Sentencia Penal Nº 145/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 209/2015 de 06 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 209/2015.-

Procedimiento Abreviado nº 20/2014 del Juzgado de Instrucción nº Dos de Almuñécar (Granada).

Juzgado de lo Penal nº DOS de MOTRIL (Juicio Oral nº 195/2014).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 145/2016-

ILTMOS. SRES.:

Dª. Aurora González Niño.

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a siete de marzo de dos mil dieciséis.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra, por un delito de abandono de familia, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Francisco , representado por la Procuradora Sra. Inés Miranda Rodríguez y defendido por la Letrado Sra. Concepción Rodríguez Aneas; es parte apelada el Ministerio Fiscal, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Motril (Granada) se dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2.015 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

'Que con fecha 24 de Enero de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Almuñécar en los Autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 402/2007 se estableció la obligación a cargo del hoy acusado Francisco de abonar la cantidad de 200 euros mensuales, más la mitad de gastos extraordinarios en concepto de pensión alimenticia para subvenir a las necesidades de su hijo menor de edad.

Ha quedado acreditado que el acusado ha dejado de abonar estas prestaciones al menos desde el mes de Noviembre de 2011 hasta al menos el mes de Marzo de 2014 ambos incluidos, fecha en la que se dictó auto de transformación a Procedimiento Abreviadož a pesar de tener capacidad económica para hacerlo siquiera parcialmente, habiendo abonado únicamente 100 euros en diciembre de 2.011 y 100 euros en junio de 2012.' -sic-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Debo condenar y condeno a Francisco como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos y deberes familiares a la pena de NUEVE MESES DE MULTA con una cuota diaria de cuatro euros, apercibiendo expresamente al condenado de que en caso de impago quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Dña. Rosa en las cantidades adeudadas y no satisfechas devengadas entre noviembre de 2011 y abril de 2014 - descontando la cantidad de 200 euros correspondientes a los ingresos acreditados de fecha diciembre de 2011 y junio de 2012- a determinar en ejecución de sentencia, junto con los correspondientes intereses legales.

El condenado deberá hacer frente igualmente a las costas procesales.' -sic-

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Francisco .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 1 de marzo de 2.015, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita, que se sustituye por la siguiente:

' Que con fecha 24 de Enero de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Almuñécar en los Autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 402/2007 se estableció la obligación a cargo del hoy acusado Francisco de abonar la cantidad de 200 euros mensuales, más la mitad de gastos extraordinarios en concepto de pensión alimenticia para subvenir a las necesidades de su hijo común menor de edad.

El acusado, a pesar de tener capacidad económica, ha dejado de abonar estas prestaciones al menos desde el mes de Noviembre de 2011 hasta al menos el mes de Marzo de 2014 ambos incluidos, con excepción de dos ingresos por importe de cien euros cada uno realizados en diciembre de 2.011 y junio de 2.012. El acusado ha satisfecho en el citado periodo, de forma exclusiva, las cuotas de un préstamo hipotecario contraído constante matrimonio, estimando compensada la pensión de alimentos con el importe correspondiente a la esposa en la amortización de dicho préstamo'.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado, ahora recurrente, como autor de un delito de abandono de familia, impago de pensión de alimentos de hijo común, del art. 227,1 del Código Penal .

Estima la sentencia que concurren los requisitos en el citado tipo penal, teniendo por admitidos y no controvertidos la existencia de la obligación de pago establecida en resolución judicial, y la falta de dicho abono en los periodos a que alude el hecho probado. Así, consta copia de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almuñécar en los Autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 402/2007 (folios 36 a 38), en la que se estableció la obligación a cargo del hoy acusado de abonar la cantidad de 200 euros mensuales, más la mitad de gastos extraordinarios en concepto de pensión alimenticia a Dª. Rosa para contribuir económicamente a las necesidades de su hijo menor de edad. Dicha sentencia aprobó el convenio regulador suscrito por los entonces esposos, (folios 38 a 42). En cuanto al impago de la prestación citada, el acusado admite en el plenario y mantiene también la denunciante, no haber entregado cantidad alguna a Rosa en el período comprendido entre noviembre de 2011 hasta marzo de 2014, ambos inclusive- con excepción de dos ingresos, por importe de 100 euros cada uno en diciembre de 2011 y junio de 2012; el ahora recurrente igualmente admite ser conocedor de la resolución y de la obligación económica que la misma le imponía. No se discute tampoco que durante el periodo sometido a enjuiciamiento el acusado ha trabajado regularmente y percibido ingresos por ello. Es en el elemento subjetivo concerniente a la voluntariedad del impago, y en el resto de argumentos exculpatorios, en los que centra la sentencia apelada el análisis de la prueba.

