Sentencia Penal Nº 145/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 375/2016 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 50 - 57 - 922 20 89 37

Fax.: 922 20 86 49

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000375/2016

NIG: 3802631220060000898

Resolución:Sentencia 000145/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000287/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Jesús Carlos

Apelante Miguel Juan Jose Perez Gomez Sofia De Las Nieves Hernández Morera

Apelante Ovidio Maria Concepcion Ruiz Oramas Monserrat Maria Gomez Cabrera

Acusado Raúl Monica Raquel Benitez Diaz Miriam Gil Plasencia

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de abril de 2016.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 375/16 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 287/12 , habiendo sido partes, de la una y como apelantes DON Ovidio , representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MONTSERRAT MARÍA GÓMEZ CABRERA y defendido por la Letrada DOÑA MARÍA CONCEPCIÓN RUIZ ORAMAS y D. Miguel , representado/a por la Procuradora de los Tribunales Dña. SOFÍA HERNÁNDEZ MORERA y defendido por el Letrado D. JUAN JOSÉ PÉREZ GÓMEZ y como apelado el Ministerio Fiscal y Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez de Instancia, con fecha 17 /11/15, se dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Ovidio como autor penalmente responsable de un delito de hurto del artículo 234, inciso 1º del Código Penal (en su redacción anterior a la reforma operada en el mismo por LO 1/2015, de 30 de Marzo) concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas a la pena de cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y a abonar la mitad de las costas procesales causadas.

Que debo condenar y condeno a Miguel como autor penalmente responsable de un delito de receptación del artículo 298.1 del Código Penal (en su redacción anterior a la reforma operada en el mismo por LO 1/2015, de 30 de Marzo) concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas a la pena de cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y a abonar la mitad de las costas procesales causadas.

Que debo condenar a Ovidio y a Miguel , en concepto de responsabilidad civil a indemnizar conta y solidariamente a Jesús Carlos la cantidad que se fije en período de ejecución de sentencia por los perjuicios sufridos; siendo su límite máximo global la cifra que resulte de deducir a 790 euros la cantidad de 400 euros.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

'Único.- Se declara expresamente probado que, sobre las 21.00 horas aproximadamente del día 6 de Febrero de 2006, actuando de común y previo acuerdo con dos o tres personas menores de edad, guiados por el ánimo de obtener un beneficio ilícito, se apoderaron del ciclomotor Yamaha Aerox 50, perteneciente a Jesús Carlos , el cual lo había dejado estacionado en la Calle Meneses de La Orotava, y, tras manipular el cable de encendido, se marcharon del lugar llevándose el referido ciclomotor. Que éste, valorado en 790 euros y sin que se haya podido recuperar, fue depositado en un barranco cercano al domicilio de Jorge (primo de Miguel ) con la intención de ser desarmado al día siguiente para reutilización o reventa de sus piezas. Que Miguel , pese a tener conocimiento de su previa sustracción y ubicación, y guiado por el ánimo de obtener un beneficio ilícito, se llevó horas más tarde de ese mismo día el mencionado ciclomotor con la intención de venderlo, como tal o por piezas. '

TERCERO.- Notificada la misma, se interpuso contra ella Recurso de Apelación por la defensa de DON Ovidio y D. Miguel y dado el oportuno traslado al Ministerio Fiscal se formuló oposición al recurso.

CUARTO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 375/2016, se señaló para día para la deliberación, votación y fallo del recurso designándose como ponente a Doña. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO, quedando los Autos vistos para Sentencia

ÚNICO.- No se aceptan los hechos de la Sentencia apelada y se sustituyen por los siguientes:

Sobre las 21.00 horas aproximadamente del día 6 de Febrero de 2006, varias personas de común y previo acuerdo, guiados por el ánimo de obtener un beneficio ilícito, se apoderaron del ciclomotor Yamaha Aerox 50, cuyo valor fue tasado en 790 euros y que su propietario, D. Jesús Carlos , había dejado estacionado en la Calle Meneses de La Orotava y se lo llevaron no siendo recuperado por su propietario. Sin que conste acreditado que el acusado D. Ovidio , mayor de edad y sin antecedentes penales, haya participado en los anteriores hechos.

