Sentencia Penal Nº 145/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 175/2016 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA NÚM.145/2016

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Presidente

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Magistrados

Juan Jiménez Vidal

Ana Cameselle Montis

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Palma de Mallorca, 7 de junio de 2016

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado núm. 279/15, procedentes del Juzgado de lo Penal número 6 de Palma de Mallorca, rollo de esta Sala núm. 175/16 incoadas por un delito de estafa, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2016 , por la Procuradora Sra. Chamorro Palacios, en representación de la acusada Antonieta , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 3 de junio del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha prevista para la misma y señalada por motivos de organización interna para el próximo día 13 de junio, expresa en la presente resolución expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 18 de febrero de 2016, se dictó sentencia por el juzgado de lo penal de referencia, por la que se condenaba a la acusada, como autora responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que por vía de responsabilidad civil indemnice a la compañía aérea Air Berlín, en la cantidad de 673,34 euros, con más los intereses procesales del artículo 576 de la Lecrim y pago de costas procesales.

SEGUNDO. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal que se opuso a su estimación, habiéndose tramitado dicho recurso por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Se mantienen los de la Sentencia apelada, que se dan aquí y ahora por reproducidos: ' Probado, y así se declara, que la acusada Antonieta , mayor de edad, nacional de Guinea Bissau, con NIE NUM000 , y residencia legal en España en la fecha de los hechos y hasta el 2 de Agosto, sin antecedentes penales computables en la presente causa, sobre las 14,00 horas del día 24 de Febrero de 2014, fue detenida por agentes de Policía Nacional en el aeropuerto de Palma de Mallorca cuando se disponía a embarcar con destino a Bilbao, en el vuelo NUM001 de la compañía aérea Air Berlin, y procedente de Zurich en vuelo de la misma compañía aérea, al comprobarse que la reserva 'on line' de los billetes para los mencionados vuelos se habían efectuado aportando la numeración y demás datos de una tarjeta bancaria Master Card NUM002 de la entidad bancaria VIseca Card Services S.A, de la que la acusada no era titular, ascendiendo el importe de los billetes a la suma de 384,73 Euros.

Que la acusada ya había llevado a cabo otra acción similar en fecha anterior, al efectuar una reserva 'on line2 para el trayecto Bilbao-Palma-Zurich en vuelo combinado de la citada compañía aérea, por un total de 288,61 Euros en fecha 22 de Febrero de 2014, utilizando la numeración y datos de la tarjeta anteriormente referida.

El total del perjuicio irrogado a la compañía Air Berlin por parte de la acusada Antonieta , asciende a la suma de 673,34 Euros, como consecuencia de las devoluciones realizadas por la entidad bancaria al comprobar las operaciones fraudulentas.

Que a consecuencia de tales hechos Santiago , en representación de la compañía aérea Air Berlin, formuló la correspondiente denuncia en las dependencias de la Guardia Civil del aeropuerto de Palma en fecha 24 de Febrero de 2014.

Que la acusada estuvo detenida dos días por esta causa.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la defensa de la acusada contra la sentencia de primer grado que la condena como autora responsable de un delito de estafa.

La parte apelante funda su recurso en que la condena de su representada se ha producido quebrantando la presunción de inocencia que le ampara y en el error valorativo en que habría incurrido la juzgadora a quo al estimar probado que la recurrente procedió a comprar unos billetes de avión de ida y vuelta con destino Bilbao-Palma-Zurich y regreso con idéntico trayecto haciendo uso de una tarjeta defraudada, en la medida en que no consta aportada a la causa la documentación del banco acreditativa del titular de la referida tarjeta.

Junto a ello alega la parte apelante que la pena impuesta resulta desproporcionada en atención a las circunstancias del caso: escasa cuantía y carencia de antecedentes penales en la recurrente.

El primero motivo del recurso no puede prosperar.

Tal y como expone el Ministerio Fiscal en su recurso, la defensa plantea dos motivos incompatibles entre sí, pues si cuestiona la valoración probatoria llevada a cabo por la juez a quo es que ha existido actividad probatoria, lo que es contradictorio con una infracción constitucional que precisamente supone la ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno discrepancias valorativas y, menos aún, si estas se refieren a si han de estimarse o no por probados determinados hechos o datos indiciarios a partir de los cuales el juzgador conforme a la prueba de presunciones deduce la culpabilidad del acusado.

Es decir, o no existe prueba de cargo alguna, en cuyo caso el argumento a utilizar en la impugnación de la sentencia condenatoria es la vulneración de la presunción de inocencia y no el del error en la apreciación de la prueba, o existe prueba de cargo indebidamente valorada, en cuyo caso el argumento en el que se debe basar el recurso es el del error en la apreciación de la misma al ser incompatible con el principio de presunción de inocencia.

