrimento de la aseguradora debiendo recordarse que la ponderación del perjuicio estético conlleva por esencia una cierta carga de subjetividad y relativismo pues, afirmada su existencia, su valoración está condicionada por una serie de variables marcadas por la necesidad de contemplar la persona en relación con el entorno en que se inserta, siendo relevante, se quiera o no, el dato de la profesión y desenvolvimiento de su vida de relación ,sin que se pueda afirmar de la existencia de parámetros objetivos que permitan su aplicación invariable de idéntica forma en todos los casos.

Y llegados a este punto, hemos de significar una vez más la trascendencia que la inmediación judicial tiene en todo tipo de pruebas personales, incluidas la periciales. Así la STS º170/2013 de 28 de febrero con cita de la STS 370/2010, 29 de abril - (LA LEY 41087/2010) indica que «...las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en elartículo 741 de la LECrim(LA LEY 1/1882) . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim(LA LEY 1/1882) ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos delart. 849.2 LECrim(LA LEY 1/1882) . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de laLECrim. (LA LEY 1/1882) (art. 849.2) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (SSTS. 275/2004, 5 de marzo y 768/2004, 18 de junio). »

El motivo se desestima.

CUARTO.- Se impugna el pronunciamiento relativo a la incapacidad permanente total para las actividades habituales de Doña Sofía . En este concepto el Juez a Quo otorgó la cantidad de 88.063,51 euros . La recurrente considera que dicha cantidad es excesiva y constituye el maximo posible dentro del factor corrector aplicable de la tabla IV del Baremo.

Se trate o no del máximo aplicable por tal concepto lo determinante es que el Juez a Quo hizo una aplicación que no exacerbó el límite máximo legal en el particular factor corrector de que se trata, y ciertamente no podemos pasar por alto que si de actividades o ocupaciones habituales se habla, esto es, las que se venían realizando de forma frecuente ocupando la mayor parte del tiempo del afectado, cuya incapacidad permanente total es lo que se resarce, en este caso adquieren cierto plus de gravosidad y perjuicio habida cuenta de la condición de actriz y presentadora de la señora Sofía con reconocida implantación en los medios en el momento del accidente y que contaba con 40 años de edad a la fecha del accidente, edad relativamente joven, actividad para la que está inhabilitada pues es difícil imaginar su realización satisfactoria sin bipedestación prolongada ni sobrecarga de los miembros inferiores.

Se afirma que la lesionada ha seguido generando ingresos practicamente en las mismas cuantías que antes del accidente de octubre de 2008. Sin entrar a valorar la bondad de tal afirmación, lo que se realizará en otro extremo de la presente, confunde la recurrente la verdadera naturaleza resarcitoria del concernido factor de corrección pues como aclara la propia STS nº228/2010 de 25 de marzo no tiene por objeto resarcir el perjuicio patrimonial ligado a los impedimentos permanentes de la actividad laboral sino el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades siempre que sean habituales de forma que aunque este factor de hecho en una proporción razonable cubrirá los perjuicios patrimoniales por disminución de ingresos de la víctima no es esa su finalidad única ni tan siquiera la principal (f.j.3ºapartado D).

El motivo se desestima.

QUINTO.- Se impugna la cantidad concedida al lesionado señor D. Gerardo que asciende a 75.000 euros otorgada en concepto de incapacidad permanente total para sus ocupaciones o actividades habituales.

Como único argumento se nos dice por la recurrente que la acreditación de dicha incapacidad permanente no ha venido avalada por la correspondiente resolución administrativa que, previa valoración de los Equipos Médicos de Valoración de Incapacidades de la Seguridad Social, así lo reconozca.