Y sin que conste acreditado que el mismo día o días posteriores el acusado D. Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, teniendo conocimiento de la previa sustracción y ubicación del ciclomotor, guiado por el ánimo de obtener un beneficio ilícito, lo cogiera y se lo llevara vendiendo el mismo o sus piezas. '

Fundamentos

PRIMERO.- Las representaciones procesales de DON Ovidio y D. Miguel recurren la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2015 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 287/2012 , en la que se les condenaba conforme al fallo literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Ovidio como autor penalmente responsable de un delito de hurto del artículo 234, inciso 1º del Código Penal (en su redacción anterior a la reforma operada en el mismo por LO 1/2015, de 30 de Marzo) concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas a la pena de cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y a abonar la mitad de las costas procesales causadas.

Que debo condenar y condeno a Miguel como autor penalmente responsable de un delito de receptación del artículo 298.1 del Código Penal (en su redacción anterior a la reforma operada en el mismo por L.O. 1/2015, de 30 de Marzo) concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas a la pena de cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y a abonar la mitad de las costas procesales causadas.

Que debo condenar a Ovidio y a Miguel , en concepto de responsabilidad civil a indemnizar conjunta y solidariamente a Jesús Carlos la cantidad que se fije en período de ejecución de sentencia por los perjuicios sufridos; siendo su límite máximo global la cifra que resulte de deducir a 790 euros la cantidad de 400 euros.'

SEGUNDO.- En cuanto al recurso planteado por la representación procesal de D. Ovidio , el motivo sobre el que se articula se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alegando que no existe prueba de cargo que acredite la autoría de D. Ovidio , pues ningún testigo le vio sustraer el ciclomotor y su representado ha mantenido durante la tramitación de la causa que no intervino en la sustracción del mismo y que se enteró del hurto varios días después. Así mismo el testigo D. Florentino declaró en el juicio oral, sin incurrir en contradicción, que D. Ovidio no tuvo nada que ver en la sustracción del ciclomotor, D. Ovidio iba el día de autos en su motocicleta cuando D. Isidro y D. Jorge se detuvieron y les dijeron que esperaran y después volvieron con el ciclomotor no preguntándoles de quien era el mismo; alega además la parte recurrente que las declaraciones de D. Isidro y D. Jorge resultan contradictorias pues ante la Guardia Civil uno echa la culpa al otro y en el juicio oral no recuerdan lo sucedido dado el tiempo transcurrido. En segundo lugar, la representación de D. Ovidio sostiene subsidiariamente que los hechos deberían ser calificados como falta de hurto, pues los dos menores Isidro y Jorge fueron condenados por una falta de hurto porque no existió valoración del ciclomotor y en este caso se realizó la valoración por el gabinete pericial Consultores y Auditores Godoy pero el ciclomotor no se halló y el perito no pudo ver los años que tenía, el kilometraje recorrido, el estado de conservación del ciclomotor , manifestando el perito en juicio oral que la valoración del ciclomotor realizada cambiaría según la antigüedad y conservación del mismo e incluso si faltaba alguna pieza podría tener un valor inferior a 400 euros, por lo que invoca que los hechos fuera calificados de falta y la misma estaría prescrita .