Examinando el recurso pronto se adivina que la parte recurrente no cuestiona la existencia de prueba sino el valor probatorio que cabe hacer de la misma para extraer una conclusión de condena de la aquí acusada, pues si bien reconoce que el empleado de la compañía Air Berlín encargado del servicio antifraude, manifestó que al llamarle la atención la posibilidad de que los datos facilitados para la compra de los billetes utilizados por la recurrente para su viaje de Palma a Bilbao fueran ficticios, se puso en contacto con el banco emisor de la tarjeta procediendo a su anulación al haber sido la misma defraudada, considera que dicha prueba no es suficiente sin obrar en la causa información del banco que permita otorgar a tales manifestaciones efectos corroborantes, a fin de determinar efectivamente que la acusada hiciere uso de una tarjeta defraudada.

La Sala discrepa de esta afirmación, pues las manifestaciones del testigo empleado vinieron corroboradas por la propia acusada que, espontáneamente, admitió a los agentes actuantes que la interceptaron en el aeropuerto cuando viajaba con destino Palma a Bilbao procedente de Zúrich y anteriormente había hecho el trayecto contrario, que la tarjeta con la que adquirió los billetes no era suya, ya que los billetes se los habría comprado un amigo por internet y le remitió los billetes por correo. En tales circunstancias resultan creíbles las manifestaciones del testigo empleado del banco emisor de la tarjeta.

Ciertamente las declaraciones prestadas por los acusados en fase de instrucción carecen de valor probatorio y la recurrente no acudió al acto del juicio, empero si tienen tal carácter los datos objetivos facilitados si luego resultan confirmados. Y en el caso presente las manifestaciones de la acusada, en punto a que la tarjeta de crédito con la que se adquirieron los billetes de avión por Internet no era suya, de modo que los billetes no los hubo pagado con su dinero, resultaron avalados por el empleado de la entidad encargado de la operativa antifraude, de modo que no hay razón alguna para dudar de la verosimilitud de su testimonio.

La aportación a la causa de la información bancaria, en su caso, debió de haberla pedido la parte apelante, para el caso de que estimase insuficiente la declaración del empleado de la compañía aérea, pues desde el momento en que su representada reconoció que no era ella la titular de la tarjeta utilizada para la compra de los billetes y tales datos hubieron de facilitarse para la adquisición de los mismos por internet, así como la identificación del titular de la tarjeta y el código de seguridad, no era necesario contar con tal documentación, sin que, por lo expuesto, haya motivos para dudar de las manifestaciones del testigo empleado del servicio antifraude de la compañía Air Berlín cuando afirmó que el banco emisor de la tarjeta al comprobar que estaba defraudada la canceló, precisamente porque las mismas fueron corroboradas por la acusada, en punto a admitir que los billetes los compró utilizando una tarjeta de otra persona pues en otro caso y de ser suya la hubiera exhibido, en tal situación si dicha tarjeta no era suya y fue cancelada por fraude y la utilizó la recurrente para comprar unos billetes sin haber ofrecido explicación de cómo y de qué manera se hizo con dicha tarjeta o con sus datos, ni los que facilitó pudieron se comprobados, según explicaron los agentes actuantes, pronto se concluye que la única explicación plausible de lo sucedido es la que la recurrida declara probado, pues otra conclusión no cabe extraer conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia.

En tales circunstancias resultando acreditado que la recurrente adquirió unos billetes de avión con una tarjeta de crédito que no era suya, sino de otra persona a quien le fue defraudada y que por eso mismo fue anulada por el banco emisor por no haber sido utilizada con el consentimiento de su titular, lo cual causó un perjuicio económico a la compañía aérea correspondiente al importe de los billetes que fue devuelto por Visa, aparece ajustada la conclusión de condena de la recurrente.

En suma, la versión judicial que contiene el factual de la recurrida resulta acorde con los indicios tomados en cuenta por la juzgadora: utilización por la acusada de una tarjeta bancaria defraudada para la adquisición por internet de unos billetes de avión a su nombre y falta de explicación plausible por la misma del motivo de disponer de dicha tarjeta o de sus datos y que le permitieron su utilización por internet, así como, de la obtención de las tarjetas de embargue asociadas al correo electrónico empleado como contacto con ocasión del pago electrónico.

SEGUNDO.- Mejor suerte, en cambio, ha de correr el segundo motivo del recurso referido a la infracción del principio de proporcionalidad a la hora de establecer la pena por el delito de estafa en 1 año y 6 meses de prisión.

En cuanto al principio de proporcionalidad denunciado como vulnerado en la aplicación de la pena , la sentencia de esta Sala 389/97 de 14.3 EDJ1997/2564 , estima que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el principio de proporcionalidad en principio al Legislador; y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al Juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas dosimétricas del CP.