El motivo se desestima. La valoración que de dicha incapacidad permanente total efectúa el médico forense con sustento en el número y naturaleza de las secuelas permanentes tras el alta de estabilización lesional es suficiente por sí sola para que se aprecie por los Tribunales y se aplique el correspondiente factor corrector de la tabla IV. Al f. 845 y 845 vto el señor Forense enumera y describe las secuelas sufridas y considera que, conforme su criterio, producen una incapacidad permanente total para su profesion habitual. Es intrascendente y, desde luego, no preceptiva una resolución administrativa o jurisdiccional previa que reconozca esa invalidez laboral toda vez que el concepto de ocupación o actividad habitual no es equiparable en términos de baremación civil con profesión habitual. En este sentido puede citarse la SAP de Zaragoza de 23 de marzo de 2004 y La Coruña de 18 de julio de 2006 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección 1ª, nº 263/2012 de 2 Noviembre , por citar alguna más reciente. Y es que el punto de partida es distinto pues estamos ante un proceso que ventila una responsabilidad civil y no un concepto laboral y por tanto no se trata de ponderar la ocupación laboral o productiva de la víctima sino su actividad habitual. Por ello mismo tampoco el reconocimiento administrativo a efectos laborales de una I.P.T. es vinculante para los Tribunales Penales o Civiles, que pueden efectuar una distinta valoración de la trascendencia de los hechos relevantes para juzgar y sin que nisiquiera las limitaciones orgánicas que exprese dicha resolución hayan necesariamente de constituir una verdad incontrovertible no sujeta a apreciación probatoria distinta (por todas, sentencia de esta misma Audiencia y sección de 5 de diciembre de 2006 y de la AP de Madrid de 24 de febrero de dos mil seis ).

SEXTO.- Se impugna la cantidad concedida a la lesionada Doña Frida en concepto de lucro cesante durante el periodo de incapacidad temporal.

Considera la aseguradora recurrente que el juzgador debió limitarse a aplicar el factor de corrección por ingresos netos de la víctima recogido en el apartado B) de la tabla V del Baremo y que arrojaría la cantidad de 11.746,58 euros a criterio de la recurrente (60 % sobre la cantidad concedida por días de incapacidad temporal que asciende a 19.577,64 euros). Alega igualmente que no se acreditó lucro cesante alguno durante ese periodo con lo que se debió estar a lo que dispone el baremo, que reconoce a cualquier persona que acredite ingresos netos y en los porcentajes que se recogen en él un incremento corrector sobre la indemnización por incapacidad temporal.

Llegados a este punto, es obligado acudir a la STS nº228/2010 de 25 de marzo (Ponente señor Xiol Ríos) traída a colación en la sentencia de instancia que a su vez hace referencia en su apartado F) a la STC 181/2000 en los siguientes términos : « ...LaSTC 181/2000(LA LEY 134400/2000) declaró la inconstitucionalidad del apartado B) de la Tabla V del Anexo de la LRCSCVM (factor de corrección por perjuicios económicos en incapacidades transitorias), entre otras razones, por no ser apto para atender la pretensión de resarcimiento por lucro cesante de las víctimas o perjudicados con arreglo a la prueba suministrada en el proceso e infringirse, con ello, el derecho a la tutela judicial efectiva.

El TC, aceptando que en los sistemas de responsabilidad objetiva cabe limitar la determinación del daño objeto de resarcimiento, considera que la inconstitucionalidad declarada afecta únicamente a los supuestos en los cuales se acredite que el conductor responde en virtud de culpa relevante. Con ello se sienta implícitamente que una valoración insuficiente del daño por la ley puede ser equivalente a una limitación de la indemnización. Esta limitación es admisible si la CE la permite y así ocurre si no hay culpa del causante del daño.

En virtud de esta STC se ha incorporado al Anexo LRCSCVM una explicación para la Tabla V que exceptúa de su aplicación el caso en «que se apreciara en la conducta del causante del daño culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada.» Se entiende que en este caso el importe de la indemnización vendrá determinado por los perjuicios efectivamente probados, si son superiores. »

En consecuencia, es palmario que el Juez a Quo estaba legitimado para apartarse de la aplicación del factor corrector en cuestión de la Tabla V en caso de acreditación de un lucro cesante superior al que resulta de su estricta aplicación, siempre que haya resultado suficientemente probado sin que sea cuestionable que nos encontramos en este caso ante un supuesto de culpa relevante judicialmente declarada pues ha recaído condena penal por imprudencia leve y elfactumdescribe en qué ha consistido la misma -desatención a las incidencias del tráfico y velocidad excesivadice expresamente la sentencia -. .