El principio constitucional que se dice vulnerado -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad (Ss.T.C. 28-9-1998, 16-6-1998, 11-3-1996; Ss.T.S. 8-4- 1999 , 29-3-1999 , 8-3-1999 , 10-4-1997 , 24-9-1996 , 23-5-1996 , 23-12-1995 , 23-4-1994 , 1-2-1994 , 31-1-1994 ; As.T.S. 28-4-1999 , 21- 4-1999, 8-10-1997 , 17-9-1997 , 8-10-1997 , 17-9-1997 y 28-2-1996 ; de parecido tenor las Ss.T.S. 11-7-2001, 12-6-2000 y 17-3-2005 y Ss.T.C. 11-3-1996 y 30-10-2000); siendo también copiosa la doctrina que declara la aptitud de la prueba testifical para desvirtuar el aludido principio de presunción de inocencia, a la cual se equiparan las declaraciones de la víctima del ilícito por el que recae la condena, siempre que no existan razones de resentimiento, odio, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo, contradicciones en la incriminación o razones objetivas que hagan dudar de su veracidad (Ss.T.S. 22-12-2003, 2-12- 2003, 17-11-2003, 29-9-2003, 3-4-2001, 5-4-2001, 28-1-1997, 27-2-1997, Ss.T.C. 28-2-1994, 3-10-1994, 31-1-2000). Doctrina cuya aplicación requiere persistencia en la acusación y verosimilitud de las manifestaciones de la persona ofendida, cual concurre cuando su versión se ve abonada por la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le otorgan credibilidad, como puntualizan las Ss.T.S. 14-5-2001 , 25-4-2001 , 5-2-1997 , 6-2-1997 , 3-4-1996 , 23-5-1996 , 15-10-1996 , 26-10-1996 , 30-10- 1996 , 20-12-1996 y 27-12-1996 . En análogo sentido la S.T.S. 19-11-1998 , la cual, con cita de las Ss.T.C. 164/1990, 169/1990, 211/1991, 229/1991 y 283/1993, añade que el Juzgador de instancia, puede dar mayor credibilidad a unos testimonios, los de las víctimas, respecto a los del acusado porque, en virtud del principio de inmediación, vio y oyó a los testigos y pudo formar su convicción. De parecido tenor la S.T.S. de 19 de febrero de 2000 , que aclaró, en relación con los requisitos expuestos, que no se tratan de condiciones objetivas de validez sino de criterios de valoración, de modo que la estructura racional de esa valoración será tanto mayor o menor cuanto mayor o menor sea su coincidencia con tales criterios, sin que sea necesario, como ocurre con otras declaraciones, como las del coimputado, que la testifical sea corroborada por otras pruebas para tener plena eficacia probatoria, dado que en el proceso penal actual rige el sistema de libre apreciación del material probatorio y no un sistema tasado de prueba, no siendo de aplicación el principio según el cual «testes unus testes nullus», de modo que sólo la eventual concurrencia de razones objetivas podrían invalidar tal prueba (Ss.T.S. 30-5-2001, 30-4-2001 y 24-2-1999).

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2011 , al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, señala que 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 , entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

Cabe recordar la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que , en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone. '

Trasladando, en virtud de los argumentos ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el 'juicio sobre la prueba ', es decir, ' si existió prueba de cargo , entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto '(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el 'juicio sobre la suficiencia', es decir, 'si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia '; c) el' juicio sobre la motivación y su razonabilidad', 'es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explícitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado , es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

En el presente caso la Juez de instancia fundamenta la condena del recurrente D. Ovidio en sus propias declaraciones prestadas en fase de instrucción y en sede policial , en la declaración de los testigos D. Jorge ., D. Felipe , D. Isidro y D. Florentino y de los agentes de la Guardia Civil que instruyeron el atestado. Procediendo al examen de la grabación del juicio oral se expone lo siguiente.

El apelante declaró en juicio oral que ese día estaba con Florentino y se encontraron por el camino con unos conocidos, D. Isidro y D. Jorge , quienes les pidieron que esperaran y esperaron. Después aparecieron aquéllos con una moto, siguiendo su camino sin detenerse. D. Ovidio tuvo conocimiento de que la moto era robada días después cuando el dueño de la moto fue a su casa para preguntarle si la tenía en su poder porque D. Jorge le dijo que la tenía él. D. Ovidio manifestó que había oído que habían escondido la moto y se la habían dado a alguien para venderla y fue con el dueño al taller de un tal Miguel para preguntar por este asunto. La sentencia apelada se remite a la declaración del recurrente ante el Juez de Instrucción al folio 76 y 77 de las actuaciones y a su declaración policial a los folios 32 a 34 , argumentando que de sus declaraciones se infiere que cuanto menos D. Ovidio conocía el origen ilícito de la motor , la vio pasar, no preguntó de quien era y acompañó a los menores a la casa del tío de Isidro . Dichas declaraciones no fueron introducidas en el plenario a través de su lectura o de los interrogatorios.

Respecto a la valoración realizada por la Juez de Instancia de las declaraciones prestadas con carácter previo al juicio oral por parte del apelante D. Ovidio como prueba de cargo, cabe recordar la doctrina de la S.T.C . 49/98 que en su fundamento de Derecho 2º expone:. 'al respecto conviene recordar que, por regla general, solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, según una consolidada doctrina de este Tribunal que se inicia con la temprana S. T.C. 31/81 ..' Y la Sentencia del Tribunal Constitucional 280/05 de 7 de noviembre , la excepción a la admisibilidad de medios probatorios no llevados a cabo ante la inmediación del órgano enjuiciador y la validez como prueba de cargo preconstituída de las declaraciones prestadas en fase sumarial (a la que hay que equiparar la prestada en otro momento procesal anterior al acto del juicio) se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención judicial), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 citado , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias 80/1986, de 17 de junio ; 40/1997, de 27 de febrero ; 153/1997, de 29 de septiembre ; 2/2002, de 14 de enero ; 12/2002, de 28 de enero ; 155/2002, de 22 de julio ; 80/2003, de 28 de abril , y 187/2003, de 27 de octubre ).

