Sentencia Penal Nº 145/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 67/2016 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-37-1-2016-0001199

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000067/2016- -

Dimana del Juicio Oral - 000326/2014

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE ALICANTE

ap pa 4/14

Apelante Pedro Antonio

Abogado MARIA ISABEL FONS FERRANDEZ

Procurador MARGARITA TORNEL SAURA

Apelado/s MINISTERIO FISCAL (Ilegible)

Esmeralda

Abogado MARIA GOMEZ SERNA

Procurador ISABEL MARTINEZ NAVARRO

SENTENCIA Nº 000145/2016

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. JOSE A DURA CARRILLO

D. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ

En la ciudad de Alicante, a Diez de marzo de 2016

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 412, de fecha 10 de diciembre de 2015 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000326/2014, habiendo actuado como parte apelante Pedro Antonio , representado por el Procurador Sr./a. TORNEL SAURA, MARGARITA y dirigido por el Letrado Sr./a. FONS FERRANDEZ, MARIA ISABEL, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL y Esmeralda , representado por el Procurador Sr./a. MARTINEZ NAVARRO, ISABEL y dirigido por el Letrado Sr./a. GOMEZ SERNA, MARIA.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: El acusado, don Pedro Antonio (DNI número NUM000 ), mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de la circunstancia agravante de reincidencia, mantuvo desde el año 2009 hasta aproximadamente febrero de 2011 una relación de pareja con doña Esmeralda , fruto de la cual tienen en común una hija menor de edad, nacida el día 15 de enero de 2010.

A partir del mes de junio de 2012, una vez finalizada por tanto aquella relación sentimental entre Esmeralda y el acusado, procedió éste a remitirle diversos mensajes de texto a través de la red social 'Tuenti', bajo la fórmula 'petición de amistad', con los

contenidos que seguidamente se expresan de forma literal:

- día 15 de junio de 2012: 'eres una hija deputa y espera k ahora mismo estoi ai riba te lo juro k bas a flipar hija deputaaaaaaa y aber si te cagas en los muertos de mi prima te ba a xafar la cabeza desgraciaaa y corre denunciameeeeee es k eres lo pero por kas empezao tu la guerra k bixo eres eso lo k kerias ya lo tienes kieres

guerra la bas a tener no te preocupes'(sic)

- día 27 de agosto de 2012: 'jajajjajajjajaj mira tu novio bentas k lo pille muere solo po e vacilarme cuando te lo dije y

otra me la pela jajajjaja de kien estes enamorada ya savia yo lo puta k eras y si no kieres nada de mi entornooo k hacemos con la nena jajjajjajaj eres una pringa aparte puta aparte me cago en tus muertos aparte trankila k estas k te pillen te ban a rebentar la cabeza y corre y denunciame perraaaaaaa k no vales 2 duross jajajja y na le dire a tru novio lo ke te mola k eres un poko guarrilla jajjajajajjajaj ademas ya lo decian tus amigas y na enga me borras de aki me blokea no kiero sabes nada de ti perra'(sic)

- días 1 y 2 de octubre de 2013: 'mira es k contigo no puede ser no se puede ir a buena te lo digo ki estoi calmao no despiertes al Pedro Antonio k yebo dentro ke te destrozo la vida te lo estoi diciendo a buenas te lo digo k me la pela como me cruzes bas a yorar lagrimas de sangre tu tu madre tu abuela tu abuelo te lo abiso tu me jodes ami con mi hija yo te boi a joder con tus abuelos te lo digoooooo k estoi illendo a buenas asi tu beras lo k prefieres tenerm, e aun k sea como padre de tu hija o como enemigo sabes k como enemigo bas a salir perdiendo y me la suda lo k agas con el mensaje asi k bueno te lo estoi diciendo a buenas a malas suena de otra manera' (sic) y '(...) como bea atu novio ese jajajja ya beras te ba a dar pena de como lo boy a dejarr(...) '(sic)

- día 7 de noviembre de 2013: 'jajajja k pena de novio k tiene jajjajajajja 38 años jajajjajajjajaja berguenza me daria e ablao con el no le pegao por k e canbiao y encima estaba temblando bueno la cuestio le dixo lo de la sifilis tulla eso una 2 eso k cada bez estas con uno tambien jajajajjaaja y otra cosa no me probokes por k ala proxima lo inflo al enanoo jajjajajjajaja k pesa mas el cordon k tiene en el cuello k el jajjajaja berguenzaaa jajjaja ienes k estar con un aguelo jjajajaja k seguro k ni se le lebanta jajajjajajja 38 años penosaaa'(sic)

En otros mensajes, cuyas fechas no constan pero que en todo caso se remitieron una vez cesada la relación entre el acusado y Esmeralda , le dijo que si la volvía a ver con su nuevo novio a ella no le haría nada pero sí a él, así como que si no le dejaba ver a la

niña o no le cogía el teléfono cuando la llamara les iba a ' pegar fuego a todos y no os libráis ni uno'.

