Sentencia Penal Nº 145/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 47/2017 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000047/2017
NIG: 3802641220120005689
Resolución:Sentencia 000145/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000311/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Interviniente Rollo 8/17
Denunciante Milagros
Apelante Marí Luz Miguel Angel Estiguin Capella Maria Mercedes O#donnell Hernandez
SENTENCIA
Presidente
D. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Magistrados
Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA
Dª. MARÍA VEGA ÁLVAREZ (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 2 de mayo de 2017
Visto en grado de apelación, en nombre de S.M. el Rey, el rollo de apelación nº 47/2017 (rollo de
sección 8/2017) del procedimiento abreviado 311/2015 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz
de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una y como apelante Marí Luz que actuó representada por la
procuradora Mercedes O#Donnell Hernández y asistida por el letrado Miguel Angel Estiguin Capella , siendo
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 5 de esta provincia resolviendo en el referido procedimiento con fecha 13 de septiembre de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Marí Luz como autora penalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA del artículo 248.2 a ) y 249 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas procesales. '

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos quot;En la noche del día 6 de septiembre de 2012, Marí Luz , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando con intención de enriquecerse de manera ilícita y en perjuicio ajeno, acudió al cajero automático de la sucursal de la entidad bancaria BBVA sita en la localidad de La Victoria de Acentejo y sin autorización de la legítima titular de la cuenta bancaria Milagros y de su hijo con número NUM000 extrajo, en dos ocasiones la cantidad de 600 euros en efectivo valiéndose de la cartilla de ahorros personal de Milagros que ese mismo día había hecho suya debido a la amistad que les unía y que conocía por tal razón el número PIN necesario para realizar la extracción. Marí Luz acudió a la mañana siguiente del día 7 de septiembre de 2012 a la misma sucursal y extrajo otros 100 euros, para a continuación dirigirse a la localidad vecina de La Matanza de Acentejo en donde nuevamente realizó en sus cajeros tres extracciones bancarias por valor total de 90 euros. A consecuencia de estos hechos Marí Luz hizo suyos 790 euros propiedad de Milagros , quien ha renunciado expresamente a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.quot;

TERCERO.- Que impugnada la sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste tribunal las actuaciones formándose el correspondiente rollo y dado el correspondiente trámite al recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Marí Luz impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de esta provincia, que la condenó como autora de un delito de estafa por quebrantamiento de las normas y garantías procesales por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por indefensión ya que pese a haber interesado como diligencia de prueba que se obtuviera el listado destallado de los movimientos de la cuenta de la que es titular la denunciante a partir del día 7 de septiembre de 2012, así como información del banco acerca de si la denunciante había solicitado un duplicado de la libreta de ahorros, dichas diligencias fueron denegadas por impertinentes, habiéndose reproducido la petición como cuestión previa y formulado protesta ante la reiteración de la denegación. Sostuvo que la prueba era trascendente y esencial para la defensa de la acusada.

El segundo argumento del recurso fue que se había producido error en la valoración de la prueba toda vez que lo que había hecho la juzgadora de instancia era tener como hecho probado lo manifestado por Milagros , dotando su testimonio de credibilidad cuando no debió hacerlo al existir móviles espurios como eran la enemistad con la condenada, como mínimo desde la denuncia y además, que quería ocultarle a su hermano la realidad de las extracciones ya que se enfadaba si no había justificación para hacerlas. Tampoco había circunstancias periféricas que le otorgaran verosimilitud al testimonio y por último tampoco había persistencia, dado que había contradicciones entre lo declarado en instrucción y en el plenario.

Por último y como alternativa y subsidiaria a las demás alegaciones denunció la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebida.



SEGUNDO.- Siguiendo el orden expuesto por la recurrente debe comenzarse por analizar la alegación de quebrantamiento de las normas y garantías esenciales del procedimiento por haberse denegado una diligencia de prueba, infracción que esta parte no comparte.

El derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE , pero no es un derecho absoluto. La Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando las demás ( arts. 659 y 792.1 LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean licitas y pertinentes ( STC 70/2002 de 3 de abril ). Por ello, la denuncia por denegación o falta de práctica de prueba o la no suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, exige la prueba denegada o no practicada haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, cambiando el sentido del fallo. El Tribunal Supremo ha señalado en sentencia 545/2014 de 26 de junio que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón'.

Esta Sala resolvió no haber lugar a la petición del recibimiento a prueba por considerar que la prueba denegada no tenía relación con las extracciones debatidas pero es que dados los términos de la sentencia recurrida tampoco puede considerarse una prueba indispensable, dado que no hubiera tenido influencia en la resolución del pleito, puesto que no hubo discusión sobre la autoría de las sustracciones objeto de acusación sino sobre si estas habían sido autorizadas por Milagros . La magistrada a quo consideró acreditado a través de la declaración de la denunciante que acudió al banco varios días después de no encontrar la libreta y allí comprobó que había retiradas de dinero que ella no había hecho .Pero es que obra en las actuaciones un documento del BBVA (folio 10), que no fue impugnado por ninguna de las partes, que refleja el detalle de los movimientos de la cuenta y este fue emitido el 10 de septiembre de 2012, incluyendo los habidos entre el 16 de agosto y la mencionada fecha, lo que apoya la versión de la denunciante que no pudo extraer dinero porque le faltaba la libreta y además la cuenta carecía de fondos.