Según se razona en la sentencia de esta Sala de 2 de octubre de 2000 EDJ2000/31876, el principio de proporcionalidad de las penas, si bien no tiene un expreso reconocimiento constitucional, es innegable que se tiene en cuenta en nuestro Ordenamiento Jurídico, como directamente derivado del valor justicia, proclamado en el art. 1.1 de nuestra CE , y que integra uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento

La recurrida impone a la acusada la pena de 1 año y 6 meses de prisión. En sustento de dicha pena cita las regla penométrica del apartado 6 del artículo 66, en cuya virtud cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. La pena así establecida no rebasó el límite de su mitad inferior, fijado como tope máximo cuando concurre alguna circunstancia de atenuación.

Ahora bien, el juez a la hora de imponer la pena ha de motivar el alcance de la misma dentro de los límites penométricos. Ese deber de motivación no es necesario en aquellos casos en los que la pena se sitúa en el mínimo legal. La obligación de motivar la pena constituye una exigencia constitucional derivada del deber general de motivar las sentencias en lo relativo a la pena para evitar el subjetivismo y la arbitrariedad judicial y se halla contemplado expresamente en el código penal, en su artículo 72 : Los jueces y tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta.

En la medida en que la pena se aleje del mínimo el deber de motivación es mayor, exigiéndose una motivación reforzada en aquellos casos en los que la pena se exaspera situándose próxima a su tope o límite máximo.

La medida de la pena está en función de la gravedad del hecho y de la personalidad del autor. Ambos parámetros ha de ser tomados en consideración. Al tribunal de apelación no le compete revisar la cantidad de pena impuesta, sino si la misma respeta esos parámetros con el objeto de valorar la proporcionalidad de la pena declarada.

En efecto, nos recuerda la doctrina que los criterios de fijación de la pena deben ser los de la gravedad del hecho y los del nivel de culpabilidad que se aprecie en el autor, ya que la pena viene a compensar ambos factores, lo que se llama 'merecimiento de pena' ( SSTS 1644/2001 ; 220/2002 ; 1657/2002 ; 19/2003 ó 1674/2002 ). Requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.

El control del tribunal de apelación de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. El control del tribunal ad quem no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS 16-06-10 ).

Ocurre, además, que en el delito de estafa el legislador ex artículo 249 del CP , señala que para la fijación de la pena se tendrán en cuenta una serie de parámetros, tales como: el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

En la recurrida la juzgadora se limita a establecer la pena con respecto a lo que establece el artículo 66.6 del CP y respetando el principio acusatorio. Dicha motivación es claramente insuficiente pues la juzgadora no ha tomado en consideración la gravedad del hecho ni las circunstancias personales del autor. Tampoco ha hecho referencia a los parámetros que expresamente toma en consideración el legislador en el delito de estafa. Además el establecimiento de la pena en la extensión fijada sin haber motivado el por qué de su duración tiene especiales consecuencias para la acusada al ser esta extranjera, ya que al haber rebasado la penalidad establecida el año de duración dicha pena podría llevar consigo por sustitución la expulsión de España de la apelante y esta dispone de permiso de residencia (art.89). Esa eventual consecuencia requería que la sentencia hubiera motivado la extensión de la pena fijada.

En principio cuando la sentencia carece de motivación, el tribunal revisor no tiene porque establecer la penalidad en el mínimo si en la sentencia existen elementos que pueden permitir la ponderación del tribunal a la hora de fijar la pena.

En el caso presente la cuantía de la defraudación se situó próxima al límite del delito leve de estafa y aunque los actos defraudatorios fueron dos la suma de los mismos ya se tuvo en cuenta para calificar los hechos como delito de estafa, ya que de aplicar la continuidad se cometería una doble agravación. La acusada no tiene antecedentes penales. Ciertamente pensamos que establecer la pena justo en el límite máximo de la mitad inferior no se ajusta a la gravedad de los hechos, desde la perspectiva del perjuicio económico irrogado y de la cuantía de la defraudación, pero tampoco consideramos que el mínimo se halle justificado, tal y como se pretende por la parte apelante, pues la defraudación se cometió a través de internet y con el uso de los datos de una tarjeta defraudada. La acusada se vio favorecida por la impunidad que concede el uso de las nuevas tecnologías y las dificultades añadidas que supone descubrir a este tipo de delincuentes, ya que se amparan en el uso subrepticio de la informática. Conductas como la enjuiciada son cada vez más frecuentes y su reiteración justifica, también buscando un efecto de prevención general, huir de la aplicación de la pena en su extensión mínima.

Por ello consideramos ajustado a la entidad de los hechos, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, la imposición de la pena en un año de prisión.

El recurso, pues, ha de ser estimado parcialmente.

TECERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que ESTIMANDO en parte elrecurso interpuesto por la representación de la acusada Antonieta , contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2016, dictada por el juzgado de lo Penal número 6 de Palma , recaída en la causa DPA 279/15 , SE REVOCA en partela misma en el sentido de imponer a la acusada la pena de 1 año de prisión, manteniendo en lo demás la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y juzgando definitivamente la causa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída en audiencia pública por el magistrado ponente que la firma, y acto seguido se libran los despachos para su notificación en forma a todas las partes. Doy fe.