No ha quedado acreditado que a comienzos del mes de noviembre de 2013 el acusado se personara en la cafetería de la nueva pareja de Esmeralda , llamado Sebastián , y le dijera que iba a mandar a alguien para que agrediera a aquélla, no habiendo interpuesto Sebastián denuncia por tales supuestos hechos.

No ha quedado suficientemente acreditado que el acusado llamara por teléfono a Esmeralda para decirle que le iba a arrancar la cabeza y que a su novio lo iba a apuñalar.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: ' 1º) Que debo CONDENAR y CONDENO a don Pedro Antonio (DNI número NUM000 ) como autor criminalmente responsable del siguiente delito, a las penas que se indican a continuación:

Un delito continuado de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171, apartado cuarto, del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo texto legal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6ª del Código Penal ), por el que se le imponen las siguientes penas:

10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

3 años de prohibición de aproximarse a doña Esmeralda a una distancia inferior a 500 metros , cualquiera que sea el lugar donde se encuentre, incluido su domicilio y lugar de trabajo, y de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas

2º) Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a don Pedro Antonio (DNI número NUM000 ) de la falta de amenazas del artículo 620.2º del Código Penal (según la redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo) por la que había sido acusado en la presente causa.

3º) Se imponen al acusado las costas procesales, incluidas las generadas a la acusación particular, si bien se declaran de oficio las costas correspondientes a la falta de amenazas de la que ha sido absuelto, costas que serán las correspondientes a

un Juicio de Faltas y que se detraerán de las que deban abonarse a la acusación particular.

4º) S e acuerda mantener la medida cautelar penal impuesta al acusado, de prohibición de aproximarse y comunicarse con doña Esmeralda , adoptada por el auto dictado el día 8 de octubre de 2012 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Alicante en su procedimiento Diligencias Previas número 576/2012, de tal manera que la prohibición de aproximación y comunicación con dicha persona sigue vigente para el acusado a partir de la presente sentencia condenatoria y deberá por tanto ser respetada por el mismo hasta que, una vez que en su caso sea firme aquélla, sea requerido en la correspondiente Ejecutoria para iniciar el cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación y comunicación, en cuya liquidación le será computado, de acuerdo con el artículo 58.4 del Código Penal , el tiempo que haya estado vigente la medida cautelar de alejamiento y de prohibición de comunicación. En el caso de que la presente sentencia fuera revocada en fase de apelación y se acordara la absolución del acusado en cuanto al delito por el cual se le ha impuesto la pena de prohibición de aproximación y comunicación, desde el dictado de la sentencia de apelación dejará de tener efecto la medida cautelar de alejamiento y de prohibición de comunicación.'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Pedro Antonio el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 10/3/16.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-En su escrito de informatización del recurso el apelante sustenta su apelación en un error en la apreciación de pruebas que avalen la condena del apelante. El apelante expone las razones en virtud de las cuales estima que el Juez de Instancia erró al apreciar el material probatorio puesto de manifiesto en la Vista Oral y que se equivocó al formar su convicción sobre el modo en que los hechos ocurrieron, al no haber quedado acreditado que fuera el denunciado quien mandara los mensajes amenazantes por via de la red social 'tuenti'. En concreto manifiesta no haber tenido en cuenta el testimonio de la madre del recurrente, en cuanto a la atenuante de drogadicción, Asimismo, alega la vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, al considerar que existen dudas razonables sobre la comisión de los hechos, dado que el Juez ha basado su condena en la declaración de la denunciante, la documental de las amenazas remitidas y dos declaraciones sumariales del acusado.

Finalmente el recurrente alega la falta de continuidad delictiva de la acción, discrepa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como no cualificada y manifiesta que el Juez no valora la posibilidad de la condena de prisión por trabajos en beneficio de la comunidad.