El Juzgador de instancia concluye que no existió el supuesto convenio extrajudicial al que habrían llegado verbalmente los excónyuges, en virtud del cual y debido a la asunción exclusiva por el acusado de ciertas deudas contraídas constante matrimonio, y de las que deberían responder ambos, se compensaba esa amortización exclusiva por parte del acusado con las pensiones derivadas del convenio homologado en la sentencia de divorcio. Siempre según la versión del acusado, la Sra. Rosa renunciaba a exigir su pago, o se comprometía a no reclamar su cumplimiento.

El convenio regulador, en su estipulación sexta, establece que ambos cónyuges se comprometen a pagar de forma conjunta el préstamo concedido por el Banco Popular Español, oficina de Almuñécar, concretamente el nº NUM000 , en el que según la certificación aportada por el acusado, obrante al folio 29 de los autos, tanto él como la denunciante aparecen como obligados, titular y avalista, respectivamente. Préstamo éste previo al divorcio, cuya existencia ya se tuvo en cuenta en la sentencia aprobatoria del convenio de mutuo acuerdo. La sentencia apelada deriva de ello que en el momento de la firma del convenio el acusado estaba en condiciones de satisfacer aquello a lo que se obligaba- y ello es predicable además de otro préstamo número NUM001 , existente igualmente antes de que se formalice el divorcio, según la propia documental aportada por el acusado, y respecto del cual nada se dice de que lo asumieran ambos cónyuges-. Así lo demuestra que, siendo la sentencia de divorcio de fecha de 24 de enero de 2008 , el primer impago reclamado por la denunciante, y al que alude el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, corresponde al mes de noviembre de 2011, es decir, ha habido un periodo de más de tres años en los que Francisco ha hecho frente al cumplimiento de las obligaciones económicas judicialmente impuestas. Igualmente es cierto que ambas partes han admitido la existencia de una realidad no contemplada entonces: y es que a pesar de lo que consta en la estipulación sexta de dicho convenio regulador, la denunciante ha manifestado que en ningún momento ha hecho frente a este préstamo. Pero ello no excluye el análisis del resto de los datos traídos a las actuaciones para pronunciarnos sobre la cuestión objeto de debate:

En primer lugar, la denunciante niega expresamente la existencia de tal pacto verbal de compensación de las pensiones alimenticias impagadas con las cantidades a que hubiese debido hacer frente para la amortización del préstamo al que hace referencia el convenio regulador; solo las meras manifestaciones del hoy acusado y su actual compañera sentimental, puramente referenciales éstas sustentan su existencia.

De otro lado, el Sr. Francisco , durante el año 2012 percibió una cantidad total neta de 15.035'05 euros derivados de su actividad laboral cantidad que dividida entre catorce pagas arroja un total 1.073 euros al mes en este concepto (folio 56 ). Según el extracto de movimientos de la cuenta bancaria 0075-3093 070-06158 del Banco Popular Español de la que es titular el recurrente, el importe máximo de la cuota mensual de ese préstamo a que el acusado tuvo que hacer frente durante ese año 2012 fue de 363'54 euros. Igualmente, el Sr. Francisco en el interrogatorio del plenario reconoce que hasta el mes de septiembre de 2014 ha estado trabajando a jornada completa y percibiendo como suelo la cantidad de 1.150 euros al mes.

Los extractos bancarios obrantes en las actuaciones y por las declaraciones de su actual compañera Sra. Juliana , revelan que en junio de 2.011 ésta y el acusado firmaron un préstamo a nombre de los dos a fin, según afirma, de poder hacer frente a una deuda anterior, debemos entender que a la que se recoge en la estipulación sexta del convenio. Ahora bien, lo cierto es que interrogado el acusado acerca de la finalidad que tenía aquel primer préstamo- y a pesar de que en el escrito de defensa se habla de mejoras en la entonces vivienda conyugal- lo cierto es que Francisco habla genéricamente de 'unas deudas' y de la adquisición de un vehículo BMW.

A la vista de tales elementos de convicción, la sentencia rechaza las alegaciones del acusado sobre su falta de capacidad económica para atender el pago de dichas pensiones, de las que, con la salvedad dicha de esos dos ingresos de 100 euros cada uno, hizo total dejación durante el periodo contemplado en la sentencia.