Así las cosas, no cabe otorgar valor de prueba de cargo a las declaraciones prestadas por D. Ovidio antes del juicio oral al no haber sido introducidas en el plenario bajo los principios de inmediación y contradicción.

En relación a la declaración del testigo D. Jorge quien declaró en juicio oral que no recordaba los hechos por el tiempo transcurrido y una depresión que sufrió, leída en el juicio oral parte de su declaración ante el Juzgado Instructor obrante folio 73 y 74, reconoció haber manifestado que el día de los hechos fue a la sala de máquinas de Alcampo La Villa, allí se encontró con Isidro , Ovidio y Corretejaos ( Florentino ), por el camino vieron una moto y Isidro comentó 'vamos a robar esa moto', que el declarante no se bajó de la moto, Ovidio hizo el puente a la moto porque sabe de electricidad, y se la llevaron. Entonces comentaron entre ellos guardarla en un baranco que hay por debajo de la casa del declarante hasta el día siguiente. Que ahí se la encontró su primo Miguel , el cual se la llevó para su casa y se la vendió a un chico llamado ' Bicho . Sin embargo, D. Jorge manifestó en el juicio oral que no sabía si Ovidio ofreció la moto a Miguel y que no habló con Miguel ( refiriéndose a su primo D. Miguel acusado en el mismo procedimiento ) y preguntado como podía afirmar que D. Ovidio sustrajo la moto si no recordaba los hechos de 2006 manifestó que lo recuerda un poco al haber sido leída su declaración y que si Isidro le implica en la sustracción de la moto será para escapar aquél porque el declarante no tocó la moto para nada.

Por su parte D. Felipe declaró en juicio que no conoce nada de la sustracción del ciclomotor en 2006 manifestando no recordar lo que declaró en Guardia Civil al folio 14 y 15 aunque manifestó que era su firma la que obra en el acta de declaración unida al atestado, siendo de destacar que es hermano de uno de los acusados, D. Miguel , y habiendo siendo advertido por Juez de instancia de que podía no contestar alguna pregunta que pudiera perjudicar a su hermano.

El testigo D. Florentino corroborando la versión del apelante D. Ovidio declaró en juicio que D. Ovidio y el declarante iban en la moto de éste y se encontraron con D. Isidro y D. Jorge , les dijeron que les esperaran allí y les esperaron porque eran amigos y después aparecieron aquéllos con la moto, enterándose el declarante que había sido sustraída a los tres días . La sentencia apelada se remite a la declaración del testigo en fase de instrucción al folio 81 , si bien la misma no fue introducida en el plenario conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta para otorgarle valor probatorio de cargo.

Finalmente, el testigo D. Isidro declaró en juicio oral que no se acuerda de la sustracción del ciclomotor, que lo pagó y era menor, estaban con el declarante D. Jorge y D. Ovidio , y que no sabe donde llevaron la moto porque el declarante no estaba, no sabe seguro si oyó que la iban a esconder . Preguntado por el motivo de que declarara ante la Guardia Civil que fue Jorge quien cogió la moto y la arrancó en la carretera, manifestó que no recuerda porque fue hace 9 años.

Los testigos D . Jorge y D. Isidro fueron condenados por la sustracción del ciclomotor en virtud de sentencia de fecha 7 de junio de 2007 dictada por el Juzgado de menores nº 1 de esta capital en el Expediente de Menores nº 512/2012 .

Los agentes de la Guardia Civl declararon que la investigación se centró en la declaración de las personas reseñadas. Y el propietario del ciclomotor declaró que acudió al taller de su moto y le comentó la persona que regenta el taller que le habían ofrecido las piezas de su vehículo pero no le dijo quien.