SEGUNDO.-Lo que pretende el apelante en definitiva con su recurso es sustituir la convicción y el criterio formado por la Juez a quo por el suyo propio en base a las razones expuestas en su escrito, lo cual está justificado en términos de defensa pero no puede acogerse en este caso porque no resulta de las actuaciones que las diferentes pruebas practicadas desvirtúen de una manera contundente las conclusiones alcanzadas en la resolución recurrida que, antes al contrario, se apoyan directamente en tales pruebas, explicitando la Juez a quo con claridad cómo cada una de ellas contribuye a formar dicha convicción.

El análisis del recurso debe comenzar recordando que en el ordenamiento jurídico procesal-penal español el pronunciamiento sobre si ha quedado desvirtuada la presunción 'iuris tantum' de inocencia del acusado en un proceso concreto (lo que es una operación necesaria para la fijación del relato de hechos probados en una sentencia penal), es de competencia exclusiva del Juez o Tribunal llamado a fallar sobre los hechos del proceso, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral y aplicando el principio de libre valoracion de la prueba que consagra el art. 741 LECrim . En nuestro caso, de la Juez de lo Penal que resolvió en primera instancia. Nadie puede sustituir su íntima convicción psicológica en la formación de su estado de conciencia, lo que no significa que no esté constitucionalmente obligado a explicitar tal convicción a través de la motivación fáctica y jurídica de la sentencia.

Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de laprueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por la Juzgadora.

Ello tiene singular importancia en casos como el presente, en que lapruebatiene fundamentalmente carácter personal. En estos casos importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El Juez en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia aconseja no apartarse del criterio del Juez de primera instancia, salvo cuando el error en la valoracion de la pruebasea patente.

TERCERO.-En este caso, la Juez a quo analiza en la resolución recurrida las pruebas practicadas y explica cuidadosamente las circunstancias que rodean el caso, razonando la forma en que, a la vista de tales pruebas, concluye que ocurrieron los hechos.

En particular, el Juez de instancia se basa en la declaración de la denunciante sobre los mensajes en la red social 'tuenti', la exhibición de los mensajes y especialmente en el reconocimiento de los hechos realizados por el recurrente en fase sumarial.

La sentencia condenatoria se basa en la declaración en prueba de cargo practicada con todas las garantías en el plenario, sin desconocer que, conforme establece el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración sumarial puede ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes, y que como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el acusado y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral, así como que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC 137/1988 y 161/1990 ), tal y como aquí acontece , pues, la declaración sumarial del recurrente Pedro Antonio de 2 de diciembre de 2013 reconoció ser el autor de los mensajes de 'tuenti' que se le exhibieron(folios 113, 114 del tomo 1, 144 y 145 del tomo 2) , declaraciones que prestaron ante los instructores y en la que estuvo presente su letrado , y fueron introducidas en el debate del plenario a través de su interrogatorio en este acto ,lo que es conforme tanto con la doctrina del TC como del TS que han matizado o relativizado la necesidad de la lectura , permitiendo que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate garantizando la contradicción, constatándose que, en el presente caso, se hicieron preguntas explicitas al acusado (que no recordaba lo que dijo por estar bajo los efectos de las drogas) de manera que, en la medida en que declaró en el juicio oral, se pudieron observar las contradicciones, expresando el juez de instancia, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral , inclinándose por la declaración en sede judicial , a la que otorga, con criterio que se comparte, mayor credibilidad que a la prestada en el plenario en tanto en cuanto 'ninguna prueba existe acerca de que fuera bajo los efectos de las drogas cuando declaró', todo lo cual lleva al juzgador a considerar más creíble aquélla primera versión, que la ofrecida posteriormente, siendo, por lo demás, que la primera resulta totalmente verosímil, en tanto que la esgrimida en el plenario, no resulta en absoluto creíble, sin olvidar el resto de bagaje probatorio, esto es, la declaracion de la victima y los mensajes que se aportan como capturas de pantalla y no como trascripciones. Y efectivamente, la declaración de la victima es consistente y persistente, habiendo sido realizada desde su primera declaración y reproducida en cada ocasión posterior, insistiendo en el relato de hechos. No consta, por otra parte, que existieran móviles espurios que pudieran haber impulsado a la víctima a denunciar a su ex pareja o a imputarle falsamente las amenazas.

Frente a este marco probatorio, el recurrente se limitó a mantener su personal versión de los hechos favorable a sus propios intereses. Pero esta versión del acusado está claramente desvirtuada por la prueba practicada y no puede prevalecer sobre la apreciación imparcial y debidamente motivada del órgano judicial.