Ello lleva a concluir que la prueba no era indispensable por lo que no se ha producido infracción alguna,.



TERCERO.- El segundo argumento del recurso es por error en la valoración de la prueba, esencialmente por la realizada sobre la declaración de la denunciante. Así expuso los motivos por los que consideraba que la magistrada no tenía que haberle otorgado verosimilitud a la declaración de Milagros .

En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del Juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo', en uso de la facultad que la confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .). Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99 , 13.2.99 , 24.5.96 y 14.3.91 , entre otras).

Sostiene el recurrente que debió descartarse el testimonio de la denunciante porque pudo estar movido por móviles espurios. Por un lado enemistad con la denunciante y por otro, el que su intención era ocultar a su hermano las extracciones de dinero porque este se enfadaba si no había justificación para la retirada del dinero. Ambas cuestiones fueron abordadas por la magistrada a quo rechazando de manera razonable la existencia de tales móviles, aportando datos que apoyaban esa conclusión, como puede ser la forma en la que se averiguó la intervención de la acusada en las extracciones, por lo que este argumento debe ser rechazado.

También expuso que se apreciaron contradicciones e incoherencias en su testimonio pero las mismas tal y como indica la magistrada a quo no son importantes. Y es que como dice la sentencia del TS, Sala Segunda, de lo Penal, 821/2015, de 23 de diciembre ' [.] resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado'.

En cuanto a los indicios, como ya se ha señalado, consta en las actuaciones al folio 10 un extracto de la cuenta bancaria que justifica las extracciones .

Expuesto todo lo anterior esta alzada ha de respetar tal valoración probatoria, pues ésta no se revela como manifiestamente errónea, ilógica o carente de soporte probatorio, rechazándose con ello la alegación de error en la valoración de la prueba .



CUARTO.- Por último solicita el recurrente la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.6 del Código Penal . No determina el motivo concreto de impugnación, pero el mismo puede ser reconducido sin dificultad a la infracción de normas del ordenamiento jurídico por la no aplicación de dicha atenuante.

El motivo debe ser desestimado.

Examinadas las actuaciones, puede observarse que en el escrito de defensa provisional que obra en las actuaciones , el letrado no hizo mención a circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, ni tan siquiera de forma subsidiaria para el hipotético supuesto de condena y dicha defensa no modificó sus conclusiones, elevando a definitivas las conclusiones contenidas en aquel escrito de defensa presentado con carácter provisional .

Así las cosas, debemos recordar al recurrente que no es posible en sede de apelación plantear cuestiones nuevas que la parte interesada no planteó en la instancia, alegando las mismas ' ex novo' y 'per saltum' ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 806/2007, de 18 octubre , con cita de las Sentencia 10.6.1992 , 10.11.1994 , 8.2.1996 y 18.3.2005 ), nuestra doctrina jurisprudencial (Sentencia del Tribunal Supremo , núm.

707/2002, de 26 de abril ).

Dicha afirmación, sólo admite dos excepciones. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite de apelación porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

En el presente caso, como ya señalábamos, la defensa no planteó la concurrencia de una posible causa de atenuación de la responsabilidad penal ni en su escrito de defensa provisional, ni en su escrito de defensa definitivo y si bien podría admitirse la posibilidad de análisis por tratarse de una circunstancia que beneficia al reo, la desestimación del motivo deviene necesaria, pues los hechos probados de la sentencia no contienen ningún extremo en el que sustentar la tesis del recurrente, ya que no se hace referencia alguna a las actuaciones practicadas en el procedimiento, fechas o posibles plazos de paralización de las actuaciones y tampoco si esas posibles paralizaciones pudieran ser atribuibles al propio recurrente, por ello, no disponiendo de fundamento fáctico para pronunciarnos ex novo sobre la concurrencia de los elementos que requiere la apreciación de la atenuante interesada por el recurrente, debe ser desestimado este motivo de apelación.

Además debe destacarse que la pena fijada es de nueve meses, es decir casi el mínimo de la mitad inferior, individualizando la magistrada esta duración de acuerdo con lo establecido en el artículo 66 y 72 por lo que la atenuante tampoco supondría variaciones en la extensión.



QUINTO.- De conformidad con lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marí Luz contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 5 con fecha 13 de septiembre de 2016 en el procedimiento abreviado 311/2015 confirmándola íntegramente con declaración de costas procesales de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.