A la vista de lo expuesto teniendo en cuenta que el apelante D. Ovidio negó su participación en la sustracción del ciclomotor en juicio oral lo cual fue corroborado por el testigo D. Florentino , y que sus respectivas declaraciones anteriores no fueron introducidas en el plenario bajo los principios procesales exigibles para otorgarles valor de prueba de cargo, resultan insuficientes para enervar la presunción de inocencia de D. Ovidio las declaraciones de los testigos D. Jorge y Don Isidro en las que se funda la sentencia apelada, habida cuenta de que aún después de haber recaído condena para los dos por los mismos hechos enjuiciados en este procedimiento en virtud de sentencia de 7 de junio de 2007 dictada por el Juzgado de menores nº 1 de esta capital , sus declaraciones resultan imprecisas, evasivas y contradictorias o incluso realizadas con finalidad autoexculpatoria, pues ambos declararon que no recordaba los hechos manifestando D. Jorge que no había tocado esa moto, que no recuerda los hechos, si bien después de leída parte de su declaración prestada en fase de instrucción donde manifestaba que D. Ovidio hizo el puente en la moto, dijo que los recuerda un poco porque había sido leída su declaración pero preguntado si D. Ovidio ofreció la moto a Miguel ( primo de D. Jorge ) manifestó que no y que tampoco habló con Miguel . De otra parte, el testigo D. Felipe , hermano a su vez del acusado D. Miguel carece de consistencia suficiente para enervar la presunción de inocencia de su D. Ovidio , pues declaró en juicio oral que no conoce nada de la sustracción del ciclomotor en 2006 manifestando no recordar lo que declaró en Guardia Civil al folio 14 y 15, aunque manifestó que era su firma la que obra en el acta, siendo además advertido por la Juez de instancia ( al amparo del art. 416 de la LE.C .) de que podía no contestar alguna pregunta que pudiera perjudicar a su hermano, por lo que su declaración no arrojó más luz sobre los hechos.

Por todo ello el motivo de impugnación ha de prosperar, procediendo la revocación de la sentencia apelada por D. Ovidio y absolviendo a éste del delito de hurto por el que fue condenado y de las responsabilidad civil deriva del mismo, con todos los pronunciamiento favorables.

A la vista de lo anteriormente expuesto, no es preciso por la estimación del primer motivo de impugnación planteado, entrar a examinar el resto de motivos de impugnación. No obstante cabe señalar respecto a la valoración del ciclomotor, que obra al folio 97 informe pericial sobre el valor venal del ciclomotor, emitido por el perito D. Aquilino y ratificado en juicio oral, según el cual se tasó el ciclomotor Yamaha Aerox 50 matrícula R .... RXS en la cantidad de 790 euros basándose para ello en la guía de tasación del Boletín estadístico GANVAN que tiene en cuenta el año de fabricación de los vehículos y por tanto la antigüedad. El perito informó en juicio oral que no vio el ciclomotor para su valoración y que si el vehículo hubiera estado deteriorado más allá del uso normal podría tener un valor inferior a 400 euros. No obstante el método aplicado para la valoración del ciclomotor, así como el importe resultante es razonable, no habiéndose practicado medios de prueba que desvirtúen dicha tasación pericial, acreditando que el ciclomotor tuviera un deterioro que excediera del derivado del uso normal, pues se hallaba en condiciones de uso en el momento de su sustracción según se desprende de la declaración de su propietario. Añadiendo que la impugnación del informe pericial de tasación realizada por la defensa del apelante. D. Miguel en sus conclusiones provisionales de forma genérica e inespecífica, sin exponer las razones o fundamentos de dicha impugnación, carece de eficacia conforme a la doctrina jurisprudencial contenida en sentencias STS 7 de marzo de 2001 , 16 de abril de 2001 , 29 de enero de 2004 entre otras .

TERCERO.- En cuanto al recurso planteado por la representación procesal de D. Miguel se fundamenta en 1) error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia , alegando que no existe prueba de cargo que incrimine a D. Miguel pues se ha tenido en cuenta su declaración policial no ratificada en el juicio oral . 2) De otra parte alega que no concurren los requisitos del delito de receptación del art. 298 del C.P . por el que resultó condenado por la sentencia apelada, pues los hechos de la sustracción del ciclomotor ya fueron juzgados ante la jurisdicción de menores condenando a los dos autores por una falta de hurto, por lo que no concurre el elemento de la comisión de delito antecedente. 3) Invoca la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, 4) así como la contradicción en los hechos probados de la sentencia apelada en la que se recoge que

' tras circular con la misma , la escondieron en un barranco próximo al domicilio de Jorge , y en fechas posteriores procedieron a quitarle diversas piezas ' lo que se contradice con lo siguiente ' Miguel pese a tener conocimiento de la previa sustracción y ubicación , y guiado por el ánimo de obtener un beneficio ilícito, se llevó horas más tarde ese mismo día el mencionado ciclomotor con la intención de venderlo, como tal o por piezas'. 5) Finalmente alega esta parte, que la prueba pericial no resulta contundente para calificar los hechos como delito o falta.