Así pues, existieron elementos probatorios de cargo suficientes para fundamentar la convicción condenatoria del juzgador. El relato de hechos probados de la sentencia recogela la valoración de estas pruebas. Y esta valoración probatoria reúne las condiciones necesarias para su confirmación. Sólo cuando la apreciación de las pruebas practicadas en la instancia resulte absurda o irracional, o incurra en contradicciones obvias, resultará oportuno corregirla en el ámbito del recurso de apelación. Tales circunstancias no concurren en este supuesto, en cuanto los razonamientos que obran en la sentencia recurrida se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia común. De ahí que se acepte el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. El recurso del apelante, por tanto, debe ser desestimado.

CUARTO.-El resto de motivos de impugnación debe ser también rechazados.

Respecto de la continuidad , es necesario tener presente que el Tribunal Supremo se ha manifestado en diferentes ocasiones en el sentido de estimar la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva en el delito de amenazas ( ATS 677/2014 de 27 de marzo , STS 828/2012 de 23 de octubre y STS 639/2006, de 14 de junio , que cita la SSTS 1537/97 de 12 de diciembre , 832/98 de 17 de junio y 376/2004 de 17 de marzo ). Como afirma la STS 639/2006 , ' es incuestionable que las diversas acciones amenazadoras se integran en un único propósito o plan preconcebido, de tal suerte que cada acto de presión concreta sobre el ánimo de la víctima, encuadrado dentro de la sucesión continuada de acciones, carece de entidad autónoma dentro del conjunto '.

Como quiera que en los Hechos Probados de la sentencia de instancia se recogen todos los requisitos para la aplicación del delito continuado exigidos por el artículo 74 CP , la Sala comparte el criterio del Juez de Instancia en cuanto a la continuidad. En un caso similar al que es objeto del presente proceso, la STS 828/2012, de 23 de octubre , confirmó la condena por un delito continuado de amenazas leves de género previsto en los artículos 171.4 y 74 CP , razonando que ' y como la conducta del acusado se perpetró en diferentes fechas y ocasiones, aprovechándose de la misma situación y vulnerando el mismo bien jurídico personal contra la misma víctima, es claro que concurre la modalidad del delito continuado previsto en el art. 171.4, al producirse las distintas amenazas leves contra una mujer con la que el acusado mantenía una relación de pareja desde hacía cuando menos un año '.

Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas, es requisito legal para apreciar las dilaciones indebidas como ordinarias que la dilación sea extraordinaria, luego solo aquellas dilaciones que excedan de tal calificación podrían considerarse como muy cualificadas. Hay que recordar lo establecido en la STS 586/2014, de 23 de julio cuando distingue entre las dilaciones indebidas ordinarias y las cualificadas, al señalar: 'como dijimos en la STS 126/2014 de 21 de febrero : Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sea extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad'; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. Y en la STS 357/2014 de 16 de abril insistimos: si la atenuante simple exige unos retrasos extraordinarios, para su cualificación, habrá de reclamarse mucho más: una auténtica desmesura que no pueda ser explicada. Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ('fuera de toda normalidad'); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación, desmesurada, inexplicable.

Y entre los criterios que debemos analizar para la constatación de esa desmesura, cabe acudir no solamente, en cuanto a la duración, al tiempo extraordinario desde la perspectiva global del total procedimiento, sino a otros más específicos: como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización'.

No cabe duda que la demora en el señalamiento del juicio que se invoca en el motivo, con ser significativa, no trasciende de un mero retraso que pueda considerarse por la generalidad de las personas como absolutamente desmesurado, por lo que la respuesta que establece la sentencia, resulta proporcionada a su existencia, sin que pueda entenderse como una dilación que por su naturaleza haya de considerarse con los criterios de duración tan prolongada o reiterada que justifiquen la atenuación muy cualificada, pues la denuncia es de octubre de 2012.

En cuanto a la falta de valoración de la condena a trabajos en beneficio de la comunidad, lo cierto es que en el Fundamento Jurídico Cuarto, el Juez de Instancia valora adecuadamente las razones por las que no impone trabajos en beneficio de la comunidad. Razones que la Sala comparte y que son, no solo que no consta que prestara consentimiento para realizarlos el recurrente, sino también la gravedad de la acción realizada que el Juez analiza. La sentencia debe confirmarse también en este punto.

QUINTO.-No existen motivos para imponer al apelante las costas derivadas del recurso de apelación.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Antonio contra la Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000326/2014, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.