SEGUNDO.- El recurso de apelación impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba. El recurrente sostiene que es incierto que con su sueldo pueda hacer frente al pago íntegro de la hipoteca (tendría que abonar tan solo el 50 %), además el alquiler de la vivienda que ha arrendado con su actual compañera (acompaña con el recurso contrato de alquiler) más los gastos habituales de abastecimiento y atender a las necesidades de su hija de dieciséis meses, habida con Doña. Juliana . En ningún momento ha pretendido dejar desasistido a su hijo, pues la madre está siendo compensada en los doscientos euros mensuales por el pago realizada por el acusado de la parte de cuota hipotecaria que debería afrontar la denunciante (y que el acusado paga por ella). Hasta noviembre de 2.011 el acusado pagó la pensión y la hipoteca, pero desde tal fecha, en que consta que la denunciante comienza a trabajar (archivos del INE y de la TGSS), alcanza con ella el acuerdo de compensación al que alude. De no existir tal acuerdo, sorprende que la Sra. Rosa no hubiera denunciado anteriormente si los incumplimientos se producían desde noviembre de 2.011. Además, la denunciante admite que uno de los pagos de 100 euros realizados por el acusado fue para el abono de una multa con la que ella fue sancionada, y que así lo acordaron. Es decir, prosigue el recurso, la denunciante admite sus pactos,aun no siendo escritos, a conveniencia. La actitud de la denunciante experimenta un giro radical al conocer que el acusado va a ser nuevamente padre, con su actual pareja, y rompeel acuerdo verbal que entre ambos se alcanzó y que explica que Rosa no denunciase hasta noviembre de 2.013 (dos años después del comienzo de los impagos). El recurrente no ha tenido en momento alguno intención de incumplir o desasistir a su hijo, sino que ha actuado en virtud del referido acuerdo verbal que ahora la denunciante niega, y que también explica que el denunciante no haya instado una modificación de las medidas del convenio.

TERCERO.- Expuestas así la tesis de la sentencia apelada y del recurso, es objeto de controversia en éste la concurrencia del elemento subjetivo de la voluntad de incumplir la prestación. No solo al alegarse más bien una reducción que una completa falta de la capacidad económica del acusado para atender tal obligación, sino porque la ausencia de pagos obedeció a la existencia, supuestamente, de un acuerdo verbal con la madre del menor, la aquí denunciante Sra. Rosa , modificatorio del contenido del convenio en el sentido ya indicado (compensación de la pensión de alimentos por la parte de cuota del préstamo hipotecario del que ambos son deudores).

Pues bien, a la vista de la prueba que se ha practicado, disentimos del criterio mantenido por el Juzgador de la instancia y albergamos razonables dudas sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal. Encontramos entre los elementos de convicción algunos datos indiciarios de la existencia del acuerdo al que alude el acusado, bien es cierto que no formalizado por escrito, y en virtud del cual el recurrente habría asumido con carácter exclusivo el pago del préstamo hipotecario que, según el convenio regulador, debía ser abonado por ambos deudores hipotecarios, con compensación de la deuda derivada de la pensión. Aun cuando la sentencia apelada sostiene que la Sra. Rosa ha negado la existencia de tal acuerdo, su declaración testifical en la vista oral fue más bien evasiva y un tanto dubitativa, y dijo no recordar tal acuerdo(incluso en un pasaje de su declaración el Ministerio Fiscal le recuerda haber prestado juramento de decir verdad). Admite que no ha pagado el préstamo hipotecario, y que es el acusado quien abona las cuotas de su amortización. Existe además un elemento indiciario que apreciamos de singular significación: la denunciante tarda prácticamente dos años en denunciar el impago, que además se habría producido abruptamente, pues el acusado estuvo abonando sin incidencias la pensión en el periodo anterior, lo que es indicio de la existencia del acuerdo,que se habría producido también al empezar a trabajar la denunciante.

Así las cosas, y sin perjuicio del ejercicio de la acción de ejecución en el seno del procedimiento de divorcio, que consta ya ha sido promovida por la denunciante, en reclamación de la pensión por alimentos y de lo que en el mismo proceda acordar, estimamos que no ha sido acreditada en esta causa penal la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del delito, consistente en la voluntariedad del impago por parte del obligado. Procede, en consecuencia, estimar el recurso y acordar su libre absolución.

Las costas proceden de oficio en el recurso, así como en la primera instancia.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Inés Miranda Rodríguez, en nombre y representación de Francisco , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Dos de Motril (Granada), debemos revocarla sentencia recurrida y debemos absolver y absolvemoslibremente al citado recurrente del delito de abandono de familia (impago de pensión de alimentos) por el que fue condenado en la primera instancia, resolución que dejamos sin efecto. Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-