CUARTO.- Primeramente cabe indicar que el delito de Receptación tipificado en el artículo 298 del C.P . vigente en la fecha de los hechos es definido en cuanto a la concurrencia de sus elementos típicos en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2002 , recogiendo la doctrina consolidada de otras sentencias de 15-4-1992 , 9-10-1992 y 9-6-1993 , declarando que la infracción delictiva conocida como receptación, requiere para su apreciación la concurrencia de tres requisitos, dos de carácter objeto y otro de índole subjetiva: 1º) Ha de existir la comisión de un delito contra los bienes; 2º) Ha de concurrir una actuación de tercero de aprovechamiento para sí de los efectos del delito, lo que constituye el núcleo de esta infracción y determina el momento de la consumación; 3º) Ha de darse un elemento básico de carácter normativo y cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, conocimiento que no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura. Dicho conocimiento habrá de ser inferido como hecho psicológico o interno, al faltar prueba directa en la mayoría de los casos, de datos externos y objetivos acreditados. Como criterio para el este conocimiento del origen ilícito el Tribunal Supremo ha valorado el precio de adquisición, así en sentencia de 11 de junio de 2002 señalaba que; Al respecto, también esa sala ha exigido certidumbre sobre el origen ilícito de los bienes, de manera que nunca bastaría la mera sospecha para integrar el supuesto típico; reconociendo que un indicador relevante para tal fin es el del «precio vil», es decir, que el pagado para la obtención de aquéllos no correspondiera en modo alguno al real, ni siquiera aceptando en hipótesis el mayor margen de ganancia previsible.

Dicho cuanto antecede, ha de examinarse el primero de los motivos de impugnación referido a la existencia de error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia alegando que no existe prueba de cargo que incrimine a D. Miguel pues se ha tenido en cuenta en la sentencia de instancia su declaración policial no ratificada en el juicio oral.

La sentencia apelada fundamenta la condena del apelante D. Miguel en las declaraciones prestadas por éste en fase de instrucción y en sede policial , obrantes a los folios 148 y 149 y 26 y 27 de las actuaciones, las cuales no fueron introducidas en el plenario conforme a los requisitos exigidos jurisprudencialmente parar otorgarles valor de prueba apta para enervar la presunción de inocencia y el apelante D. Miguel en juicio oral manifestó que no recuerda que le ofrecieran a éste la moto en venta, que no ha visto la moto, ni se la vendió a Raúl y que si su primo Jorge lo inculpó en su declaración sería porque en esa fecha el apelante D. Miguel era consumidor de crack y Jorge era menor y quería echarle la culpa al apelante. También se basa la sentencia apelada en la declaración del testigo Jorge la cual fue imprecisa y evasiva, tal y como ha sido señalado en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, no siendo corroborada por otros medios probatorios a excepción de las declaraciones policial y sumarial de apelante D. Miguel que por las razones expuestas carecen de valor probatorio de cargo.

En consecuencia esta Sala no comparte el criterio de la Juez de instancia y estima que no hay medios de prueba suficientes y consistentes que acrediten la conducta que se le atribuye apelante D. Miguel , es decir que teniendo conocimiento de su previa sustracción y ubicación, guiado por el ánimo de obtener un beneficio ilícito, se llevara el ciclomotor el mismo día de su sustracción con la intención de venderlo como tal o por piezas.

Por todo ello procede estimar el motivo del recurso interpuesto por la representación de D. Miguel revocando la sentencia impugnada y absolver a éste del delito de receptación por el que fue condenado y de la responsabilidad civil derivada del mismo con todos los pronunciamientos favorables .

QUINTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no procede imponer las costas de esta segunda instancia a los apelantes, declarándolas de oficio.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

LA SALA RESUELVE :

1.- ESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ovidio contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 287/2012 , la cual revocamos y absolvemos al mismo del delito de hurto por el que fue condenado y de la responsabilidad civil derivada del mismo con todos los pronunciamientos favorables .

2.- ESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Miguel contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 287/2012 , la cual revocamos y absolvemos del delito de receptación por el que fue condenado y de la responsabilidad civil derivada del mismo con todos los pronunciamientos favorables .

3.- Declarar de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.