Dicho lo cual el acierto del juzgador en la cuantificación del lucro cesante durante el periodo de incapacidad temporal de la conocida cantante Doña Frida es evidente pues le bastó con efectuar una comparativa de los ingresos netos acreditados por las declaraciones del IRPF de los años anteriores y posteriores al siniestro y comprobar una muy notable y signifcativa disminución de los mismos en el periodo de incapacidad transitoria y que no se justifican razonablemente sino por la aludida incapacidad temporal y no tanto por el carácter siempre fluctuante de ingresos dependientes de actividades artísticas . Así se observa ciertamente que en los años 2008 y 2009 los rendimientos netos son marcadamente más bajos , especialmente en el año 2009 y es que el periodo de incapacidad temporal se prolongó de octubre de 2008 a octubre de 2009, para crecer paulatinamente en 2010, 2011 y 2012 donde alcanzaron en este último año la cifra de casi 300.000 euros por los 41.000 euros del año 2009 o los 392.357 euros del 2007, anterior al accidente y los 476.388,74 euros en el 2006. La estimación de la media de los ingresos netos en los tres años inmediatamente anteriores y posteriores al periodo de incapacidad para obtener una media de rendimientos netos que sirva de comparativa con los registrados durante el periodo de incapacidad constituye una forma de cálculo razonable del lucro cesante y debe entenderse el mismo acreditado tanto porque se sustentó en las declaraciones de renta de la artista como por la sólida y conocida trayectoria artística de dicha profesional.

El motivo se desestima.

SEPTIMO.- Se impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo al lucro cesante durante el periodo de incapacidad temporal de Doña Sofía . Se alega que el juzgador se ha apartado irrazonablemente de la aplicación del baremo y en concreto debió, a criterio del recurrente, limitarse a aplicar el factor corrector por ingresos netos de la victima recogido en el apartado B) de la Tabla V por considerar que de la prueba obrante en las actuaciones no resultó acreditada la existencia de un supuesto lucro cesante durante el periodo de incapacidad transitoria que no se viera compensado o resarcido por la estricta aplicación del baremo pues acudiendo al nivel de ingresos netos acreditados en la prueba pericial aportada no se observa variación relevante que no sea atribuible al carácter irregular y fluctuante propio de las actividades profesionales de la actriz y modelo, en tónica descendente ya antes de producirse el accidente.

El motivo se estima. El juez ha tomado como punto de referencia para determinar la existencia de lucro cesante durante el periodo de incapacidad temporal los ingresos disponibles de la actriz correspondientes a los años 2005 a 2008 para así obtener una media y multiplicar esa media por el número de meses de baja.

En el informe pericial elaborado por el actuario señor Don Alexander se recogen los ingresos disponibles de la actriz durante los años 2005, 2006, 2007 y 2008 (el accidente ocurre en octubre de ese año, esto es, una vez superados los del ejercicio) y se obtiene la media de ingresos netos de 55.523,76 euros -página 7 del informe-. Y este patrón de medida lo utiliza el juzgador para determinar el lucro cesante durante el periodo de incapacidad temporal. Lo que no es correcto es multiplicar esa media por el número de meses de incapacidad transcurridos pues no tiene en cuenta que la actriz no ha dejado de percibir rendimientos por su trabajo -no se acreditado otra fuente- durante ninguno de los ejercicios económicos. Bien al contrario, en el 2008 sus ingresos netos practicamente alcanzan la media estimada y en el 2010, año en que estuvo de baja casi la mitad de ese ejercicio, sus ingresos no se alejan en exceso de la media pues llegaron a más de 44.000 euros. Es durante el año 2009 que se aprecia un descenso muy considerable y notorio de la tónica de rendimiento profesional de otros ejercicios. Consecuentemente es esa diferencia entre los más de 55.000 euros y los 28.000 euros del ejercicio de 2009 lo que corresponde resarcir así como la diferencia correspondiente al año 2010 aunque sea menos significativa.

La suma de ambas asciende a 37.556,16 euros en lugar de los 87.912,62 euros concedidos por este concepto en la instancia.

OCTAVO.- Se impugna la cantidad otorgada a Doña Sofía en concepto de lucro cesante futuro asociado a su incapacidad permanente reconocida en sentencia.

Al respecto hemos de recoger la doctrina del TS en la STS 228/2010 de 25 de marzo , ya aludida.

En efecto en dicha sentencia en su fundamento jurídico 3º apartado D) indica «...En la Tabla IV, que es la aplicable en el caso enjuiciado, el factor de corrección por perjuicios económicos se integra con un porcentaje mínimo y máximo de aumento sobre la indemnización básica respecto de cada tramo en que se fijan los ingresos netos de la víctima calculados anualmente. Este factor aparece incluido, con estructura y contenido casi idénticos, en las tablas II (fallecimiento), IV (lesiones permanentes) y V (incapacidades temporales).

Este factor de corrección está ordenado a la reparación del lucro cesante, como demuestra el hecho de que se fija en función del nivel de ingresos de la víctima y se orienta a la reparación de perjuicios económicos. La regulación de este factor de corrección presenta, sin embargo, características singulares. Su importe se determina por medio de porcentajes que se aplican sobre la indemnización básica, es decir, sobre un valor económico orientado a resarcir un daño no patrimonial, y se funda en una presunción, puesto que no se exige que se pruebe la pérdida de ingresos, sino sólo la capacidad de ingresos de la víctima. De esta regulación se infiere que, aunque el factor de corrección por perjuicios económicos facilita a favor del perjudicado la siempre difícil prueba de lucro cesante, las cantidades resultantes de aplicar los porcentajes de corrección sobre una cuantía cierta, pero correspondiente a un concepto ajeno al lucro cesante (la indemnización básica) no resultan proporcionales, y pueden dar lugar a notables insuficiencias .

(...)

Se ha planteado la duda de si los pronunciamientos de inconstitucionalidad que efectúa el TC, los cuales literalmente solo afectan al apartado B) de la Tabla V del Anexo, pueden aplicarse a los factores de corrección por perjuicios económicos de las Tablas II y IV, aparentemente idénticos.

A juicio de esta Sala, la respuesta debe ser negativa, pues la jurisprudencia constitucional, en cuantas ocasiones se ha planteado por la vía del recurso de amparo la extensión de la doctrina formulada en relación con la Tabla V a las restantes tablas, ha considerado que la interpretación judicial contraria a la expresada extensión no incurre en error patente ni en arbitrariedad ni vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC, entre otras, 42/2003, (LA LEY 11025/2003) y 231/2005 (LA LEY 10065/2006). LaSTC 258/2005(LA LEY 10572/2006) declara que «el evento generador de la responsabilidad civil, la muerte de una persona, como el sujeto acreedor al pago, los padres, son distintos a los dispuestos en aquella, donde el evento es la lesión corporal con efectos de incapacidad temporal y el sujeto acreedor el propio accidentado.» Esta jurisprudencia constitucional, según se desprende de la última cita, tiene una justificación en que la naturaleza del lucro cesante desde el punto de vista de la imputación objetiva al causante del daño es distinta en el supuesto de la Tabla V, pues se trata de un perjuicio ya producido, frente a los supuestos de las Tablas II y IV, en que se trata de daños futuros que deben ser probados mediante valoraciones de carácter prospectivo, y en que la Tabla II el perjudicado no es la víctima, sino un perjudicado secundario. Resulta, pues, que el TC rechaza que el resarcimiento de lucro cesante futuro constituya una exigencia constitucional en el ámbito del régimen de responsabilidad civil por daños a las personas producidos en la circulación de vehículos de motor.

(...)

«...En suma, el lucro cesante por disminución de ingresos de la víctima en caso de incapacidad permanente no es susceptible con arreglo al Sistema de valoración de ser resarcido íntegramente, pero sí de ser compensado proporcionalmente (mediante la aplicación del factor de corrección por elementos correctores) por encima de lo que pueda resultar de la aplicación de los factores de corrección por perjuicios económicos y por incapacidad permanente cuando concurran circunstancias que puedan calificarse de excepcionales, sin necesidad, en este caso, de limitarlo a los supuestos de prueba de la culpa relevante por parte del conductor.

CUARTO.- Requisitos para la indemnización del lucro cesante.

De lo razonado se sigue queel factor de corrección de la Tabla IV que permite tener en cuenta los elementos correctores del Anexo, primero, 7, debe aplicarse siempre que: 1) Se haya probado debidamente la existencia de un grave desajuste entre el factor de corrección por perjuicios económicos y el lucro cesante futuro realmente padecido.

2)Este no resulte compensado mediante la aplicación de otros factores de corrección, teniendo en cuenta, eventualmente, la proporción en que el factor de corrección por incapacidad permanente pueda considerarse razonablemente que comprende una compensación por la disminución de ingresos, ya que la falta de vertebración de la indemnización por este concepto de que adolece la LRCSCVM no impide que este se tenga en cuenta.

A juicio de esta Sala, la aplicación del expresado factor de corrección debe sujetarse, además, a los siguientes principios: 3) La determinación del porcentaje de aumento debe hacerse de acuerdo con los principios del Sistema y, por ende, acudiendo analógicamente a la aplicación proporcional de los criterios fijados por las Tablas para situaciones que puedan ser susceptibles de comparación. De esto se sigue que la corrección debe hacerse en proporción al grado de desajuste probado,con un límite máximo admisible, que en este caso es el que corresponde a un porcentaje del 75% de incremento de la indemnización básica,pues éste es el porcentaje máximo que se fija en el factor de corrección por perjuicios económicos.

4)La aplicación del factor de corrección de la Tabla IV sobre elementos correctores para la compensación del lucro cesante ha de entenderse que es compatible con el factor de corrección por perjuicios económicos,en virtud de la regla general sobre compatibilidad de los diversos factores de corrección.

5)El porcentaje de incremento de la indemnización básica debe ser suficiente para que el lucro cesante futuro quede compensado en una proporción razonable, teniendo en cuenta que el sistema no establece su íntegra reparación, ni ésta es exigible constitucionalmente. En la fijación del porcentaje de incremento debe tenerse en cuenta la suma concedida aplicando el factor de corrección por perjuicios económicos, pues, siendo compatible, se proyecta sobre la misma realidad económica.

6)El porcentaje de incremento sobre la indemnización básica por incapacidad permanente no puede ser aplicado sobre la indemnización básica concedida por incapacidad temporal, puesto que el Sistema de valoración únicamente permite la aplicación de un factor de corrección por elementos correctores de aumento cuando se trata de lesiones permanentes a las que resulta aplicables la Tabla IV. »

En consecuencia, habrá que determinar, en primer lugar, si resultó probado el lucro cesante o pérdida de ganancias futuras por incapacidad permanente ; en segundo lugar si resultó dicho daño suficientemente compensado con la estricta aplicación del baremo y, en tercer lugar, si en caso de necesaria aplicación del factor corrector por elementos correctores del Anexo 1º apartado 7º se ha extralimitado el máximo correspondiente al 75 % recogido en baremo aplicable analógicamente.

En relación con la prueba del lucro cesante no podemos compartir la postura de la aseguradora recurrente que, además, es incongruente con sus propios actos procesales pues el juez lo que hace precisamente es valorar y acoger favorablemente el propio informe pericial elaborado por encargo de la aseguradora Pelayo, informe del actuario Don Alexander , y que fue aportado como prueba pericial por dicha parte. La atenta lectura de dicho informe , de impecable factura, y correctamente valorado por el Juez a Quo, al contrario de lo que afirma el recurrente no se limita a desmontar las conclusiones de otros informes periciales sino a obtener las propias sobre el particular teniendo en cuenta todas las variables en juego (evolución de los ingresos en los años anteriores al siniestro, evolución predecible de los ingresos futuros de no haber acaecido la incapacidad teniendo en cuenta la irregularidad e impredicibilidad de los derivados de este tipo de profesiones, dificultad si no imposibilidad de mantener en este tipo de profesiones un nivel anual constante de ingresos hasta la jubilación, el no tratarse de una invalidez absoluta al no haber perdido totalmente la capacidad de generar ingresos, los ingresos por invalidez reconocidos por la SS, etc..) . El perito efectúa una estimación del lucro cesante considerando el nivel medio de ingresos de la actriz anterior al accidente, aplicando las anteriores y otras variables correctoras, y tomando como duración del lucro cesante varias alternativas, bien durante 22 años (hasta la fecha de jubilación), 15 años (hipótesis que el perito ve más realista atendiendo al tipo de actividad profesional considerada), 10 años y 5 años.

Y el juez otorgó en base a este informe la cantidad por este concepto de 169.325 euros correspondiente a un lucro cesante de 22 años, esto es, desde la fecha de incapacidad hasta la fecha de jubilación sin que consideremos irrazonable o desorbitada tal solución frente a otras hipótesis apuntadas por el perito como la resultante de aplicar el lucro cesante durante 15 años por más prudente o conservadora, así lo estima la Sala, que pueda resultar.

Dicho lo anterior, habrá que determinar qué cantidad resarcible resulta de aplicar el baremo. La aplicación del factor corrector por perjuicios económicos ascendería a 24.616,61 euros considerando según el nivel de ingresos de la víctima un 30 % aplicado a la indemnización por lesiones permanentes , con lo cual es evidente que se ha producido un desajuste importante no compensado suficientemente en estricta aplicación del baremo.

Habrá que analizar si el lucro cesante queda compensado con la aplicación de otros factores de corrección y en este sentido la STS nº228/2010 reconoce que el factor de corrección por incapacidad permanente total o parcial, o absoluta, no solo cubre daños morales sino que en una proporción razonable también cubre perjuicios patrimoniales por disminución de ingresos de la víctima aunque no es esa su finalidad principal. (f.j. 3º apartado D)3º párrafo y f.j. 4º apartado 2º). En este caso si bien en el concepto de factor corrector por incapacidad permanente se concedió el máximo de la cantidad posible según baremo, tampoco podemos afirmar que quede compensado razonablemente el lucro cesante que aquí se examina ni aún sumando un porcentaje razonable de dicha cantidad -nunca superior al 40 %- a los 24.616,61 euros resultado de aplicar el factor corrector por ingresos netos del apartado B) de la tabla IV. Obtendríamos un total de en torno a algo más de 59.000 euros (40 % de 88.063,51 euros de I.P.T. más 24.616,61 euros), muy lejos de los 169.325 euros arriba aludidos.

Llegados a este punto, considerando que no puede pretenderse el resarcimiento de la totalidad del lucro cesante conforme la conocida doctrina Xiol por las razones ya apuntadas, habrá que aplicar, siguiendo los dictados de la STS Nº228/2010 , por analogía con los criterios fijados para otras tablas, esto es, en el máximo del 75 %, el factor corrector por elementos correctores del Anexo 1º apartado 7º aplicable sobre la indemnización por lesiones permanentes. La aplicación del 75 % sobre la cantidad de 82.055,39 euros concedida por lesiones permanentes arroja la cifra de 61.541,54 euros, la cual es compatible con el factor corrector por perjuicios económicos de la víctima del apartado B) de la tabla IV que arroja la cifra de 24.616,61 euros.

El total asciende a 86.158,15 euros.

Se estima el recurso reduciendo a 86.158,15 euros el lucro cesante por ganancias futuras asociadas a la incapacidad permanente reconocida.

NOVENO.- Las costas procesales de la alzada se declaran de oficio

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de PELAYO MUTUA DE SEGUROS, y en su representación procesal la procuradora señora Conde Mata, contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal nº2 de Cádiz en fecha de 30 de diciembre de 2014 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución modificándose los siguientes pronunciamientos :

1.-La cantidad concendida en concepto de lucro cesante durante el periodo de incapacidad temporal a Doña Sofía que queda establecida en 37.556,16 euros en lugar de los 87.912,62 euros concedidos por este concepto en la instancia.

2.-La cantidad concedida en concepto de lucro cesante durante el periodo de incapacidad permanente de Doña Sofía que queda establecida en 86.158,15 euros en lugar de los 169.325 euros concedidos en la instancia.

Y CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientos del fallo.

Y con declaración de las costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.